JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000211

En fecha 3 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9ºCARCSC-2009-960, de fecha 17 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Rosa Linda Cárdenas de Osorio y Rita Oropeza Salazar, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 14.036 y 54.234, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano IRWIN ALEJANDRO MARCANO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.885.037, contra la ASAMBLEA NACIONAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2008, por el Abogado Luis Boada Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 94.576, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 8 de diciembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 9 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículos 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del apoderado judicial de la parte querellada, mediante el cual fundamentó la apelación.

En fecha 13 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose el mismo en fecha 21 de abril de 2010.

En fecha 15 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del apoderado judicial de la parte querellante, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo en fecha 29 de abril de 2010.

En fecha 3 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas del Apoderado Judicial de la parte querellante.

En fecha 3 de mayo de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, de conformidad con el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se difirió la oportunidad para que tuviese lugar la fijación de los informes orales.

En fecha 6 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por parte del apoderado judicial de la parte querellada, escrito de oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 11 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por parte del apoderado judicial de la parte querellada, diligencia de consideraciones y solicitud que se fije la oportunidad para los informes orales.

En fecha 3 de junio de 2010, se difiere la oportunidad para la fijación de los informes orales.

En fecha 14 de junio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se orden pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente.

En fecha 3 de mayo de 2010, se difiere la oportunidad para la fijación de los informes orales.

En fecha 6 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 11 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del apoderado judicial de la parte recurrida mediante la cual solicita se fije la oportunidad para la celebración de los informes orales.

En fecha 3 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia de informes.

En fecha 14 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez María Eugenia Mata.

En fecha 6 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por parte del Apoderado Judicial de la parte querellante, escrito de informes.

En fecha 28 de octubre y 14 de diciembre de 2010, 20 de enero, 10 de marzo y 29 de marzo de 2011 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por parte del apoderado judicial de la parte querellante, solicitud de que se dicte sentencia.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 27 de febrero de 1996, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente ya identificadas, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “… nuestro representado es funcionario de carrera del Congreso de la República, con más de quince años de servicio leal y eficiente como lo evidencia el Diploma de Reconocimiento a su labor y tiempo de servicio otorgado por el Presidente y Vicepresidente del Congreso en fecha 1 de mayo de 1995… desempeñándose conforme a su último cargo como jefe de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del Congreso…”.

Que, “… no obstante los reconocimientos… sorpresivamente el día 29 de agosto de 1995, nuestro representado es notificado mediante oficio S/N de fecha 16-08-1995 emanado y suscrito por el Director de Personal de la Cámara de Diputados… es el caso que tanto los supuestos de hecho contemplados en el oficio S/N de fecha 16-08-1995, como el acto administrativo mismo contenido en el antes citado oficio S/N de fecha 16 de agosto de 1995 y por el cual se procede a retirar a nuestro representado del cargo por el desempeñado en dicho congreso y se le procede a tramitar sus prestaciones, está afectado de Nulidad Absoluta al transgredir e infringir ampliamente el estado de derecho y el orden constitucional….”.

Que, “… nuestro representado comenzó a colaborar con el Municipio Autónomo de Chacao a partir del 15-02-1995, mediante un contrato de Asesoría, este fue a tiempo convencional, a tiempo determinado, fuera de sus horas de servicios cumplidas en el congreso y relacionado con funciones asistenciales… nuestro representado…nunca dejó de asistir a sus labores y realizar las funciones inherentes a su cargo con puntualidad y eficiencia y nunca sus otras actividades menoscabaron el estricto cumplimiento de sus deberes como funcionario del Congreso, lo cual se comprueba de los diversos reconocimientos y ascensos de cargos otorgados a nuestro representado por parte del Congreso...”.

Que, “… la renuncia como tal, implica siempre la voluntad libre y carente de vicios del sujeto renunciante (funcionario) de romper la relación de servicio. Dicha voluntad, en la generalidad, debe ser expresa mediante documentación escrita. Sin embargo existe una excepción en que dicha voluntad es tácita. Ese es el supuesto contemplado por nuestro legislador en el artículo 123 de nuestra Constitución Nacional, donde evidentemente la voluntad del renunciante se expresa tácitamente en la aceptación de un segundo ´destino público´. No obstante, en el caso que nos ocupa el Contrato por el cual nuestro representante comenzó a colaborar con el Municipio Autónomo de Chacao, como Asesor, estableció en su cláusula décima que nuestro representado no era un funcionario público…”.

