JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000298
En fecha 18 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0156 de fecha 18 de febrero de 2011, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAYSI DEL CARMEN DÁVILA RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.856.177, asistida por el Abogado Guido Antonio Puche Faría, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 98.853, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de febrero de 2011, por el Abogado Jesús Pérez Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 05 de abril de 2011, el Abogado Jesús Gustavo Pérez Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 11 de abril de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 18 del mismo mes y año.
En fecha 18 de abril de 2011, el Abogado Guido Antonio Puche Faría, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de abril de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de febrero de 2010, la ciudadana Daysi Del Carmen Dávila Rivas, asistida por el Abogado Guido Antonio Puche Faría, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “…En fecha DIECISÉIS (16) de JULIO del año 2.007 ingresé como FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como AUXILIAR ADMINISTRATIVO I, adscrita al Tribunal Disciplinario de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…”.
Que, “…que desde el mes de JULIO del año 2.007 (sic), he venido cumpliendo mis labores y actividades para ese organismo de la Administración Pública con el más debido apego a la constitución y a las leyes, así como respetando los deberes inherentes al cargo que me asignaron, como Asistente Administrativo I en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…”.
Sostuvo, que “…en fecha DIECISEIS (sic) (16) de NOVIEMBRE del año DOS MIL NUEVE (2.009), por Resolución N° 354, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, Dr. FRANCISCO RAMOS MARÍN, fui removida y retirada del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrita a la Comisión de Reestructuración y Funcionamiento del Poder Judicial…”.
Señaló, que el mencionado acto de remoción y retiro está viciado de nulidad absoluta por cuanto, “…violó mi Derecho a la Estabilidad en el cargo, el cual tengo por ser Funcionaria Pública de Carrera, derecho que está constitucionalmente consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Que, “…la Administración vulneró mi derecho a la Estabilidad Laboral, consagrado en el artículo 93 de la Carta Magna, tanto así que además en la resolución impugnada incumplió ordenar lo que estatuye con el último aparte del artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la Administración, antes de retirar al funcionario por reducción de personal o reorganización administrativa, debe hacer la reubicación del mismo en otros organismos de la Administración Pública, por lo que disfrutará de un mes de disponibilidad o los efectos de tal reubicación. En caso de no ser posible la misma, es que podrá ser retirado de la Administración, que tendrá la obligación de colocarlo en la lista de elegibles. En mi caso, la DEM no cumplió con tales deberes legalmente previstos, por cuanto yo he sido FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA DEL PODER JUDICIAL durante 2 años…”.
Agregó, que “…La Resolución N° 2.009-0008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 18 de MARZO del pasado año DOS MIL NUEVE (2.009), esgrimida como fundamento de derecho para mi remoción del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I no fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) que la publicación en Gaceta Oficial de los actos administrativos de carácter normativo y de los decretos de reestructuración son elementos esenciales para la validez y eficacias (sic) jurídicos (sic) de los mismos…” (Subrayado del original).
Destacó, que la Administración incurrió en vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro, cómo lo son, la “…i) Violación de la garantía constitucional del Debido Proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no seguir el procedimiento previsto en el aparte único del artículo 78 de Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto al mes de disponibilidad para la reubicación en otro organismo de la Administración Público (sic) y por no haberme colocado en el listado de funcionarios públicos elegibles después; ii) El Principio de Legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública también se vio vulnerado y soliviantado (sic), por cuanto la Administración no ejerció sus competencias ceñida y sujeta a lo consagrado y establecido en la Carta Magna, las leyes - artículo 253 en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos - con lo que violó además mis libertades públicas que consagra este régimen democrático, participativo y protagónico…” (Subrayado del original).
