TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000444

En fecha 17 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0637-2010 de fecha 10 de mayo de 2010, proveniente del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Ramón Alí Silvera Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.283, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LOURDES MILY JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.888.230, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de mayo de 2010, por la Abogada Jenny Espina Lineros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.597, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2010, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de mayo de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 14 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por la Apoderada Judicial de la parte querellada.

En fecha 16 de junio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 28 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación consignado por la Abogada Lourdes Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.170, actuando en su propio nombre y representación.

En fecha 30 de junio de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 12 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas consignado por la Abogada Lourdes Jiménez, actuando en su propio nombre y representación.

En fecha 12 de julio de 2010, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.

Por auto de fecha 13 de julio de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 12 de julio de 2010, por la Abogada Lourdes Jiménez y de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 15 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de impugnación de pruebas consignado por la Abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 33.242, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada.

En fecha 3 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por la Abogada Lourdes Jiménez, antes identificada, mediante la cual solicitó se dictará sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 11 de agosto de 2009, el Abogado Ramón Alí Silvera Uzcátegui, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lourdes Jiménez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariana Libertador del Distrito Capital, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “Mediante Acto Administrativo contenido en la Resolución Número 223 de fecha 04 de Mayo de 2009, emitida por el Alcalde del Municipio Libertador JORGE RODRÍGUEZ, publicada en fecha 7 de Mayo de 2009, en el Diario VEA, (…) le notifica a mi representada la Remoción y Retiro del Cargo que ocupaba de Asistente Ejecutivo en la referida Sindicatura Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…Mediante Oficio Nº R y S-448-2002 de fecha 11 de junio de 2002, suscrito por el ciudadano JULIO CÉSAR SALAZAR ZAPATA, en su Condición de Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador procede a la notificación del Nombramiento e Ingreso de mi representada al cargo de Asistente Ejecutivo a partir del 24 de mayo de 2002…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…Mediante Informe Médico emitido en fecha 19 de Enero de 2009, emitido por el médico tratante de mi representada Dr. RAMÓN EDUARDO YANEZ, Traumatólogo – Ortopedia, adscrito al Centro Ambulatorio El Paraíso ‘FRANCISCO SALAZAR MENESES’, Clínicas Populares, Barrio Adentro, perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, deja constancia del siguiente diagnóstico: Lourdes Jiménez, Historia 4888230, Consulta Solicitada: Medicina Física y Rehabilitación. Paciente femenina de 48 años de edad, antecede de Polio I con asentamiento de MI Izq. Consulta por dolor limitación funcional en la rodilla Izq., rodilla derecha y columna lumbar- se agradece valoración y tratamiento fisiátrico…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Mediante Certificado de Incapacidad emitido en fecha 04 de Marzo de 2009, a favor de mi representada (…) deja constancia del reposo médico por período de incapacidad desde el 03 de Marzo de 2009 al 22 de Marzo de 2009, con reintegro para el día 23 de marzo de 2009…”.

Que, “Mediante Certificado de Incapacidad emitido en fecha 23 de marzo de 2009, a favor de mi representada (…) deja constancia del reposo médico con período de incapacidad desde el 23 de Marzo de 2009 al 12 de Abril del 2009, con reintegro para el día 13 de Abril de 2009…”.

Que, “Mediante Certificado de Incapacidad emitido en fecha 13 de Abril de 2009, a favor de mi representada (…) deja constancia del reposo médico con período de incapacidad desde el 13 de Abril de 2009 al 03 de Mayo de 2009, con reintegro para el día 04 de mayo de 2009…”.

Que, “…Mediante Certificado de Incapacidad emitido en fecha 04 de mayo de 2009, a favor de mi representada (…) deja constancia del reposo médico con período de incapacidad desde el 04 de Mayo de 2009 al 24 de Mayo del 2009, con reintegro para el día 25 de Mayo de 2009, (…) Se deja constancia que el referido Certificado de Incapacidad debido a prácticas contrarias a derecho impuestas por parte de la Administración no pudo ser entregado ante la Instancia Municipal, así tenemos que no obstante, las múltiples diligencias realizadas por mi patrocinada a fin de que se le recibiera el citado Certificado de Incapacidad, resultaron Infructuosas, por cuanto en varias oportunidades se trasladaron a la sede de la Sindicatura Municipal en nombre de mi representada (…) a fin de hacer entrega del Reposo Médico indicado a mi patrocinada, el cual en ningún momento fue recibido por la Administración…”.