Que, “… el citado contrato convencional de asesoría y asistencia celebrado con el Concejo Municipal de Chacao, carece por completo de las condiciones y/o requisitos propios y necesarios para investir a nuestro representado de la condición de funcionario público… por otro lado, la voluntad de nuestro representado, en todo momento fue y ha sido clara y evidente y inequívoca, en su deseo de permanecer y no terminar en su relación de servicio con el Congreso de la República. Voluntad que se manifiesta en su aceptación el primero de mayo de 1995, al asesor a su nuevo cargo en el Congreso, de Jefe de Servicios a las Comisiones, adscrito administrativamente a la Dirección de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del Congreso, así como su asistencia regular y constante a sus labores y al desempeño eficiente de sus funciones dentro de Congreso…”.

Que, “… por otra parte, la simultaneidad, consagrada en el artículo 123 de nuestra Constitución Nacional (sic) no puede ser interpretado, ni aplicado nunca como una sanción al funcionario, que origine su inmediato retiro sin derecho a ser oído, ni permitirle asumir su defensa… en el supuesto negado de estar inmerso en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 124 de la Constitución Nacional (sic), lo que procedía era la aplicación del régimen disciplinario correspondiente conforme a los estatutos del Congreso. Régimen éste que se obvio (sic) en la causa que afecta a nuestro representado infringiéndose así los artículos 1, 11 y 32 del Estatuto de Personal del Congreso…”.

Que, “… la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 16 de agosto de 1995, notificado a nuestro representado el 29 de agosto de 1995 y por el cual se le desvincula arbitrariamente de su cargo en la Cámara de Diputados de Servicios Generales Departamentos de Servicios a las Comisiones, por falta de competencia del funcionario que lo suscribió y del cual emanó. Infringiéndose así con lo consagrado en los artículos 7 y 32 del citado Estatuto de Personal del Congreso e igualmente con violación de los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “… por todas las consideraciones anteriores y en virtud de la evidente infracción de las normas de derecho así como al espíritu y propósito del constituyente donde se manifiesta el principio de la estabilidad del funcionario en concordancia con el artículo 68 de la Constitución Nacional y siendo como es deber de los órganos jurisdiccionales competentes hacer efectivo dicho derecho, cuando el mismo es reconocido, ignorado y lesionado por los entes que deben respetarlos y cumplirlos, agotada así mismo como esta por parte de nuestro representado, las gestiones legales correspondientes…”.

Que “… se declare la nulidad absoluta por ilegal y arbitrario del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 16 de agosto de 1995 y notificado a nuestro representado el 29 de agosto de 1995… se ordene la reincorporación de nuestro representado… al cargo desempeñado… se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir por nuestro representado desde la fecha del acto írrito hasta su definitiva reincorporación a su cargo en la Cámara de Diputados – Dirección de Servicios- Servicio a las Comisiones con todos los aumentos e incrementos de sueldos que se hayan producido durante dicho lapso…”.