Por último solicitó, “…QUE DECLARE CON LUGAR el recurso el Recurso Contencioso-Administrativo de carácter funcionarial, así como que DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° 354, dictada en fecha 16 de NOVIEMBRE del pasado año 2.009, de la cual fui notificada en fecha 17-11-2.009 (sic), en la que se me remueve y retira del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, organismo de la Administración Pública del que soy FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA desde más de DOS (02) años. Pido asimismo que ORDENE el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi remoción hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I u otra de igual o superior jerarquía y remuneración, con las variaciones que haya experimentado tal salario en el tiempo (…). En caso de que sea declarada `SIN LUGAR´ la presente Querella Funcionarial, PIDO DE MANERA SUBSIDIARIA A ESTE JUZGADO que ordene el pago de mis prestaciones sociales, con sus intereses de mora respectivos y corrección monetaria, correspondientes al tiempo de servicio que he venido prestando como FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…” (Subrayado del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 09 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 354, de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el Director Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual la removieron y retiraron del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrita al Tribunal Disciplinario de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, alegando que la Administración violentó su derecho al debido proceso al no agotar las gestiones reubicatorias, así como el Principio de Legalidad. La representación judicial del organismo querellado, por su parte, opone como punto previo la extemporaneidad de la presente acción, así como afirma que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, en virtud que el accionante no gozaba de la estabilidad alegada en su escrito de demanda, afirmando igualmente que el Director Ejecutivo de la Magistratura actuó de conformidad con la facultad que le confiere la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, por lo cual se acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial Venezolano.
En primer lugar, y antes de conocer del fondo de la presente querella, entra este juzgador a conocer de la inadmisibilidad opuesta por la parte querellada, y a tales fines tenemos que la representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura alega la extemporaneidad de la acción fundamentándose en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que el Recurso de Reconsideración intentado por la querellante fue interpuesto ante la máxima autoridad del organismo, contando con noventa (90) días hábiles para decidirlo, no pudiendo acudir antes a la vía jurisdiccional. Con respecto a este particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado claro que en la actualidad no es necesario agotar la vía administrativa para acudir a la vía jurisdiccional, sin embargo, si el administrado decidiera intentar algún recurso ante la Administración, este deberá esperar que dicho recurso sea decidido a los fines de acudir a la vía contencioso administrativa, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En el mismo orden de ideas, el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:
`Artículo 91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.´
De igual forma el artículo 94 eiusdem reza:
`Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.´
Vistos los anteriores artículos se infiere que, en primer lugar el Recurso de Reconsideración en líneas generales debe ser interpuesto ante el funcionario que dictó el acto, contando este con un lapso de quince (15) días hábiles para decidirlo, y en segundo lugar, se entiende que si este recurso es interpuesto ante el Ministro, como máximo jerarca, este contará con noventa (90) días para su resolución. Al respecto, la jurisprudencia ha dejado claro que por analogía en los casos de los Institutos que gozan de autonomía funcional, financiera, administrativa o normativa, su máximo jerarca lo constituye su Presidente o Director, siendo en el presente caso el máximo jerarca de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, su Director, Francisco Ramos Marín, por lo que le es aplicable el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los fines de establecer el lapso para dar respuesta a los recursos interpuestos, ya sea de reconsideración o jerárquico, contando este con noventa (90) días para decidir.
Ahora bien, aclarado lo anterior, y de la revisión de las actas que corren insertas al expediente judicial, se verifica al folio quince (15), la Resolución impugnada en la que se puede apreciar que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura le notifica a la recurrente lo siguiente:
`…SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:
Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente…´ Subrayado de este Tribunal.
De la resolución parcialmente transcrita, se observa que, a pesar de que quien suscribe el acto impugnado es el Director Ejecutivo de la Magistratura, como máximo jerarca, se le notifica a la querellante que puede interponer el Recurso de Reconsideración de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, induciendo a error a la recurrente al señalarle tal norma como fundamento del recurso a interponer. Sobre este particular se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante Sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 (caso Albert Del Valle Deriz Ballenilla), exponiendo lo siguiente:
`…De la sentencia supra transcrita, se desprende que por una parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, abandona el criterio en cuanto a que el recurrente para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico, flexibilizando así la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional, el administrado puede optar por acudir o no a la misma, no pudiendo exigírsele al recurrente que optó por irse a dicha vía, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, deja en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional. (Vid. Sentencia Nº 2009-487, del 1º de abril de 2009, dictada por esta Corte). En virtud de todo lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar a la parte accionante su derecho de acceso a la justicia y así poder garantizar de manera efectiva un verdadero Estado social de derecho, es por lo que, en el caso de marras, en aplicación a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2008, anteriormente transcrita, el hecho de haber interpuesto antes de la culminación del lapso de la decisión del recurso reconsideración, es decir, de forma anticipada, el recurso contencioso administrativo funcionarial, no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición de la querella, máxime, cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 expresamente establece que `Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)´. (Resaltado de esta Corte). Así se decide.
