TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000468

En fecha 16 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Henry Roberto Gutiérrez Casique, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 123.278, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos refundidos en un solo texto se encuentran inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A Pro, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 25 de mayo de 2009, notificado en fecha 02 de junio de 2010, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Por auto de fecha 20 de septiembre de 2010, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 21 de septiembre de 2010, se recibió el presente expediente en el mencionado Juzgado.

En fecha 27 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte de conformidad con lo establecido en los artículos 24, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió el presente recurso. Asimismo, ordenó notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ordenó la notificación de la ciudadana Romelía Josefina García Jaen.

En fecha 14 de octubre de 2010, fue consignada notificación dirigida al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fecha 14 de octubre de 2010, fue consignada notificación dirigida a la Fiscal General de la República.

En fecha 2 de noviembre de 2010, fue consignada notificación dirigida a la ciudadana Romelia Josefina García Jaen.
En fecha 15 de diciembre de 2010, fue consignada notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

En fecha 14 de febrero de 2011, se ordenó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en fecha 15 de febrero de 2011.

Por auto de fecha 17 de febrero de 2011, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA. Asimismo, se fijó para el día 12 de abril de 2011, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.

En fecha 6 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Abogado Henry Gutiérrez, antes identificado, a través de la cual desistió del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Por auto de fecha 7 de abril de 2011, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con la previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, revocó el auto dictado en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), en consecuencia ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 14 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, a través de la cual solicitó la homologación del desistimiento solicitado.

Revisadas las actas procesales que conforma el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD

En fecha 16 de septiembre de 2010, la representación judicial de la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, basándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que, “…En fecha 16 de mayo de 2007, la ciudadana Romelía García, (…) interpuso denuncia ante el Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (…) ahora Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (en lo sucesivo ‘INDEPABIS’) en contra de ‘Mercantil’ por la sustracción de QUINIENTOS BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 500,00) cargados a su cuenta corrientes 1019-21797-9, por operaciones realizadas con su tarjeta de debito (sic) (Llave Mercantil), por medio de operaciones en cajeros Automáticos (ATM) y Puntos de Venta (POS), los cuales no reconocer (sic) haber autorizado” (Negrillas y Mayúsculas del original).

Que, “…en fecha 29 de octubre de 2007 fue celebrada audiencia conciliatoria, en la cual ‘Mercantil’ respondió a la denunciante indicándole que ratificaba la ‘No procedencia’ del reclamo por cuanto del Registro de Transacciones se desprendía que en las operaciones reclamadas fue utilizada la tarjeta (Llave Mercantil), y la clave del cliente sin que la operación presentara error alguno…” (Negrillas del original).

Que, “…en fecha 12 de febrero de 2008, el representante de ‘Mercantil’ se dio por notificado del inicio del procedimiento de Sustanciación…” (Negrillas del original).

Que, “…en fecha 20 de febrero de 2008 se celebró la Audiencia Oral y Pública, en la que se dejo (sic) constancia de la comparecencia de la representación de ‘Mercantil’, quien mantuvo la ‘No Procedencia’ del Reclamo, y ratifico (sic) en todas y cada unas (sic) de sus partes los escritos y pruebas aportado (sic) al proceso. Y la no comparecencia de la Denunciante…” (Negrillas del original).

Que, “…en fecha 25 de mayo de 2009, el INDEPABIS decidió el procedimiento administrativo iniciado (en adelante ‘Acto Sancionador’) por la Sra. García conforme a las siguientes consideraciones: (…) la declaración suministrada por el denunciante como cierta, salvo prueba en contrario; así mismo, esta administración se abstiene de exigir algún otro tipo de prueba por los hechos que no fueron controvertidos, ya que se deben (sic) presumir como cierta la información proporcionada por el denunciante en su reclamo (…) los soportes electrónicos presentados por el Representante de BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), no constituyen un elemento de convicción que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste, es decir, que no son suficientes para desvirtuar los hechos denunciados, ya que los mismos pueden ser objeto de manipulación, o sea, que no necesariamente son un reflejo fiel de la realidad (…) es evidente que el Banco de autos no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por ésta…” (Negrillas y Mayúsculas del original).

Que, el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta “…dado que violó el principio y preceptos de rango Constitucional y Legal, como lo son violación al derecho a la presunción de inocencia, violación del derecho a la defensa, violación al principio de legalidad, adolece de inmotivación y, a todo evento, incurre en un claro falso supuesto…”.

