TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000663

En fecha 11 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 260, de fecha 1º de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Luis Sánchez Mota, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 20.684, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana HERMINIA VILLANERA DE SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.417.292, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CEDEÑO DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el “artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional”, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 14 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Juez Aymara Vílchez Sevilla.

En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue constituida por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Jueza.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, quedando constituida su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 1º de marzo de 2011, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2011, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y en esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de noviembre de 2003, el Abogado Carlos Luis Sánchez Mota, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Herminia Villanera de Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “…Mi representada ingresó a la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, en fecha 18 de Noviembre del año 1996, ejerciendo el cargo de Asistente de Oficina II; carácter el suyo de funcionaria pública municipal de carrera que se demuestra del instrumento Constancia de Trabajo, expedida el día 07 de Julio del 2003, por el ciudadano Oswaldo Curra, procediendo con el carácter de Director de Personal de dicha Alcaldía…”.

Que, “…En fecha siete (07) de Agosto del presente año 2003 (sic), en la oportunidad de cobrar la segunda quincena correspondiente al mes de Mayo del 2003, -dado al retraso en los pagos de los sueldos que presenta dicha Alcaldía-, recibió una comunicación sin numeración correlativa, fechada el día 30 de Mayo del 2003, suscrita por el prenombrado ciudadano Oswaldo Curra, actuando en su expresado carácter de Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, mediante la cual ‘le participó su decisión de excluirla de la nómina de pago de esa Institución, a partir del día primero de Junio del 2003’. Decisión de retiro de facto que se materializó en esa misma fecha del 07/08/03…” (Subrayado de la cita).

Que, el “…Alcalde –como Jefe de la rama Ejecutiva del gobierno municipal-, ejerce la dirección pública en el Municipio, y (sic) le corresponde la gestión de esa función pública, valga decir, que le corresponde, entre otras funciones, la administración del personal al servicio de ese órgano ejecutivo de gobierno municipal, por lo que podrá válida y legalmente nombrarlo, removerlo, o retirarlo, cumpliendo con el procedimiento establecido al efecto…”.

Que, “…como consecuencia inmediata de la competencia que le corresponde al Alcalde en materia de Administración de Personal como Director de la función pública, es la nulidad absoluta de los actos dictados por el funcionario distinto al Alcalde que pretenda ejercer dicha competencia; valga decir, que el funcionario que invadiendo la esfera de la competencia del Alcalde sobre la dirección de la función pública, pretenda dictar actos de nombramiento, remoción o retiro del personal, tales actos resultarán absolutamente nulos, dada su manifiesta incompetencia para dictar actos de administración de personal, conforme lo previene el artículo 19, numeral 4, primer supuesto, de la Ley Orgánica de la Administración Pública…” (Subrayado de la cita).

Que, “…toda manifestación o declaración, de carácter general o particular, emitida por los órganos de la administración pública, debe hacerse de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, valga decir, de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido; porque la prescindencia total y absoluta de esas formalidades y requisitos establecidas en la Ley, o dicho en otras palabras, la presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, acarreará la nulidad absoluta de esa declaración o manifestación, tal como se ha señalado, y como lo previene el artículo 259 de la Constitucional Nacional…”.
Que, “…se limitó a informar a mi representada de su decisión de excluirla de la nómina de pago, alegando ‘cuestiones presupuestarias’ (sic), sin que, previamente se le hubiera notificado de la apertura de procedimiento administrativo alguno, que pudiera afectar su estabilidad en el cargo de Asistente de Oficina II, ejerciendo desde el día 18 de Noviembre de 1996; tampoco le fueron formulados los presuntos cargos imputados; ni se le dio oportunidad para presentar sus descargos; valga decir, que tal falta de notificación le impidió ejercer su derecho a la defensa…”.