A los fines de ratificar lo anterior, esta Corte reitera que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; (vid. Sentencia Nº 2008-1258 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por esta Corte), pero en el caso in comento se indujo a error al recurrente al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración según consta en el folio diez (10) del expediente judicial, razón por la cual la parte actora agotó el recurso reconsideración (folios 16 al 17 del expediente) en virtud de la posibilidad que le dio el ente recurrido cuando lo destituyó de su cargo…´
Vista la anterior sentencia, y partiendo del hecho comprobado de que la Administración indujo al error a la hoy querellante señalándole el Recurso de Reconsideración fundamentado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recurso que la administrada interpuso ante el funcionario que dictó el acto, es por lo que este Tribunal acoge el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarando improcedente la extemporaneidad opuesta por la parte querellada, y así se decide.
Decidido lo anterior, pasa este sentenciador a conocer del fondo del asunto, con respecto a la violación al debido proceso alegada por la parte querellante indicando que la Administración no cumplió con las gestiones reubicatorias otorgándole el mes de disponibilidad. A tales efectos tenemos que el concepto del debido proceso como derecho humano específicamente contenido en el artículo 49, numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.
En el caso que nos ocupa, la querellante afirma que es funcionaria de carrera, por lo que ante un proceso de reestructuración, la Administración debió agotar las gestiones reubicatorias y otorgarle el mes de disponibilidad, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En cuanto a este particular, se observa que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura dicta el acto administrativo impugnado, fundamentando la remoción y el retiro de la querellante en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.915 Extraordinario, tal como consta de los folios del ciento uno (101) al ciento veintiuno (121) del expediente judicial, y por la cual se acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial Venezolano, resolviendo lo siguiente:
`Artículo 2: A los fines de garantizar la eficiencia y eficacia del proceso de reestructuración, los jueces y juezas y el personal administrativo del Poder Judicial, serán sometidos a un proceso obligatorio de evaluación institucional.
Artículo 3: Se autoriza a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia suspender con o sin goce de sueldo, a los jueces y personal administrativo que no aprueben la evaluación institucional.
Artículo 4: Los cargos vacantes como consecuencia del proceso de reestructuración, serán cubiertos por la Comisión Judicial, los cuales serán ratificados posteriormente por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
Artículos 5: Queda encargada la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la ejecución de la presente Resolución y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuará conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial…´
Vista la Resolución parcialmente transcrita, observa este Sentenciador, que si bien la querellante gozaba de la condición de funcionario público de carrera, puesto que el cargo que ejercía era el de Auxiliar Administrativo I, no constando en autos que esta realizara funciones de confianza para catalogar tal cargo como de libre nombramiento y remoción, y siendo que el retiro de la Administración Pública de este tipo de funcionarios procede cuando se encuentre incurso en algunas de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; entre ellas la reducción de personal, resulta cierto que la Administración debió otorgarle el mes de disponibilidad para fines reubicatorios, tal como lo establece el segundo aparte del numeral 7 del mencionado artículo 78; sin embargo, y más allá de lo alegado por la parte querellante, tal reestructuración debe cumplir ciertos parámetros de procedencia, a los fines de justificar tal actuación. Siendo ello así, la orden de reestructuración del Poder Judicial planteada en la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, establece en su artículo 2, el sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, trayendo como consecuencia que en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender a tales funcionarios, cubriendo posteriormente las vacantes a consecuencia de dicha reorganización.
