JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000024
En fecha 14 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 3344-2010 de fecha 30 de noviembre de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, interpuesta por la Abogada Carmen Suárez de Vivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.473, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil PRODUCTOS ALIMEX C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 7 de septiembre 1964 bajo el Nº 106, Tomo 24-A, y posteriormente en el Registro de Comercio que llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 27, folios 100 fte. al 100 vto del Libro de Registro de Comercio Nº 2, llevado por ese Tribunal en el año 1974, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del estado Lara, el día 3 de agosto de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 42-A; contra el acto administrativo referido a la Certificación Nº 160/10 de fecha 31 de mayo de 2010, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES LARA, TRUJILLO Y YARACUY.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido, en fecha 29 de octubre de 2010, por la Abogada Carmen Suárez de Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo cautelar e IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos.
En fecha 18 de enero de 2011, se dio cuenta esta Corte y por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 31 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Dyamila Moraurt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.544, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Productos Alimex C.A., mediante el cual fundamentó el recurso de apelación.
En fecha 2 de febrero de 2011, de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, se revocó parcialmente el auto dictado por esta Corte en fecha 18 de enero de 2011, por lo que se dejó sin efecto la nota mediante la cual se pasó el expediente al Juez Ponente, y en consecuencia, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tal sentido se concedió cuatro (04) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 2 de marzo de 2011, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 14 de marzo de 2011.
En fecha 15 de marzo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente.
En fecha 16 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de septiembre de 2010, la Abogada Carmen Suárez de Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Productos Alimex C.A, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Certificación Nº 160/10, de fecha 31 de mayo de 2010, dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que en fecha 21 de julio de 2010, el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), certificó que el ciudadano Alexis Jacinto Marchán Rivero, posee una Discapacidad Parcial Permanente, producida por un accidente de trabajo que provocó tenosinovitis del estuche del extensor largo del pulgar izquierdo post Traumática y signos de tendinosis aguda del abductor corto del pulgar izquierdo.
Señaló, que en el momento del accidente, la relación laboral contractual a tiempo determinado entre su representada y el ciudadano Alexis Jacinto Marchán Rivero, era sólo de tres (3) días pues el mismo inicio sus laborales en la empresa Productos Alimex C.A., el día martes 16 de junio de 2009.
Indicó, que el accidente según señala el propio trabajador fue el día viernes 19 de junio de 2009, siendo reportado por el mismo a la empresa el día lunes 22 de junio de 2009, día este en que la empresa a través de servicios médicos de la misma procedió hacer los correspondientes exámenes médicos al trabajador, no presentando la lesión señalada en la certificación impugnada, ni existen evidencias clínicas que corroboren el haber sufrido un traumatismo fuerte.
Consideró, que la declaración testimonial rendida por el ciudadano Pablo Fuentes, resultó ser un testigo referencial, por cuanto no presenció los hechos sobre los cuales versó su declaración, sino que le participaron sobre los hechos ocurridos.
Señaló, igualmente que la declaración testimonial del ciudadano Reinaldo Cruces, resultó ser contradictoria en sus dichos, ya que había señalado haber visto los hechos ocurridos en horas de la mañana, cuando el propio ciudadano Alexis Jacinto Marchán Rivero, en su declaración indicó que los supuestos hechos ocurrieron en horas de la tarde, razón por la cual es evidente que tampoco presenció los supuestos hechos ocurridos.
Agregó, que la declaración testimonial rendida por el ciudadano Diter Colmenarez, el mismo se encuentra inhabilitado para rendir declaración testimonial, ya que tiene un interés manifiesto “…de ir en contra de mi representada por cuanto al momento de ser promovido como testigo, el mismo tenía tres (3) procedimientos instaurados por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara (…) en consecuencia se entiende que el mismo tiene un interés en las resultas del procedimiento…”.
Alegó, que “…la no existencia de un procedimiento previo así como la incorrecta aplicación del mismo conlleva no sólo una violación de normas legales, sino también constitucionales como lo es el derecho a un debido proceso donde se encuentra envuelto, a su vez, el derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional, entonces dicha certificación de discapacidad está viciada de nulidad, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Relató, que al no existir un procedimiento especial, se debió aplicar el procedimiento ordinario que prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la certificación fue dictada aplicando un procedimiento incorrecto, por lo que vulneró derechos de rango constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso.