Que, “…Mediante Comunicación de fecha 17 de Junio de 2009, suscrita por mi representada y dirigida al Dr. CARLOS ALEXIS CASTILLO, Síndico Procurador Municipal del al (sic) Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, recibida en la misma fecha en la cual solicita de la Administración se sirva acusar recibo de los diferentes Certificados de Incapacidad presentados, y no haberse pronunciado sobre el Derecho que le asiste al pago del Mes de Disponibilidad, Pago del Cesta Ticket, y pago del mes completo de sueldo correspondiente al mes de mayo de 2009, entre otros beneficios laborales no cancelados…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el Acto impugnado transgrede e infringe igualmente entre otros el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso previsto en el Artículo 49 numerales 1 y 3, Derecho de Petición previsto en el Artículo 51, el Derecho al Trabajo previsto en el Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas de la cita).

Que, “…mi representada ocupa desde el 24 de Mayo de 2002, el cargo de Asistente Ejecutivo adscrita a la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sin embargo, las funciones y actividades que tenía legamente encomendadas de ninguna manera encuadran dentro de los presupuestos previstos en el Artículo (sic) 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…que las funciones y responsabilidades del cargo desempeñado por mi patrocinada de Asistente Ejecutivo se limitaban prácticamente a realizar actividades propias de Asistente Legal y colaboradora en las tareas que le encomendaban los Abogados adscritos a la Sindicatura Municipal, tales como revisión de expedientes por ante los diversos Tribunales e Inspectorías del Trabajo, revisión de expedientes y compilación legislativa, búsqueda de diversas normas, archivo y revisión de las Gacetas Oficiales tanto Nacionales como Municipales, entre otras que de ninguna manera comportaban un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, para ser catalogada como que ocupaba un Cargo de Confianza como erradamente lo califica la Administración…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Por lo tanto la Administración incurrió en el vicio del Falso Supuesto, por cuanto le atribuyó al cargo ocupado por mi mandante una calificación errónea y diferente a como maliciosamente lo apreció la Administración, tal como ha quedado precedentemente establecido…” (Negrillas de la cita).

Que, “…para la época en que es emitida y publicada la Resolución Nº 223 de fecha 04 de Mayo de 2009, (…) mi representada se encontraba legalmente de Reposo Médico, en donde privaba el resguardo inminente de su salud, por expresa (sic) instrucciones médicas, a fin de evitar daños graves e irreversibles a su delicada salud…”. (Negrillas de la cita).

Que, “…la Administración al no valorar y desestimar injustamente los Certificados de Incapacidad y de Reposos Médicos oportunamente presentados ante dicha Instancia por mi Mandante que justificaban y dejaban constancia de las causas reales de su quebrantos de salud, obró en franca violación del Derecho a la Defensa y al Debido Procedo que le asiste a mi mandante al tomar arbitrariamente la injusta determinación de Removerla y Retirarla del Cargo de Asistente Ejecutivo que ocupaba en la Sindicatura Municipal…” (Negrillas de la cita).

Que, “…el Acto de Notificación publicado en 07 de Mayo de 2009, en el Diario VEA, (…) es un acto que está viciado de inmotivación, es decir, es un acto que no contiene de manera alguna una exposición detallada y menos aún una fundamentación jurídica que determine las razones de hechos (sic) y de derecho por las cuales la Administración tomó dicha determinación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la Administración violó con el Acto Impugnado el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señala que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados y deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, por lo cual se deben analizar todos los argumentos, razones y pruebas en que se fundamenta la determinación…”.