Visto esto, se observa que tal proceso de reestructuración debía cumplir con una serie de requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de los administrados, tal como lo establece nuestra Carta Magna, para luego proceder a remover y retirar a los funcionarios afectados por tal medida, sin menoscabo del derecho a la estabilidad absoluta con la que cuentan los funcionarios públicos de carrera, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el caso que nos ocupa, de la revisión tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia que la hoy querellante fuese evaluada de manera alguna por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos previstos en la mencionada Resolución Nº 2009-0008, no constando en autos que para su remoción y retiro la mencionada Comisión hubiere llevado a cabo los requisitos establecidos en la referida Resolución a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial, y sin lograr justificar la Administración por qué esa funcionaria y no otro(a) se vio afectado(a) por tal procedimiento; verificándose de esta manera el actuar arbitrario e ilegal del organismo querellado, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa de la querellante, por lo que en consecuencia de tal situación, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la nulidad de la Resolución N° 354, de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el Director Ejecutiva de la Magistratura, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, a juicio de este Tribunal resulta inoficioso entrar a conocer de las restantes denuncias. …”.
III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION
En fecha 05 de abril de 2011, el Abogado Jesús Gustavo Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente:
Solicitó, la nulidad del fallo apelado, alegando para ello que el Juzgado a quo “…incurrió en el vicio de incongruencia negativa establecido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, toda vez que omitió pronunciarse sobre el alegato de defensa relativo a la aplicación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que para ser funcionario de carrera requiere haber ingresado mediante concurso público, por ende, no pueden adquirir tal condición si no han ingresado a través de la forma prevista en el Texto Fundamental…”.
Que, “…Asimismo, alegué en defensa de mi representada que tanto en la contestación como en el escrito de pruebas promovidas en su oportunidad la ciudadana DAYSI DEL CARMEN DÁVILA RIVAS, ingresó al Poder Judicial en fecha 16 de julio de 2007, en el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, momento que ya estaba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual estableció en su artículo 146 que el ingreso a la carrera es mediante concurso público, requisito de carácter obligatorio para ser beneficiario del derecho a la estabilidad…” (Destacado del original).
Sostuvo, que “…resulta evidente que la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, está viciada de incongruencia negativa pues no hubo pronunciamiento con respecto al alegato de defensa relativo al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual acarrea la nulidad del fallo recurrido…”.
Que, la sentencia dictada por el A quo, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “…al considerar que la ciudadana DAYSI DEL CARMEN DÁVILA RIVAS, debió ser sometida a la evaluación institucional a que hace referencia el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que los funcionarios públicos adscritos al Poder Judicial, están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de su (sic) superiores ello con la finalidad -entre otros (sic)- de velar por el óptimo funcionamiento del servicio de administración de justicia y, en general, del Poder Judicial, por lo cual la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución y la buena marcha de la administración de justicia…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “…el acto de remoción y retiro impugnado por la actora, no violó en modo alguno su derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 eiusdem, pues el Director Ejecutivo de la Magistratura, actuó con base en la potestad discrecional que le confiere el artículo 15 numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios que garantizaran un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad, conforme lo establecido en el tercer considerando de la Resolución N° 2009- 0308 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual evidencia que la naturaleza de dicha reestructuración no es equiparable a los procedimientos de reducción de personal por cambios en la organización administrativa del organismo…” (Negrillas y subrayado del original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:
El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 354 de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el Abogado Francisco Ramos, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana Daysi Del Carmen Dávila Rivas “…del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.
Con relación a lo anterior, el Juzgado a quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 354 de fecha 16 de noviembre de 2009 y como consecuencia de ello, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de “…Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo, con el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, al considerar que la Administración para proceder a la remoción y retiro de la recurrente, no llevó a cabo “…los requisitos establecidos en la referida Resolución a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial (…) verificándose de esta manera el actuar arbitrio e ilegal del organismo querellado, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa de la querellante...”.