Manifestó, que la relación laboral del ciudadano Alexis Jacinto Marchán Rivero, con su representada para el momento del accidente era sólo de tres (3) días, hecho que indica que durante esta corta relación laboral no pudo haberse producido la inflamación del tendón.
Expresó, que con todas estas omisiones de quien dicta la certificación impugnada, se demuestra que la investigación del accidente fue inadecuada o desviada de su punto central, puesto que el “INPSASEL” ha debido indagar todos los factores que intervinieron en el origen del accidente, conocer los hechos sucedidos, he inclusive utilizar la prueba de reconstrucción de los hechos hasta llegar al origen de la lesión y deducir las causas que la produjeron, hechos estos que no realizó dicho Instituto en la investigación del accidente.
Alegó, el “…vicio de falso supuesto de hecho, en el sentido de que la autoridad administrativa tomó su decisión apreciando erróneamente los hechos, dándolos por cierto sin comprobarlos ni tener plena prueba del origen de los mismos, es decir, hay una errónea apreciación del elemento causa del acto integralmente considerado que dio origen al procedimiento en sede administrativa…”.
Indicó, en relación a la solicitud de amparo cautelar, que el acto administrativo impugnado es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita la suspensión de sus efectos.
Agregó, respecto a los efectos de los elementos constitutivos del amparo cautelar, que en cuanto al fumus boni iuris que el acto administrativo que estableció la certificación de discapacidad parcial permanente dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, en fecha 31 de mayo de 2010, a favor del ciudadano Alexis Jacinto Marchán Rivero, constituye el medio de prueba demostrativo de la transgresión del ordenamiento jurídico por parte del mencionado Instituto, generándose una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho. Y, en cuanto al periculum in mora indicó que de no dictarse el amparo cautelar a favor de su representado, la decisión definitiva quedaría ilusoria, ante la apertura del procedimiento sancionatorio y la imposición de multa, así como la posibilidad de la interposición de demandas exigiendo la indemnización de posibles daños y perjuicios, trayendo como consecuencia daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación para su representada.
Por último, solicitó la suspensión de efectos de la certificación, alegando que el fumus boni iuris se encuentra debidamente demostrado, ya que su representada es el sujeto que se encuentra obligado al cumplimiento del mencionado acto administrativo, que los hechos ocurrieron por mala práctica del procedimiento administrativo y errónea valoración de los hechos. Y, que el periculum in mora se verifica en el presente caso por cuanto al pagar su representada la indemnización generada por la discapacidad o la multa que venga por vía de consecuencia, no tenga con posterioridad la forma de recuperarla en el caso de que sea favorable el fallo en la definitiva.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Improcedente el amparo cautelar así como a la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto `La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar´ (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Nº 160/10 de fecha 31 de mayo de 2010, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy), por la presunta violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al juez natural.
Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.
En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.
Ahora bien, observa este Juzgado de manera preliminar que la parte actora solicita se otorgue la suspensión de efectos por la violación de los derechos aludidos en virtud de los alegatos expuestos en el recurso principal, no obstante, además de que este Juzgado no podría revisar los mismos alegatos del recurso principal pues vaciaría de contenido la sentencia definitiva, en el presente caso sólo se observa prima facie el alegato del vicio de incompetencia por lo que mal podría este Juzgado substituirse en la solicitante y extraer las presuntas violaciones constitucionales.