Que, “…la Administración transgredió el Artículo 18, ordinal 5, ejusdem, que establece que todo acto administrativo deberá contener: 5.-Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

Que, “…la Administración desconociendo el derecho Constitucional que le asiste a mi representada de que sean debidamente considerados los argumentos oportunamente presentados y las pruebas consignadas, y no haberse pronunciado ni valorado los planteamientos formulados contenidos en los diferentes Certificados de Incapacidad que avalaban los reposos médicos legalmente emitidos a mi representada, ni las pruebas presentada ante la Administración incurrió en el Vicio de Desviación de Poder, al no valorar ni considerar los planteamiento (sic) presentados, no ateniéndose a la finalidad que le habilita el ejercicio de la potestad pública…” (Negrillas de la cita).

Que, “…La Administración vulneró (…) el Derecho de Petición, previsto en el Artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le impone la obligación de dar oportuna y adecuada respuesta a las peticiones de los Administrados, al no haber acusado recibo de los diferentes Certificados de Incapacidad presentados por mi patrocinada ante la Administración (…) y no haberse pronunciado sobre el Derecho que le asiste al pago del Mes de Disponibilidad, Pago del Cesta Ticket, y pago del mes completo de sueldo correspondiente al mes de mayo de 2009, entre otros beneficios laborales que injustamente le fueron suspendidos…” (Negrillas de la cita).

Que, “…La Administración vulneró (…) con el Acto Administrativo impugnado, el Derecho al Trabajo que le asiste a mi representada, garantizado en el Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas de la cita).

Finalmente solicitó, “…PRIMERO: Que se Admita el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Querella), sea tramitada conforme a derecho y declarado Con Lugar en la Definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, y en consecuencia, se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO IMPUGNADO y se REVOQUE dicho Acto Administrativo contenido en la Resolución Número 223 de fecha 04 de Mayo de 2009, emitida por el Alcalde del Municipio Libertador JORGE RODRÍGUEZ, publicada en fecha 7 de Mayo de 2009, en el Diario VEA, mediante la cual se notifica a mi representada la Remoción y Retiro del Cargo que ocupaba de Asistente Ejecutivo en la referida Sindicatura Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y ORDENE su efectiva reincorporación al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. SEGUNDO: Ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, así como de cualquier bonificación a que tenga derecho y demás beneficios laborales dejados de percibir por mi representada desde el momento de su injusta Remoción y Retiro hasta la oportunidad de su efectiva y real reincorporación, con el correspondiente pago de Intereses moratorios Sobre los montos Adeudados y la corrección monetaria, indexación o actualización (…) Igualmente solicitó que el Dispositivo del Fallo, Ordene la realización de la respectiva Experticia Complementaria del fallo…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de abril de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…La parte recurrente denuncia el vicio de inmotivación por cuanto y a su decir, el Acto Administrativo de remoción y retiro, no contiene de manera alguna una exposición detallada y menos aún una fundamentación jurídica que determine las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración calificó dicho cargo, circunstancia que a su decir vulnera el articulo (sic) 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala que los Actos Administrativos de carácter particular deben ser motivados, en consecuencia debe hacer referencia a los hechos y fundamentos legales del acto administrativo.

A los efectos de resolver el vicio de in motivación (sic) alegado, se hace necesario remitirnos al acto administrativo impugnado que cursa al folio 22 del presente expediente, el cual se manuscribirá (sic) parcialmente:

‘CARTEL DE NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER:
A la ciudadana LOURDES MILY JIMENEZ CASTRO, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 4.888.230.
Que el día 04 de mayo de 2009 el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Dr. JORGE RODRIGUEZ, dictó resolución No. 223, mediante la cual procedió a removerla y retirarla del cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, que desempeñaba en esta Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme a las previsiones contempladas en el artículo 88, numerales 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en concordancia con lo establecido en los Artículos 1, 4, 5 numeral 4 y 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’

Con respecto a la motivación de los actos, se destaca que la jurisprudencia reiterada de nuestra Alzada, en armonía con las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado que para remover o retirar a un funcionario que preste sus servicios a la administración debe ser correctamente motivado, es decir, deben expresar las razones de hechos y los fundamentos legales en los cuales basan el acto que da fin a la relación funcionarial, ya que de lo contrario causa indefensión.