Que, “…el ciudadano OSWALDO CURRA, en su carácter de Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, le informó a mi representada de su decisión de excluirla de la nómina de pago, alegando ‘cuestiones presupuestaria’ (sic), valga decir, que el innovó, al crear una nueva causal de retiro, dado que tal decisión de retiro no se fundamenta en base legal alguna, puesto que en la disposición contenida en la norma del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevee (sic) las causales de retiro de la administración pública, no se contempla la causal dizque (sic) de ‘cuestiones presupuestarias’…”.

Que, “…al invocarse una causal de retiro inexistente, carece de base legal el pretendido retiro, y (sic) por vía de consecuencia, el acto administrativo dictado para tal fin resulta nulo…”.

Que, “…el acto administrativo de retiro que afectó a mi representada, dictado por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, que dio como resultado su retiro del ejercicio del cargo de Asistente de Oficina II, puede apreciarse que fue producto de un procedimiento administrativo verificado a sus espaldas, que carece en lo absoluto de motivación, pues es marcada la ausencia de la expresión de los hechos, de las razones alegadas, para dar origen legal al dicho acto administrativo de retiro…”.

Que, “…‘la nota informativa’ del retiro que recibió mi representada, (…) contentiva del acto administrativo recurrido, en modo alguno contiene el texto integro del acto administrativo de retiro, no obstante que resulta un acto administrativo que afecta sus derechos subjetivos, e intereses legítimos, personales, y directos; por lo que tal pretendida ‘notificación’ debe considerarse defectuosa, y consecuentemente no producirá ningún efecto…”.

Finalmente, solicitó “…PRIMERO: La nulidad Absoluta del acto administrativo que le fue notificado a la recurrente en fecha 8 de agosto del año 2003, cuya data de redacción corresponde a la fecha 30 de mayo del año 2003, expresado o materializado en el Oficio sin numeración correlativa, de esta misma fecha, dictado por el Director de Personal, mediante el cual se retiró a mi representada del ejercicio del cargo de Asistente de Oficina II de dicha Alcaldía. SEGUNDO: Se ordene el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada a mi representada por la actividad de la Administración Pública Municipal del Municipio Cedeño del estado Bolívar, ordenando su reincorporación inmediata al ejercicio de dicho cargo de Asistente de Oficina II de la dicha Alcaldía, o en otro cargo de superior o similar jerarquía funcionarial y remuneración. TERCERO: Se ordene, por concepto de indemnización, el pago del sueldo y demás retribuciones y emolumentos dejados de percibir por mi representada desde la fecha de su retiro de la administración pública municipal, hasta su reincorporación efectiva en el dicho cargo municipal…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA DECISIÓN CONSULTADA

En fecha 10 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes razonamientos:

“…Este Tribunal para decidir observa:

El artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que las (sic) Constitución y las leyes definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a la cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

En este orden de ideas, la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo de derecho público, y particularmente, de los sujetos de derecho administrativo, ella determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública, y es de texto expreso, por lo que sólo puede ser ejercida cuando expresamente se establece en la Ley.

En el caso de autos, es necesario dilucidar a cuál sujeto administrativo le está legalmente conferida la facultad para administrar el personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado (sic) Bolívar, en este aspecto, el numeral 5, del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, dispone:

‘Artículo 74: Corresponde al Alcalde:

(…)

5. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrar remover y destituir…’

En igual sentido, los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen que los alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección y gestión de la función pública, es decir, es el Alcalde el competente para tomar la decisión de remover a un funcionario público municipal, estando atribuida únicamente a las oficinas de recursos humanos, la función de ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios encargados de la gestión pública.

El acto administrativo recurrido fue dictado por el Director de Personal, de la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado Bolívar, cuya notificación de fecha 30 de mayo de 2.003 (sic), cursa al folio 11, y es del siguiente tenor:

‘Se le participa que por cuestiones presupuestarias, a partir del día 01-06-2.003, usted será excluida de la nómina de pago de esta Institución (sic), en la cual aparecía desde el 18-11-1996 con el cargo de Asistente de Oficina II’.