Que, “…se violó el derecho constitucional a la presunción de inocencia de ‘Mercantil’, toda vez que pretende imponerle una sanción administrativa a esa institución financiera sin demostrar efectivamente su culpabilidad. En efecto, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, se presume la inocencia de todos los ciudadanos, de modo que sólo pueden ser sancionados, penal o administrativamente, previa demostración de su culpabilidad a través de la correspondiente actividad probatoria…” (Negrillas del original).

Que, “…el acto sancionatorio cuya nulidad se demanda sólo se limitó a afirmar que las pruebas consignadas por ‘Mercantil’ resultaban insuficientes para desvirtuar los hechos que se le imputaron. Es decir que a juicio del ‘INDEPABIS’ debía nuestra representada desvirtuar ‘su culpabilidad’, quedando totalmente anulada la garantía de presunción de inocencia que consagra nuestra Carta Magna…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…el ‘INDEPABIS’ violó igualmente el derecho a la defensa de mi representada, derecho que se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución, toda vez que el acto impugnado no resolvió ninguno de los planteamientos presentados por mi representada en su Escrito de Descargo…” (Negrillas del original).

Que, “…se verificó una evidente falta de valoración de los elementos probatorios necesarios para el mejor conocimiento del asunto, pues el ‘INDEPABIS’ reiteró consecutivamente que mi representada no desvirtuó los hechos denunciados, lo que evidencia que la administración violó la obligación de impulsar las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto ‘Principio de Realidad Sobre las Formas’. Se observa que el ‘INDEPABIS’ solo se limitó a ratificar que el denunciante fue menoscabado en sus derechos porque la denuncia nunca desvirtuó tal afirmación. En consecuencia, el ‘INDEPABIS’ trasgredió (sic) el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas del original).

Que, “…La resolución Impugnada incurrió en violación al principio de tipicidad de las sanaciones (sic), en la medida que se pretende sancionar al ‘Mercantil’ de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como es el artículo 92 de LPCU (sic)…” (Negrillas del original).

Que, “…En efecto, el ‘Acto Sancionador’ señala que el ‘Mercantil’ ha transgredido el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y en consecuencia, los sancionó de conformidad con el artículo 122 de esa misma ley…” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “…En el caso de autos, resulta evidente que el ‘INDEPABIS’ sancionó al ‘Mercantil’ con fundamento en una infracción inexistente violando flagrantemente el principio de legalidad de las sanciones, pues, se insiste, el artículo 92 de la ‘LPCU’ (sic) no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios…” (Negrillas y Mayúsculas del original).

Que, “…el acto administrativo que multa a mi representada está viciada (sic) de nulidad absoluta por cuanto fue dictado conforme a un evidente FALSO SUPUESTO DE HECHO, lo cual afecta de gravedad extrema la causa. En efecto, la falta de valoración de todos los elementos probatorios aportados por ‘Mercantil’, particularmente el Registro de Transacciones donde se evidencia que la operación se realizó con la tarjeta de debito (sic) LLAVE MERCANTIL, con su clave secreta, sin ningún tipo de fallas, así como el ‘Contrato Único de Servicios’, implicó que el ‘INDEPABIS’ valorara incorrectamente los hechos sucedidos…” (Mayúsculas, negrillas y Subrayado del original).

Que, “…En el caso de autos, es absolutamente falso que el ‘Mercantil’ haya incumplido con los términos y obligaciones contractuales, toda vez que actuó en todo momento conforme a derecho. Así como también es falso que en algún momento haya dejado de prestar el servicio de forma, continua, regular y eficiente, y que no cuente con medios que garanticen la confidencialidad y privacidad de sus consumidores y usuarios…” (Negrillas del original).

Que, “…resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 18 y 37 de la ‘LPCU’ (sic) derogada referente, el primero, a la regularidad, eficacia y continuidad del servicio que presta a sus usuarios, y el segundo, a el (sic) deber de los prestadores de servicios de garantizar en las operaciones electrónicas el uso de medios necesarios que permitan la privacidad de los consumidores o usuario que hagan uso de los (sic) de esos medios, Aasí (sic) como concluir que ‘Mercantil’ no le dio el cumplimiento real y efectivo a lo pactado o convenido, ni mucho menos que una vez lograda la finalidad de captar al cliente, prestó el servicio de forma distinta a la pactada, o incumplir con las condiciones acordadas o convenidas, cuando, de las pruebas aportadas, se desprende con total claridad que: que (sic) presta el servicio de forma regular, continua y eficiente, que cuenta con mecanismos de seguridad de avanzada, reconocidos tanto a nivel nacional como internacional, y que el servicio prestado lo hace con el mayor apego a la normativa legal vigente, y a la naturaleza del mismo servicio prestado. Por otra parte, para la fecha en que se produjeron los débitos cuestionados el cliente no había notificado de pérdida o hurto alguno; y en cualquier caso, luego de la notificación, no se realizó ningún tipo de consumo irregular, por lo que no tiene ningún sentido las cortas líneas con las que el ‘INDEPABIS’ pretende en la Resolución Recurrida motivar sus razones para sancionar a mi representada…”(Resaltado del original).