Al revisar el acto in comento, se desprende que el fundamento en el cual soporta la Administración la remoción y el retiro del querellante, son las previsiones contempladas en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece de forma taxativa los cargos considerados como ‘Alto Nivel’, enumerado en doce ordinales tales cargos; y el articulo 21 eiusdem que establece -taxativamente- los supuestos que deben considerarse para acreditar un cargo como de confianza; así encontramos que la norma, enuncia los siguientes supuestos: ‘…el ejercicio de funciones que requieran alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…’ (…omisis…) ‘…aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la ley…’.

Ahora bien, en cuanto a los elementos necesarios para calificar a un determinado cargo como de (confianza o alto nivel), vasta ha sido la jurisprudencia en señalar que la Administración Pública, en el uso de sus atribuciones de Ley, debe establecer (Previo el análisis respectivo) las funciones o actividades que califican dicho cargo, las cuales deben corresponder con los instrumentos idóneos para tal fin, así como comprobar o demostrar el cumplimiento efectivo de las mismas siendo la prueba por excelencia el Registro de Información del Cargo.

Al analizar el acto impugnado, se evidencia, que la Administración omitió establecer las razones de hecho utilizadas para calificar el cargo de ‘ASISTENTE EJECUTIVO’, es decir las funciones en base a lo cual calificara el cargo como de confianza. Siendo esto así, salta a la vista que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por el desconocimiento de los requisitos que forman la validez de los actos administrativos, que demuestra una posición cómoda y evasiva a los principios que rigen la actividad administrativa y por la vulneración de los derechos constitucionales de la querellante específicamente del derecho de la defensa en virtud que, esta calificación genérica lo coloca en un estado de indefensión al no indicar las razones por (sic) en base a las cuales calificó el cargo como de confianza y vulnera los artículos 9 y 18 numeral 5°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por lo anteriormente expuesto, se declara nulo el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, en fecha 04 de mayo de 2009, contentivo de la remoción y retiro de la querellante, del cargo de Asistente Ejecutivo de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, notificado mediante cartel de prensa en fecha 07 de mayo de 2009; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del ente querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al (sic) cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, a los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de junio de 2010, la Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, contra la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2010, por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Que, “…denuncio que en dicha sentencia hubo vicio de incongruencia negativa y silencio de pruebas, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, violentando en consecuencia el contenido de los Artículo 12 y 243 Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil así como también el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…”.

Que, “…En primer Lugar se puede observar que el Juez no valoró el hecho de que la querellante no ingresó por concurso a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario siempre ocupo cargos de Directora y posteriormente pasó a ejercer un cargo de confianza como lo es el de Asistente Ejecutivo razón por la que en el Acto Administrativo se indico (sic) tanto el artículo 20 como el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…se puede evidenciar que esta representación Municipal promovió como elemento probatorio Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha 09 de Junio de 2.009 (sic) de 1.997 (sic) contentiva de Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los empleados y funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador para aquella época del Distrito Capital en la cual se estableció como cargo de libre nombramiento y remoción por desempeñar funciones de confianza el cargo de Asistente Ejecutivo…”.

Finalmente, solicitó que se “…declare ‘CON LUGAR’ el Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo y en consecuencia revoque el fallo apelado y declare SIN LUGAR la presente querella…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de junio de 2010, la Abogada Lourdes Jiménez, actuando en su propio nombre y representación consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Que, “El Tribunal Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo, declaró la nulidad absoluta del Acto Administrativo de fecha 04 de mayo de 2009 contentivo de la remoción y retiro del querellante, del Cargo de Asistente Ejecutivo de la Sindicatura Municipal, por considerar que dicho Acto adolecía de los requisitos que forman la validez de los derechos Constitucionales de la querellante específicamente el derecho a la defensa, por cuanto la colocó en un estado de indefensión al no indicar las razones en base a los cuales calificó el Cargo de Alto Nivel y de Confianza, vulnerando los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “Con respecto a lo denunciado por la Alcaldía de Municipio Libertador, en cuanto a que en la sentencia hubo vicios de incongruencia negativa y silencio de pruebas, rechazo y contradigo dicho alegato, por cuanto la juez de la causa siempre tuvo por norte de sus actos la verdad, por tal virtud analizó todas las pruebas producidas por las partes, tal como se desprende de los autos, no como pretende hacer ver el querellado…”.