Del citado acto, observa este Juzgado, que no se desprende de la notificación que contiene el acto administrativo impugnado, que la decisión de ‘excluir de la nómina de pago’ por cuestiones presupuestarias a la recurrente, es una decisión que previamente había sido dictada por el Alcalde mediante acto administrativo motivado, sino se desprende de la referida notificación que la decisión emanó del propio Director de Personal, quien, tal como se estableció, no es el órgano legalmente competente para nombrar, remover o destituir a los funcionarios municipales, a menos que actúe por delegación de atribuciones, en cuyo caso, en el acto administrativo debía indicar que actuaba por delegación de atribuciones del Alcalde, según resolución debidamente publicada en el órgano oficial, de conformidad con el artículo 63 de la ley Orgánica de la Administración Central, y en el caso de autos, la Administración sobre quien pesaba la carga de la prueba, no demostró ni que el Director de Personal actuaba en ejecución de una decisión previa del Alcalde, ni produjo instrumento alguno que evidenciare acto delegatorio de atribuciones, en consecuencia, se configuró el vicio de incompetencia jerárquica, sin embargo, la misma no es manifiesta, ya que está excluida de este categoría la incompetencia por razón del grado o incompetencia jerárquica, tal como consta en reiterados procedentes (sic) jurisprudenciales emanados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que han dictaminado que la incompetencia es manifiesta, cuando la misma es notoria, evidente clara o grosera:

…Omissis…

En mérito de lo expuesto, debe este Tribunal declarar relativamente nulo el acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordena al ente administrativo la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 10 de marzo de 2005, y en tal sentido resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Ello así, esta Corte observa que en el caso de autos el Tribunal A quo mediante decisión de fecha 10 de marzo de 2005, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en tal sentido, se debe precisar que la Ley Orgánica del Régimen Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 4109 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 1989, vigente para el momento en que fue dictada la referida decisión y en consecuencia aplicable por el principio rationae temporis para el caso de autos, establecía en el artículo 102, lo siguiente:

“Artículo 102. El municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al fisco nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta ley. Igualmente, regirán para el municipio, las demás disposiciones sobre hacienda pública nacional en cuanto le sean aplicables…” (Negrilla de esta Corte).

Así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría, publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, aplicable rationae temporis, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 70. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.…”.

De la norma citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los municipios, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, aplicable rationae temporis; en consecuencia, siendo que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo ello contrario a las pretensiones del Municipio Cedeño del estado Bolívar, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, aplicable ratione temporis.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 70 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la consulta planteada y a tal efecto observa:

Primeramente, se debe precisar que el Tribunal A quo, ordenó la remisión de la presente causa a los fines que este Despacho Judicial, conociera en consulta de la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; ello así, se debe precisar que la consulta obligatoria de las sentencias que sean contrarias a los intereses y defensas de la República, se encuentra regulada en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis y en el caso de autos se hace aplicable a los Municipios conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, aplicable rationae temporis; en consecuencia, considera esta Alzada que Tribunal A quo erró al ordenar la remisión del expediente a los fines de que esta Corte conociera del fallo en consulta, conforme con lo previsto en el “artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional”. Así se decide.

Así, esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República u otros entes estadales que gocen de las mismas prerrogativas.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 70 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del referido Municipio, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses del Municipio Cedeño del estado Bolívar, estimadas por el Tribunal A quo en su decisión, fueron las relativas a la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió y retiro a la querellante de la administración pública; y como consecuencia, de la anterior declaratoria la orden de reincorporación de la ciudadana querellante al cargo de Asistente de Oficina II; y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio.

