TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000074

En fecha 25 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2010/014 de fecha 10 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno de medidas correspondiente a la demanda de acción de repetición ejercida conjuntamente con medida de embargo preventivo por los Abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 66.393 y 134.880, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la ciudadana CARMEN YARITZA RONDÓN LÓPEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.034.182.

Tal remisión se efectuó, en virtud del auto dictado por el referido Juzgado el 10 de enero de 2011, mediante el cual, vista la consignación de las copias certificadas del expediente por la parte recurrente en esa misma fecha, dio cumplimiento al auto de fecha 25 de octubre de 2010, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido en esa misma oportunidad por la Abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, antes identificada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, que declaró Improcedente la medida de embargo solicitada.

En fecha 26 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

Por auto de fecha 15 de febrero de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 26 de enero de 2011, se ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 26 de enero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 14 de febrero de 2011, fecha en que finalizó dicho lapso, a los fines de constatar si efectivamente había transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho establecido para la fundamentación del recurso de apelación instaurado.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), fecha en que fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el catorce (14) de febrero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de enero de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de febrero de dos mil once (2011)”. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 18 de octubre de 2010, los Abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ejercieron demanda de repetición conjuntamente con medida de embargo preventivo contra la ciudadana Carmen Yaritza Rondón López, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “La presente demanda gravita en relación a la Acción de Repetición, la cual tiene derecho a incoar nuestra representada (…) por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 64.412.266,15), equivalentes hoy a la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 64.412,27), fundada en el pago de lo indebido que hiciera nuestro representado (…) sin estar fundamentada en justa causa” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…[se suscitó] tal error, al tomar en consideración la Administración, el contenido del Decreto N° 3.244, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.628 de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el pago de Prestación de Antigüedad, el cual en su artículo 13 estableció: ‘Se derogan los artículos 31 al 46, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa’, con lo cual quedó sin efecto la norma contenida en el artículo 37 del referido Reglamento General, que establecía: ‘No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos a los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero’, sin tomar en consideración que en fecha 27 de enero de 1999 se publicó en Gaceta Oficial N° 36.630, el Decreto N° 3.209, mediante el cual se dictó la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dándole vigencia nuevamente al precitado artículo 37, por lo cual al momento de realizarse los aludidos pagos, mantenía plena vigencia dicha normativa y existía la prohibición expresa de computar a los efectos del pago de prestaciones sociales, el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “La ciudadana CARMEN YARITZA RONDÓN LÓPEZ, identificada supra, antes de ingresar como personal fijo en FOGADE, laboró en la Administración Pública como se indica:
1. MINISTERIO DE JUSTICIA
CARGO: Secretaria III
FECHA DE INGRESO: 16-06-1975
FECHA DE EGRESO: 31-08-1988
ANTIGÜEDAD: 13 Años, 2 meses y 15 días.
(…) Luego desde la fecha 04 de agosto de 1988, la ciudadana CARMEN YARITZA RONDÓN LÓPEZ, antes identificada, prestó sus servicios en Fogade, ocupando el cargo de ANALISTA FINANCIERO IV, adscrita a la GERENCIA GENERAL DE OPERACIONES, hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la cual se acordó su jubilación…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el día 10 de noviembre de 2000, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso número 39165 de la ciudadana CARMEN YARITZA RONDÓN LÓPEZ, en el Banco Mercantil, la cantidad de ‘CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 51.529.813,40)’, por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública, tal y como se evidencia del Estado de Cuenta de Fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil (…) Del mismo instrumento se deduce que en fecha 15 de febrero de 2001, se efectuó un abono adicional por la cantidad de ‘DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 12.882.452,75)´. Es decir, que se le pagó por concepto de antigüedad en la Administración Pública Nacional la cantidad de ‘SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 64.412.266,15)’, equivalentes hoy a la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 64.412,27)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, informe definitivo de la ´AUDITORIA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)´ (…) cuyo objetivo general era `Verificar la legalidad, sinceridad y racionabilidad del proceso de cálculo y pago de prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia´ (…), el referido ente contralor, recomendó a la Junta Directiva de FOGADE, que : (…) deberá en pro de la sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones por antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicó que “…se cumplen con los requisitos de procedencia para que proceda la restitución…”, esto es, el pago efectuado por el solvens, que el pago se efectuó por error y la prueba de la ausencia de la causa; asimismo, se fundamenta la demanda en los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil.