De esta forma se observa que en fecha 31 de mayo de 2010, certificó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que `el Accidente de Trabajo que provocó Tenosinovitis del Estuche del Extensor Largo del Pulgar Izquierdo post Traumática y Signos de Tendinosis Aguda del Abductor Corto del Pulgar Izquierdo, le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente, tal como lo establece el artículo 69, 78 y 80 de la Lopcymat, con limitaciones actividades que impliquen levantar, halar, empujar carga, movimientos repetidos de mano izquierda y actividades que requieran destreza fina con mano izquierda y realización de movimientos repetitivos por tiempo prolongado con la mano izquierda (…)´. Así, si bien, la parte actora alude a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso al no llevarse un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de discapacidad, se observa preliminarmente que existió una investigación del accidente, durante el cual se realizó una visita en la sede de la empresa y se levantó un informe de fecha 9 de diciembre de 2009, anterior a la emisión del acto administrativo impugnado, señalándose en éste que se encontraban presentes los ciudadanos Isabel Jiménez y José Luis Evies, en su carácter de Jefe de Talento Humano y Supervisor de Seguridad, a quienes se le comunicó el motivo de la visita. Asimismo se observa de manera preliminar que se llegó a la conclusión de discapacidad parcial y permanente luego de la valoración de los especialistas en Cirugía de la Mano y Fisiatra y los estudios de electromiográfico de miembro superior izquierdo, resultando ser -en principio- un análisis de conocimientos técnicos-especializados, por lo que considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, y analizar el procedimiento que a decir de la parte actora debió aplicarse, lo cual constituye conocer el fondo del asunto.
Siendo así, considera este Juzgado que no se desprende la existencia del fumus boni iuris constitucional, lo cual resulta suficiente para declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, en primer lugar cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que se debe contemplar los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. `Providencias Cautelares´, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
Que el fumus boni iuris se encuentra debidamente demostrado, ya que su representada es el sujeto que se encuentra obligado al cumplimiento del mencionado acto administrativo, que los hechos ocurrieron por mala práctica del procedimiento administrativo y errónea valoración de los hechos.
Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte solicitante, en cuanto al periculum in mora, indicó que la indemnización generada por la discapacidad o la multa que venga por vía de consecuencia, no podría recuperarla con posterioridad en el caso de que sea favorable el fallo en la definitiva, sin embargo, no consignó elementos por medio de los cuales este Tribunal pueda verificar dicho eventual daño irreparable.
Es decir, este Órgano Jurisdiccional deja constancia que no consta en autos ningún documento contable ni financiero de la sociedad mercantil recurrente del cual pudiera desprenderse que los pagos que deben efectuarse al trabajador en virtud del acto administrativo recurrido afecten significativamente la estabilidad económica del mismo, comprometiendo así su capacidad de pago, el solicitante ni siquiera aporta, en criterio de quien suscribe, elementos suficientes y precisos que pudieran permitir a este Sentenciador concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, en caso de que en la misma pudiera haber una orden de pago. (Vid. Sentencia N° 00507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 20 de mayo de 2004).
De modo que, no es posible determinar si serían irreparables los posibles daños económicos la indemnización alegada, ya que en caso de que eventualmente se declarase la nulidad del acto administrativo recurrido, el recurrente podría solicitar la repetición de los pagos en que hubiese incurrido a tales efectos de cumplir con las indemnizaciones impuestas, y ninguno de los elementos aportados por la parte recurrente llevan a este Sentenciador a concluir que dichas eventuales repeticiones podrían no llevarse a cabo. (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007).
Finalmente, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no esta (sic) presente el requisito del periculum in mora, lo cual es suficiente para declarar la medida cautelar de suspensión de efectos improcedente. Así se declara”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de enero de 2011, la Abogada Carmen Suárez de Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Productos Alimex C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Manifestó, que “…las medidas no son una merced del Juzgador sino, que es una obligación una vez cumplidos todos los requisitos decretarlas, por lo que ante la falta de esos requisitos el Juzgador deberá en primer término explicar porque no las decreta y cuáles son los requisitos que faltan, a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, hecho este que no cumplió el A-Quo…”.
Agregó, que el Juzgado Superior violentó el principio de “tutela judicial efectiva” al no indicarle a su mandante la necesidad que tenía de aportar las pruebas necesarias para que así el juzgado pueda cumplir con su misión de administrar justicia.
Por último, solicitó se declare con lugar la presente apelación “…reponiendo la causa al estado de que el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental le solicite a mi representada de que cumpla con la obligación de demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se solicitó amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos contra la Certificación Nº 160/10, de fecha 31 de mayo de 2010, dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por órgano de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los estados Lara, Trujillo y Yaracuy, mediante la cual se determinó que el ciudadano Alexis Jacinto Marchán Rivero, en virtud del accidente de trabajo, prestando sus servicios para la empresa Productos Alimex C.A, presentó una Tenosinovitis del Estuche del Estensor Largo del Pulgar Izquierdo post Traumática y signos de Tendinosis Aguda del Abductor Corto del Pulgar Izquierdo, que le ocasionó al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente.
Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada Carmen Suárez de Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Productos Alimex C.A., contra la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y a tal efecto observa:
Mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado –admitido en primera instancia–, la accionante pretende la nulidad de la Certificación Nº 160/10 de fecha 31 de mayo de 2010, emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy (DIRESAT), conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y solicitando además de forma subsidiaria la suspensión de sus efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar, esta Corte considera importante señalar que cuando se interpone un amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso de nulidad, el juez de amparo sólo puede determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquéllas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho o garantía constitucional. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministro del Interior y Justicia), al establecer lo siguiente:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del Amparo, en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante...”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Ello así, corresponde al juez constitucional hacer un análisis presuntivo, tanto de los hechos narrados por el recurrente como de los derechos constitucionales que se denuncian como infringidos, sin que le sea posible determinar si efectivamente se materializaron tales infracciones denunciadas, ya que en el supuesto de incumplir tal elemento, el Juez de mérito estaría emitiendo un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, lo cual se encuentra vedado al juez en esta etapa del proceso.
Aunado a lo anterior debe agregarse, que es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que le sirva de fundamento, por lo cual, corresponde al recurrente en amparo cautelar, presentar al juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible su procedencia.
De esta manera, debe esta Corte verificar en el presente caso la existencia del requisito del “fumus boni iuris” y, consecuencialmente, el “periculum in mora”, ambos constitucionales como extremos necesarios para acordar la procedencia del amparo cautelar.
En cuanto al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos y entes del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico constitucional que justifique la adopción de una tutela cautelar.
En el caso de autos, la parte accionante denunció como conculcados los derechos constitucionales relativos al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De tal manera, en lo que respecta a la violación del debido proceso, alegado por el recurrente, advierte esta Corte que el mismo lleva consigo, entre otros aspectos, el derecho que tienen los administrados a ser notificados de los cargos por los cuales se les investiga en la oportunidad procesal legalmente establecida, el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho a ser informados de los recursos y medios de defensa que proceden frente a la decisión dictada por la Administración.
En ese sentido, observa esta Corte que no se evidencia de las actas prueba alguna que permita presumir la violación del debido proceso, por el contrario, se observa primeramente que el recurrente estuvo en conocimiento del accidente que sufrió el ciudadano Alexis Jacinto Marchán, suscitado en las instalaciones de la empresa, tal y como consta de reporte de accidentes suscrito por la misma empresa, en el que indica que la lesión fue en fecha 19 de junio de 2009, durante la jornada de trabajo y que entre sus observaciones se señala que “…delegados han notificado de esta condición insegura en reuniones del comité…” (Vid. folio 84 del expediente judicial), por otro lado, con motivo a tales hechos, la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los estados Lara, Trujillo y Yaracuy, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se traslado a las instalaciones de la empresa Productos Alimex, C.A., y levantó informe que fue leído y firmado por las partes, mediante el cual se informó a la empresa que desde el 8 de diciembre de 2009, se dio inicio a la investigación del accidente ocurrido al ciudadano Alexis Jacinto Marchán, dejando constancia que “…por medio del presente INFORME que (sic) la Empresa Productos ALIMEX, C.A, representada en este acto por (…), queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Las Normas Venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante, constatadas en este acto y los plazos perentorios fijados para subsanarlos; igualmente que se notifica que vencidos estos plazos deberá notificar por escrito a la Diresat Lara, Trujillo y Yaracuy sobre las medidas adoptadas, a los fines de que se realice la verificación in situ del cumplimiento de los ordenamientos, establecidos, so pena de la iniciación del procedimiento sancionatorio a que se refieren los artículos 123 y 133 de la ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo” (Vid. Folios 120 al 128 del expediente judicial); por lo que se evidencia que la empresa estaba informada de la apertura de la investigación.