Que “…el ‘INDEPABIS’ incurrió en otro falso supuesto al afirmar en la resolución recurrida que ‘es evidente que el banco de autos…no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por ésta…’ (…) referido al reclamo interpuesto por el denunciante a el (sic) Mercantil (…) ‘Mercantil’ una vez recibido el reclamo por escrito del denunciante, solicitó la averiguación del caso y el mismo fue estudiado y analizado tal como se desprende de la respuesta dada al denunciante (…) que se encuentra en la unidad de archivo del ‘INDEPABIS’, en la cual se sustanció la denuncia de la Sra. García. Incluso se contradice la administración con esta afirmación, puesto de (sic) que ante su misma dependencia se atendió el caso de la ciudadana Romelía García, primero durante toda una etapa conciliatoria, y luego, ante la sustanciación del caso. Más aun, el denunciante alega en su denuncia que el banco le informó que su reclamo no era procedente, con lo cual, el mismo denunciante reconoció que se le había dado atención a su requerimiento. En tal sentido no solo carece se (sic) motivación la afirmación de la administración en cuanto a la supuesta falta de atención, sino que se contradice, y hace evidente su errónea apreciación sobre los hechos…” (Mayúsculas, negrillas y Subrayado del original).

Que, “…Atribuye la Administración la responsabilidad de mi representada sobre los hechos denunciados, en atención al artículo 92 de la ‘LPCU’ (sic). Tal apreciación es errónea desde todo punto de vista, en virtud de que el referido artículo se refiere a la responsabilidad de la empresa por las acciones propias, como las de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales. Y en el caso que nos ocupa, ‘Mercantil’, en ningún estado o grado de la causa ha negado su relación con el denunciante, por el contrario, desde un principio convino en que la ciudadana Romelia Garcia (sic) es su cliente, tanto así, que las pruebas aportadas al proceso por mi representada confirman esa relación…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Solicitó que, “…De conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, (…) a ese Juzgado, requiera al ‘INDEPABIS’ la remisión del expediente abierto con ocasión de la sustanciación del procedimiento administrativo (…) 1-. ADMITA la presente demanda de nulidad; 2.- Declare CON LUGAR la presente demanda de nulidad y, consecuentemente, se declare la NULIDAD del acto sancionatorio con el cual se sanciona a mi representada…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2010, que riela a los folios del cuarenta y siete (47) al cincuenta y tres (53) del presente expediente, admitió y declaró la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Henry Roberto Gutiérrez Casique, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “Mercantil C.A., Banco Universal”, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución S/N, de fecha 25 de mayo de 2009, emanado de la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en el articulo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional estima que se cumplieron con los requisitos legales establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que ratifica su competencia para conocer el caso de autos y confirma el pronunciamiento en relación a la admisibilidad del presente recurso. Así de declara.

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se observa lo siguiente:

Mediante diligencia presentada en fecha 6 de abril de 2011, el Abogado Henry Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, manifestó la voluntad desistir de la presente acción en los siguientes términos: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil; desisto de la Demanda de Nulidad ejercida Mercantil, C.A. Banco Universal contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución sin Número, de fecha 25 de mayo de 2009, emitida por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios (INDEPABIS)…” (Subrayado del original).

Visto lo anterior, esta Corte observa que los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Destacado de esta Corte).

Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

Así, conforme al poder otorgado por la Sociedad Mercantil recurrente al Abogado Henry Gutiérrez, que cursa en copia fotostática a los folios treinta y cuatro al vuelto del treinta y cinco (34 al 35 vto.), del presente expediente, se verifican una serie de facultades expresas, dentro de las cuales se evidencia la facultad especial del mencionado Abogado para “…desistir…”, de la manera exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la parte recurrente para desistir del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del recurso interpuesto por la representación judicial de la Sociedad, Mercantil, C.A., Banco Universal. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento del recurso formulado por el Abogado Henry Roberto Gutiérrez Casique, antes identificado, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 25 de mayo de 2009, notificada en fecha 2 de junio de 2010, dictado por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2010-000468
MEM/