De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, que la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó que sea declarada la nulidad de la sentencia apelada por estar viciada de “…incongruencia negativa establecido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, toda vez que omitió pronunciarse sobre el alegato de defensa relativo a la aplicación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que para ser funcionario de carrera requiere haber ingresado mediante concurso público, por ende, no pueden adquirir tal condición si no han ingresado a través de la forma prevista en el Texto Fundamental…”. Igualmente sostuvo, que la sentencia dictada por el A quo, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “…al considerar que la ciudadana DAYSI DEL CARMEN DÁVILA RIVAS, debió ser sometida a la evaluación institucional a que hace referencia el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que los funcionarios públicos adscritos al Poder Judicial, están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de su (sic) superiores ello con la finalidad -entre otros (sic)- de velar por el óptimo funcionamiento del servicio de administración de justicia y, en general, del Poder Judicial, por lo cual la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución y la buena marcha de la administración de justicia…” (Destacado del original).
Ahora bien, observa esta Corte que el vicio de incongruencia de la sentencia señalado por el Apoderado Judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, se encuentra en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Énfasis añadido).
Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines de que toda decisión guarde relación con la pretensión principal y los términos en que quedó trabada la litis, resulta necesario que la misma esté fundamentada estrictamente en los alegatos y defensas opuestas por las partes, por lo que la omisión del referido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, cuya verificación se confirma por el incumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.
Al efecto, y en atención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse por “expresa”, que la sentencia no debe contener afirmaciones implícitas ni sobreentendidas; “positiva”, que debe ser cierta y efectiva, sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, que no debe contener incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Sobre el vicio sometido a estudio, es menester señalar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de marzo de 2006 (caso: Sociedad Mercantil Sheraton de Venezuela, C.A), en la cual señaló:
“…Para cumplir con este requisito exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos y defensas formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, ya esta Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en su sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial’…” (Destacado de esta Corte).
Atendiendo lo sostenido en la sentencia parcialmente citada, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Tal y como lo establece la sentencia supra transcrita, la inobservancia por el Juez, de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa.
Así las cosas, del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte apelante, se evidencia que la configuración del vicio de incongruencia negativa, se encuentra referido a la falta de pronunciamiento “…sobre el alegato de defensa relativo a la aplicación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que para ser funcionario de carrera requiere haber ingresado mediante concurso público, por ende, no pueden adquirir tal condición si no han ingresado a través de la forma prevista en el Texto Fundamental…”.
Al respecto, del contenido de la sentencia apelada se evidencia que efectivamente el A quo señaló que lo alegado por la parte recurrida en la contestación de la presente querella, se encontraba referido a “…que la ciudadana DAYSI DEL CARMEN DÁVILA RIVAS, debidamente identificada en autos, no era funcionario de carrera, puesto que para su ingreso no se cumplieron las formalidades establecidas en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el concurso público…”.
En atención a lo antes expuesto, a juicio de esta Corte, tal como lo denunció la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada efectivamente dejó de resolver la mencionada defensa alegada por dicha parte en la oportunidad dar contestación del referido recurso, razón por la cual esta Alzada estima que en la sentencia dictada por el A quo, se encuentra verificado el vicio de incongruencia negativa contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. Así se decide.
De conformidad con lo expuesto, habiendo verificado esta Corte, del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de incongruencia negativa contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, corresponde indefectiblemente a esta Alzada ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 09 de noviembre de 2010, y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
El presente caso, tal como quedó establecido supra, versa sobre la pretensión de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 354 de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el Abogado Francisco Ramos, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana Daysi Del Carmen Dávila Rivas “…del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.
Al respecto, en la oportunidad para dar contestación a la demanda, el Abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, expresó que la ciudadana DAYSI DEL CARMEN DÁVILA RIVAS “…ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha dieciséis (16) de julio de 2007, en el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrita a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, es decir, que para el momento en que ingresó la hoy querellante, ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en su artículo 146, que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (…) y dado que no se evidencia del expediente personal (…), el cumplimiento de ese requisito esencial, no puede considerarse la misma como funcionaria de carrera stricto sensu, evidenciándose así que el alegato relativo a la supuesta estabilidad que gozaba carece de sustento jurídico válido…”.