Igualmente, se observa en la Certificación Nº 160/10 dictada en fecha 31 de mayo de 2010, que el accidente de trabajo que provocó la Tenosinovitis del estuche del extensor largo del pulgar izquierdo post-traumática, le ocasionó al trabajador Alexis Jacinto Marchán, una Discapacidad Parcial y Permanente, tal y como lo establece los artículo 69, 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Igualmente, se informó en la referida Certificación que “…en contra de la decisión que se notifica, se podrá interponer recurso de Reconsideración por ante esa instancia, dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este mismo sentido, recurso Contencioso Administrativo de Anulación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por ante el Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, (…) Debiéndose interponer conforme a lo expresado en el Artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los seis (6) meses…”; evidenciando esta Corte, conforme a lo anteriormente señalado, que no se violentó los derechos alegados por parte recurrente, toda vez, que la parte recurrente, es decir la empresa Productos Alimex, C.A., se encontraba a derecho. En consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se declara.
En conclusión, visto que de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidencian pruebas que induzcan a este Órgano Jurisdiccional a constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, por lo que, le está vedado a esta Corte emitir pronunciamiento alguno acerca de la legalidad del acto administrativo, el cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, esta Corte Confirma la decisión dictada por el Juzgado A quo, mediante la cual declaró a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se declara Sin Lugar la apelación interpuesta respecto a esta Acción. Así se decide.
Ahora bien, declarado sin lugar la apelación interpuesta contra la declaratoria de improcedencia de la acción amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada de manera subsidiaria, y en tal sentido observa lo siguiente:
El Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Productos Alimex, C.A., solicitó de manera subsidiaria a la acción de amparo cautelar, la suspensión de efectos de la Certificación Nº 160/10 dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar típica en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta medida cautelar acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad derivada de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentra sujeta para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Por último, con relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Circunscribiéndonos al caso de autos con respecto a los extremos necesarios establecido en la Ley, a los cuales anteriormente se hizo referencia la parte recurrente alegó, que el fumus boni iuris se encuentra debidamente demostrado, ya que su representada es el sujeto que se encuentra obligado al cumplimiento del mencionado acto administrativo, que los hechos ocurrieron por mala práctica del procedimiento administrativo y errónea valoración de los hechos. Y, que el periculum in mora se verifica en el presente caso por cuanto al pagar su representada la indemnización generada por la discapacidad o la multa que venga por vía de consecuencia, no tenga con posterioridad la forma de recuperarla en el caso de que sea favorable el fallo en la definitiva.
Ahora bien, esta Corte observa de las actas procesales, que la empresa Productos Alimex, C.A., fue debidamente notificada del procedimiento instaurado en su contra por el ciudadano Alexis Jacinto Marchán Rivero, tal como se evidencia del informe complementario de investigación del accidente, que riela a los folios ciento veinte (120) al ciento veintiocho (128) del expediente judicial, evidenciando esta alzada que la empresa tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, toda vez que del mismo se evidencia que la parte recurrente presentó pruebas a su favor, permitiéndole al mismo ejercer su derecho a la defensa, así mismo se observa que la referida Sociedad tuvo acceso al expediente administrativo, por lo que a juicio de esta Corte en el caso de autos se cumplieron con las fases del procedimiento previsto, permitiéndole al recurrente ejercer su derecho a la defensa y no como lo manifestó el recurrente en su escrito de apelación que el acto se dictó mediante “…mala práctica del procedimiento Administrativo y errónea valoración de los hechos…”.
Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, que los alegatos constitutivos como parte del fumus bonis iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, se evidenció que el actor tuvo oportunidad de ejercer sus defensas, toda vez que se observa la participación de la empresa Productos Alimex, C.A., durante la investigación del accidente, en consecuencia no se evidencia que la Administración haya lesionado el debido proceso del recurrente. Así se declara.
Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, que el cumplimiento del requisito de legitimidad para la solicitud de la medida de suspensión de efectos como parte del fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, no es suficiente para la verificación de dicho requisito, en consecuencia esta Corte estima que no se verificó la existencia del fumus boni iuris, es decir, que en el presente caso no se verificó el primer requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide.
Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisitos concurrentes a tales fines. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada Carmen Suárez de Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la empresa Productos Alimex, C.A., y en consecuencia, declara Firme el fallo apelado. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Suárez de Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil PRODUCTOS ALIMEX C.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar e Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitados en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra el acto administrativo referido a la Certificación Nº 160/10 de fecha 31 de mayo de 2010, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES LARA, TRUJILLO Y YARACUY.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 20 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, el primer (1º) día del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2011-000024
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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