En tal sentido, esta Alzada observa que el Apoderado Judicial de la parte querellante, indicó que el “…Alcalde –como Jefe de la rama Ejecutiva del gobierno municipal-, ejerce la dirección pública en el Municipio, y le corresponde la gestión de esa función pública, valga decir, que le corresponde, entre otras funciones, la administración del personal al servicio de ese órgano ejecutivo de gobierno municipal, por lo que podrá válida y legalmente nombrarlo, removerlo, o retirarlo, cumpliendo con el procedimiento establecido al efecto…” (Negrillas de la cita).

En ese mismo orden de ideas, la parte querellante indicó que, “…como consecuencia inmediata de la competencia que le corresponde al Alcalde en materia de Administración de personal como director de la función pública, es la nulidad absoluta de los actos dictados por el funcionario distinto al Alcalde que pretenda ejercer dicha competencia; valga decir, que el funcionario que invadiendo la esfera de la competencia del Alcalde sobre la dirección de la función pública, pretenda dictar actos de nombramiento, remoción o retiro del personal, tales actos resultarán absolutamente nulos, dada su manifiesta incompetencia para dictar actos de administración de personal, conforme lo previene el artículo 19, numeral 4, primer supuesto, de la Ley Orgánica de la Administración Pública…” (Subrayado de la cita).

En tal sentido, el Tribunal A quo indicó que, “…observa este Juzgado, que no se desprende de la notificación que contiene el acto administrativo impugnado, que la decisión de ‘excluir de la nómina de pago’ por cuestiones presupuestarias a la recurrente, es una decisión que previamente había sido dictada por el Alcalde mediante acto administrativo motivado, sino se desprende de la referida notificación que la decisión emanó del propio Director de Personal, quien, tal como se estableció, no es el órgano legalmente competente para nombrar, remover o destituir a los funcionarios municipales, a menos que actúe por delegación de atribuciones, en cuyo caso, en el acto administrativo debía indicar que actuaba por delegación de atribuciones del Alcalde, según resolución debidamente publicada en el órgano oficial, de conformidad con el artículo 63 de la ley Orgánica de la Administración Central, y en el caso de autos, la Administración sobre quien pesaba la carga de la prueba, no demostró ni que el Director de Personal actuaba en ejecución de una decisión previa del Alcalde, ni produjo instrumento alguno que evidenciare acto delegatorio de atribuciones, en consecuencia, se configuró el vicio de incompetencia jerárquica (…) En mérito de lo expuesto, debe este Tribunal declarar relativamente nulo el acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordena al ente administrativo la reincorporación de la recurrente al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio…”.
Con respecto al anterior alegato, esta Corte para decidir observa lo siguiente:

La Ley Orgánica del Régimen Municipal, aplicable rationae temporis, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 4109 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 1989 y en efecto regulaba la administración y ordenación del Municipio, por lo que a los fines de determinar en el presente caso quien era el funcionario competente para dictar el acto de remoción y retiro, es necesario analizar las disposiciones contenidas en la precitada Ley, en relación a las facultades ejercidas por el Alcalde, dentro de la estructura organizativa del Poder Público Municipal.

Así tenemos que, La Ley Orgánica del Régimen Municipal, vigente para la fecha, en su artículo 74, numeral 5º establece lo siguiente:

“Artículo 74. Corresponde al alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del municipio, las funciones siguientes:

…Omissis…

5° Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la cámara, secretaría y sindicatura municipal, cuya administración corresponde al concejo o cabildo, a proposición de los respectivos titulares…”.

De la norma transcrita se observa, que el Legislador estableció dentro de las atribuciones conferidas al Alcalde del Municipio, aquellas relacionadas con la administración del personal adscrito a la Alcaldía, siendo el encargado de nombrar, promover, remover, retirar y destituir al personal adscrito a la Alcaldía, es decir, es el encargado de crear, modificar o extinguir los vínculos estatutarios existentes entre él y los funcionarios a su cargo.
Ello así, siendo que la recurrente prestaba sus servicios como Asistente de Oficina para la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, su retiro correspondía al Alcalde del referido Municipio, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º, del artículo 74 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, aplicable rationae temporis.