Requirió la parte demandante, “…PRIMERO: Restituir a nuestra mandante la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 64.412,27), (…) SEGUNDO: Solicitamos la corrección monetaria (…) de la cantidad reclamada, la cual deberá calcularse por experticia complementaria al fallo (…) TERCERO: Que se condene a la parte demandada en el pago de las costas y costos procesales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, solicitamos respetuosamente al Tribunal que conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código civil, decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En cuanto al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede entonces comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, tal y como se desprende de los hechos alegados en este libelo; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar la existencia del derecho que se reclama”.

Que, “En el caso de marras, el fumus boni iuris se evidencia de las comprobación de pagos realizados a la demandada, que emana de los documentos acompañados, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observan que los pagos realizados a la ciudadana (…) fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago…” (Negrillas de la cita).

Indicó, respecto al periculum in mora “…que nuestra patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas erróneamente (…) y se ha negado a devolver las cantidades recibidas...”.

Ello así, solicitaron “…se declare Medida Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada…” (Negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento en relación a la solicitud cautelar de embargo preventivo, este Tribunal considera necesario verificar la posibilidad de su existencia y la acreditación de los elementos probatorios aportados en autos, dado que tal como lo ha sostenido la doctrina procesal, son requisitos fundamentales para crear en el operador de justicia la convicción suficiente que le permita emitir un pronunciamiento objetivo conforme a derecho; ello en virtud, que las medidas cautelares van dirigidas a asegurar o proteger el interés o derecho de quien las peticiona, de allí que el elemento teleológico que las define se centra en la necesidad de impedir el menoscabo de los derechos cuya tutela se reclama, ante el inminente peligro que se cierne sobre los mismos y a los fines de resguardar la ejecutoriedad de la sentencia de mérito.

Así pues, se hace imprescindible invocar lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece la posibilidad del Juez de decretar medidas precautelativas, siempre y cuando se encuentren cubiertos en forma concurrentes los supuestos que exige la Ley, a saber, i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) y, ii) que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho o circunstancia reclamada (fumus boni iuris).

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de ‘apariencia de buen derecho’, también llamado ‘humo de buen derecho’, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos acompañados al escrito libelar que le permitan indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En la doctrina se ha abierto paso al criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial, trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar periculum in mora; mientras que en la jurisprudencia se ha señalado que ‘el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautelar, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia’.

Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva y, sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su intervención antes a la resolución, que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación previa.

En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora) ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina y jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

De lo anterior se colige, que el otorgamiento de las medidas cautelares está supeditado a la posibilidad que en la espera de la sentencia de mérito pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante, dado que la norma exige que la probabilidad de peligro sea manifiesta, no una mera presunción y por ello, el solicitante debe traer a los autos instrumentos probatorios para fundamentar suficientemente la verosimilitud de su demanda, correspondiéndole al Juez analizar los elementos aportados que le permitan formar un juicio válido y decretar la medida, de ser procedente, ello en obsequio de la justicia e imparcialidad. De igual manera, el artículo 588 del Código Adjetivo Civil prevé los tipos de medidas precautelativas que podría decretar el Juez, entre los cuales tenemos el embargo de bienes.

Delimitado lo precedente y en el caso que nos ocupa, no pudo constatarse, la existencia del periculum in mora ya que no se ilustró al Tribunal ni se demostró con acervo probatorio alguno la manera en que se configuraba dicho requisito, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar. Asimismo, y en criterio de esta Juzgadora, al utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, infiere que no hay un peligro inminente puesto que el pago reclamado tuvo su origen hace más de 9 años, y que no existe en los actuales momentos la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica presuntamente vulnerada podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud de embargo preventivo, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, haciendo la salvedad que aún cuando esta medida puede ser solicitada nuevamente en el transcurso del proceso, siempre y cuando se fundamente con mayor claridad los requisitos de procedencia al caso de marras, y se consignen a los autos los medios probatorios necesarios. Así se declara…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), y al efecto observa:

En fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24, estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los referidos Juzgados Nacionales de la jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, en el caso de autos es relevante aludir al numeral 7, del artículo 24 eiusdem, el cual prevé:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico.”

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Estadales.

Siendo que en el presente el auto apelado fue dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación planteada. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que desde el 26 de enero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 14 de febrero de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de enero de 2011 y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de febrero de 2011, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de octubre de 2010, por la Abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 25 de octubre de 2010, por la Abogada Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada conjuntamente con acción de repetición, por los Abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la ciudadana CARMEN YARITZA RONDÓN LÓPEZ.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2011-000074
MEM/