Ahora bien, una vez establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer los alegatos establecidos por la parte recurrente en su escrito libelar.
Alegó la parte recurrente, que “…La Resolución N° 2.009-0008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 18 de MARZO del pasado año DOS MIL NUEVE (2.009), esgrimida como fundamento de derecho para mi remoción del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I no fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) que la publicación en Gaceta Oficial de los actos administrativos de carácter normativo y de los decretos de reestructuración son elementos esenciales para la validez y eficacias (sic) jurídicos (sic) de los mismos…”.
Al respecto, observa esta Corte que efectivamente, el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos de carácter general deberán ser publicados en la Gaceta Oficial de la República.
En atención a lo anterior, observa esta Alzada, que es un hecho público que la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia fue publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.915 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 02 de abril de 2009, cumpliéndose con ello con el requisito de publicidad de los actos administrativos de carácter general, previsto en el supra citado artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual debe declarar improcedente el alegato de la parte recurrente, relativo a la falta de publicación de la Resolución antes mencionada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Por otra parte, alegó la parte recurrente que “…la Administración vulneró mi derecho a la Estabilidad Laboral, consagrado en el artículo 93 de la Carta Magna, tanto así que además en la resolución impugnada incumplió ordenar lo que estatuye con el último aparte del artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la Administración, antes de retirar al funcionario por reducción de personal o reorganización administrativa, debe hacer la reubicación del mismo en otros organismos de la Administración Pública, por lo que disfrutará de un mes de disponibilidad o los efectos de tal reubicación. En caso de no ser posible la misma, es que podrá ser retirado de la Administración, que tendrá la obligación de colocarlo en la lista de elegibles…” y que con ello se violó “…i) (…) la garantía constitucional del Debido Proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…); ii) El Principio de Legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública también se vio vulnerado y soliviantado (sic), por cuanto la Administración no ejerció sus competencias ceñida y sujeta a lo consagrado y establecido en la Carta Magna, las leyes - artículo 253 en concordancia con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
En cuanto a ello, es menester para esta Corte destacar, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ingreso a la Administración Pública se hará mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración. Ello así, el constituyente consagró que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya participado en un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una exigencia o requisito de obligatorio cumplimiento, de aplicación inmediata en el tiempo.
En atención a lo anterior, cabe destacar que el recurrente ingresó al Poder Judicial en fecha 16 de julio de 2007, vale decir, con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de desempeñar el cargo de “…Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, mediante nombramiento, no cumpliendo en consecuencia, con la formalidad esencial de la aprobación del concurso público que dispone el mencionado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que este detentase el cargo de funcionario de carrea, y en consecuencia, mal pudo ser vulnerado su derecho a la estabilidad laboral al no cumplirse el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la reubicación que corresponde a los funcionarios públicos de carrera una vez decretada su remoción.
No obstante, aun cuando la recurrente no gozaba de la estabilidad absoluta que reclamó mediante la interposición del presente recurso, con la pretendida aplicación del procedimiento destinado a la remoción y posterior retiro de los funcionarios publico de carrera, establecidos en el artículo 78 ejusdem, no aplicable al caso de autos, no deja de observar esta Corte, que efectivamente la recurrente gozaba de una estabilidad provisional o transitoria, la cual culminó con la Resolución Nº 2009-0008 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, mediante la que se acordó y ejecutó la Reestructuración Integral del Poder Judicial con la finalidad de tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios para garantizar un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad, todo ello en atención a la facultad de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial, otorgada al Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a lo antes expuesto, y verificando esta Alzada que la mencionada Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sirvió de fundamento para dar por terminada la relación funcionarial en cuestión, mal pudo el Juzgado a quo pretender reincorporar a la recurrente al cargo de “…Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”, o a otro cargo de similar o superior jerarquía, cuando precisamente la decisión de removerlo y retirarlo obedeció a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución antes comentada, que decretó una reestructuración integral del Poder Judicial.
En razón de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAYSI DEL CARMEN DÁVILA RIVAS, asistida por el Abogado Guido Antonio Puche Faría, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, el primer (01) día del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2011-000298.-
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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