Que, “…es oportuno señalar que la Alcaldía del Municipio Libertador, en ningún grado y estado de la causa, presentó pruebas fehacientes que demostraran que el cargo que desempeñaba como Asistente Ejecutivo y que dio origen a este procedimiento, calificara como de Alto Nivel y de Confianza, como lo establece los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Finalmente, solicitó que se “…declare: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Alcaldía del Municipio Libertador, en contra del fallo emanado del Tribunal Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo y RATIFIQUE, la decisión que declaró procedente, la querella interpuesta…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

V
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2010, por la Abogada Jenny Espina Lineros, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2010, por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto observa:

El Tribunal de la causa, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto consideró que la Administración no realizó el análisis debido ni justificó las razones de hecho por las cuales, consideró que la querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento vulnerando el derecho a la defensa de la querellante.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la parte querellada indicó que “…en dicha sentencia hubo vicio de incongruencia negativa y silencio de pruebas, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, violentando en consecuencia el contenido de los Artículo 12 y 243 Ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil así como también el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…” Por cuanto “…se puede observar que el Juez no valoró el hecho de que la querellante no ingresó por concurso a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario siempre ocupó cargos de Directora y posteriormente pasó a ejercer un cargo de confianza como lo es el de Asistente Ejecutivo razón por la que en el Acto Administrativo se indico (sic) tanto el artículo 20 como el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Ello así, esta Alzada observa una clara disparidad entre los hechos y los alegatos expuestos por el Tribunal de la causa y los hechos alegados por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación.

En tal sentido, esta Corte debe aclarar que el Tribunal A quo no estableció o modificó la relación de empleo público que mantenía la querellante con la Administración, es decir, en el caso de autos no se estableció que la querellante es una funcionaria de carrera o libre nombramiento y remoción por ser una funcionaria de alto nivel o de confianza, sino que señaló que el acto de remoción dictado por la Administración no cumplió con los requisitos de formas establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual en su opinión provoca su ilegalidad; en consecuencia, esta Alzada de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, procede a revisar la procedencia del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.

Así, a los fines de pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la parte querellada en su escrito de apelación, así como verificar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estuvo ajustado a derecho, esta Alzada observa que:

El Tribunal de la causa, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto consideró que “…Al analizar el acto impugnado, se evidencia, que la Administración omitió establecer las razones de hecho utilizadas para calificar el cargo de ‘ASISTENTE EJECUTIVO’, es decir las funciones en base a lo cual calificara el cargo como de confianza. Siendo esto así, salta a la vista que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por el desconocimiento de los requisitos que forman la validez de los actos administrativos, que demuestra una posición cómoda y evasiva a los principios que rigen la actividad administrativa y por la vulneración de los derechos constitucionales de la querellante específicamente del derecho de la defensa en virtud que, esta calificación genérica lo coloca en un estado de indefensión al no indicar las razones por (sic) en base a las cuales calificó el cargo como de confianza y vulnera los artículos 9 y 18 numeral 5°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas de la cita).

Al respecto y en relación al vicio de inmotivación, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo.

Asimismo, la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0793 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: José Omar Lucena Gallardo vs. Ministro del Interior y Justicia), ha establecido lo siguiente:

“…ha precisado esta Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. En efecto, es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00).

Ello así, en el presente caso, esta Corte evidencia que el acto mediante el cual se removió y retiró a la querellante del Cargo que ocupaba de Asistente Ejecutivo en la referida Sindicatura Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, contenido en la Resolución Número 223 de fecha 4 de Mayo de 2009, emitida por el Alcalde del Municipio Libertador Jorge Rodríguez, publicada en fecha 7 de Mayo de 2009, en el Diario VEA, que riela al folio veintidós (22), señaló:

“…A la ciudadana LOURDES MILY JIMENEZ CASTRO, titular de la Cedula de Identidad Nº 4.888.230.