Ahora bien, esta Alzada debe traer a los autos lo establecido en los artículos 34, 37 y 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre del 2001, aplicable rationae temporis, los cuales señalan:

“Artículo 34. (…) las alcaldesas o alcaldes (…) podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los (…) funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”.

“Artículo 37. Las funcionarias o funcionarios del órgano al cual se haya delegado una atribución serán responsables por su ejecución.
Los actos administrativos derivados del ejercicio de las atribuciones delegadas, a los efectos de los recursos correspondientes se tendrán como dictados por la autoridad delegante”.

“Artículo 42. El acto contentivo de la delegación intersubjetiva o interorgánica, de la encomienda y de la delegación de gestión será motivado, identificará los órganos o entes entre los que se transfiera el ejercicio de la competencia o la gestión administrativa y determinará la fecha de inicio de su vigencia.

En los casos de la delegación intersubjetiva, de la delegación interorgánica, de la encomienda y de la delegación de gestión, en que no se determine la fecha de inicio de su vigencia, se entenderá que ésta comienza desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o el medio de divulgación oficial del estado, del distrito metropolitano o del municipio correspondiente.

Los actos administrativos que se firmen por delegación de gestión indicarán esta circunstancia y señalarán la identificación del órgano delegante”.

De las normas transcritas se observa, que el Legislador estableció a los Alcaldes la posibilidad de delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarios adscritos a los mismos. De igual forma se desprende, que dicha delegación debe ser realizada por un acto administrativo motivado, que identifique los órganos o entes entre los que se transfiera el ejercicio de la competencia o la gestión administrativa, así como la fecha de inicio de su vigencia. Por otra parte establece que los actos que se dicten por delegación deben indicar dicha circunstancia así como el órgano delegante.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que cursa al folio once (11) del presente expediente administrativo, original del acto administrativo recurrido, del cual se desprende que fue suscrito por el ciudadano Oswaldo Curra, actuando en su carácter de Director de Personal, de la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, y que el contenido del dicho acto es del tenor siguiente:

“Se le participa que por cuestiones presupuestarias, a partir del día 01-06-2.003, usted será excluida de la nómina de pago de esta Institución, (sic) en la cual aparecía desde el 18-11-1996 con el cargo de Asistente de Oficina II.

Participa que se le hace a los fines legales consiguientes”.

En tal sentido, esta Alzada observa que el acto administrativo de retiro fue suscrito por el Director de Personal, de la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar y que en dicho acto no se indicó si el Director de Personal de la referida Alcaldía, actuó por delegación de funciones o de firma.

Por otra parte, esta Corte luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, no pudo verificar instrumento alguno del cual se pudiera verificar que el Alcalde del Municipio Cedeño del estado Bolívar, hubiera delegado funciones o firma, al ciudadano Oswaldo Curra, Director de Personal de la referida Alcaldía.

Ello así, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 74, numeral 5º de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, vigente para la fecha en que se dictó el acto, era el Alcalde del referido Municipio competente para nombrar, promover, remover, retirar y destituir al personal adscrito a la Alcaldía, considera esta Alzada que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al declarar la nulidad del acto de fecha 30 de mayo de 2003, mediante el cual el Director de Personal de la Alcaldía querellada procedió a retirar a la querellante del cargo de Asistente de Oficina II, por cuanto dicho acto fue dictado por un funcionario incompetente. Así se decide.

Ello así, esta Alzada considera que en el caso de autos el Juzgado A quo actuó conforme a derecho al ordenar a la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar, la reincorporación de la ciudadana Herminia Villanera, al cargo de Asistente de Oficina II adscrito a dicha Alcaldía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte CONFIRMA con la reforma indicada la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Luis Sánchez Mota, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Herminia Villanera de Sánchez, contra la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Luis Sánchez Mota, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana HERMINIA VILLANERA DE SÁNCHEZ, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CEDEÑO DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del estado Bolívar, en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2005-000663
MEM/