Que el día 04 de mayo de 2009 el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Dr. JORGE RODRIGUEZ, dictó resolución No. 223, mediante la cual procedió a removerla y retirarla del cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, que desempeñaba en esta Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme a las previsiones contempladas en el artículo 88, numerales 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en concordancia con lo establecido en los Artículos 1, 4, 5 numeral 4 y 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas de la cita).

En este sentido, esta Corte observa del texto del acto administrativo, supra transcrito, que se desprende la voluntad del órgano municipal recurrido de remover y retirar a la querellante, considerando que dicha funcionaria ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello así, esta Alzada considera que el Tribunal A quo erró al establecer que el acto administrativo impugnado se encuentra inmotivado, por cuanto del mismo se desprende la fuente legal, las razones y los hechos apreciados para tomar dicha decisión. Así se decide.

En consideración a las anteriores razonamientos, esta Corte debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia REVOCAR el fallo apelado. Así se decide.

Revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgador de Instancia, debe esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se observa lo siguiente:

La parte querellante en su escrito de querella indicó “…que las funciones y responsabilidades del cargo desempeñado por mi patrocinada de Asistente Ejecutivo se limitaban prácticamente a realizar actividades propias de Asistente Legal y colaboradora en las tareas que le encomendaban los Abogados adscritos a la Sindicatura Municipal, tales como revisión de expedientes por ante los diversos Tribunales e Inspectorías (sic) del Trabajo, revisión de expedientes y compilación legislativa, búsqueda de diversas normas, archivo y revisión de las Gacetas Oficiales tanto Nacionales como Municipales, entre otras que de ninguna manera comportaban un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, para ser catalogada como que ocupaba un Cargo de Confianza como erradamente lo califica la Administración…” (Negrillas y subrayado de la cita).

En ese mismo sentido, arguyó que “Por lo tanto la Administración incurrió en el vicio del Falso Supuesto, por cuanto le atribuyó al cargo ocupado por mi mandante una calificación errónea y diferente a como maliciosamente lo apreció la Administración, tal como ha quedado precedentemente establecido…” (Negrillas de la cita).

En tal sentido, esta Alzada debe resaltar lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”.

De lo expuesto, se observa que en general, los cargos de los funcionarios en la Administración Pública son cargos de carrera, con excepción de ciertas categorías de cargos, entre ellas, los contratados, a quienes les resulta aplicable el régimen laboral ordinario. Ahora bien, en el caso de los funcionarios públicos la citada norma constitucional, establece que la única vía de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público, vía necesaria, a los fines de adquirir la condición de funcionario de carrera; ello así, esta Alzada debe precisar que en las actas que corren insertas en el presente expediente, no consta documento alguno del cual se desprenda que la recurrente haya ingresado mediante concurso público a la carrera administrativa.

En observancia a la disposición constitucional antes mencionada, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19, establece lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

En tal sentido, esta Alzada observa que cursa del folio noventa y seis (96) al ciento uno (101), copia de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1667-1, de fecha 9 de junio de 1997, en la cual fue publicada la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual en su artículo 4 establece:

“…Artículo 4. Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.

Se considera dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:

…Omissis…

11) Asistente Ejecutivo…”

Ello así, esta Alzada observa que la referida Ordenanza estableció que el cargo de Asistente Ejecutivo, es un cargo de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, esta Alzada debe desechar el alegato de la parte querellante, relativo a que la administración incurrió en un falso supuesto de hecho al establecer que el cargo que desempeñaba la ciudadana Lourdes Mily Jimenéz Castro, era un cargo de confianza. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2010, por la Abogada Jenny Espina Lineros, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Ramón Alí Silvera Uzcátegui, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LOURDES MILY JIMÉNEZ, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2010.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000444
MEM/