II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 8 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“(…)Se observa que el thema decidendum del caso sub iudice versa sobre una querella funcionarial interpuesta con el objeto de solicitar la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el Nº OIAJ- 950811- 134, fechado 11 de agosto de 1995, emitido por la Jefa de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica del organismo hoy querellado, notificado mediante Oficio s/n, de fecha dieciséis (16) de agosto de 1995, suscrito por el Director de Personal de la Cámara de Diputados del Congreso de la República, hoy Asamblea Nacional.
En primer lugar, corresponde al Tribunal pronunciarse con respecto a la presunta incompetencia del funcionario que suscribió la actuación objeto de controversia y en tal sentido, se hace necesario citar en forma parcial el contenido del acto in commento:
“(…)Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que dado el contrato celebrado por usted con la Alcaldía del Municipio Chacao y vista la opinión que al respecto consta en dictamen emanado de la Oficina de Asesoría Jurídica del Congreso de la República remitido a la Presidencia de esta Cámara, en el cual se realiza un estudio pormenorizado sobre su situación administrativa a la luz de la disposición contenida en el artículo 124 de la Constitución Nacional, se ha procedido a tramitar todo lo concerniente al pago de sus prestaciones sociales por servicios prestados desde el 1° de agosto de 1980 hasta el 15 de febrero de 1995.
De la misma manera, vista su renuncia de conformidad con la Constitución la cual operó a partir del surgimiento de la incompatibilidad en el desempeño de ambos cargos, es decir, a partir de la fecha de su entrada en vigencia, deberá usted reintegrar todas las cantidades devengadas que por concepto de sueldo o beneficios tenía como funcionario a partir del 16 de febrero de 1995(…)”. (Destacado del Texto y Cursiva del Tribunal).
Contra el acto administrativo parcialmente transcrito, el querellante ejerció el recurso de apelación previsto en el artículo 71 del “Estatuto de Personal del Congreso”, el cual fue resuelto por el Presidente de la Cámara de Diputados, mediante Oficio S/N de fecha 17 de octubre de 1995, en los términos siguientes:
“(…) La comunicación de la Dirección de Personal de Cámara de Diputados de la que usted recurre, simplemente notifica que se ha tenido conocimiento del ejercicio simultáneo, por su parte, de dos destinos públicos remunerados, lo que implica la renuncia al primer cargo por disposición constitucional (art. 123). En virtud de dicha renuncia (opes-legis) (sic), surgen todas sus consecuencias: Egreso del personal, entrega de la oficina donde prestaba servicios, liquidación de sus prestaciones sociales y devolución de los sueldos y beneficios pagados, pero no debidos.
En consecuencia como en su caso no se trata de una destitución, sino de la simple constatación de una situación de incompatibilidad, no procede el recurso previsto en (sic) artículo 71 del Estatuto de Personal de (sic) Congreso de la República, que requiere una decisión de “destitución”.
El recurso interpuesto por usted, no es equiparable, no es homologable con los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no se ha dictado ningún acto jurídico ni administrativo ni de otra clase simplemente se verificó la renuncia impuesta por el artículo 123 de la Constitución (ope-legis) y se hizo la correspondiente notificación a los fines de sus efectos. Además, la Ley Orgánica de procedimientos administrativos (sic), en principio, no le es aplicable al Congreso, conforme a los (sic) previsto en su artículo 1º.
En virtud de las consideraciones expuestas y actuando en mi carácter de Presidente de la Cámara de Diputados, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 158 de la Constitución, en el númeral (sic) 13 del artículo 11 del Reglamento Interior y de Debates de la Cámara de Diputados y en el artículo 7º del Estatuto de Personal del Congreso de la República, declaro “inadmisible” el recurso interpuesto por usted”. (Subrayado del Texto y Cursiva y Destacado del Tribunal).
En ese sentido, se hace menester señalar que un acto administrativo es la manifestación de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos, y su validez, en cuanto a su exteriorización o forma, conforme a la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto tales formalidades están destinadas a conseguir -determinando la influencia sobre el fondo del asunto-, no procediendo, por ende, la nulidad administrativa cuando, aún siendo defectuosas, han logrado cumplir su fin. En otros términos, la inobservancia de las formas o de los trámites procedimentales constituyen, desde luego, una irregularidad, pero ésta sólo llega a los grados de invalidez, cuando no se cumplen o logran la finalidad objetiva, concreta, a que está destinado, con relación a un acto específico, o bien cuando la omisión de la formalidad o su defectuoso incumplimiento es de tal naturaleza, que ejerce una influencia determinante sobre el contenido del acto administrativo adoptado, lo cual permite aclarar suficientemente la idea de la primacía del acto sobre su apariencia formal.
En el caso de marras pareciera que el Presidente de la Cámara de Diputados al haber resuelto el recurso de apelación ut supra señalado, manifestó la voluntad del Estado de separar al querellante del cargo que venía desempeñando, por considerar que se estaba en presencia de una renuncia tácita al haber aceptado un nuevo destino público. No obstante, resulta necesario señalar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, por tanto la competencia designa la medida de la potestad de la actuación del funcionario, es decir, que éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo, sin embargo, ha sostenido de manera reiterada y pacifica (sic) la jurisprudencia, que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, visto que el Presidente de la Cámara de Diputados del Congreso de la República era el designado por Ley para nombrar al personal del Congreso que laboraría en el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Estatuto de Personal del Congreso, y por otra parte, atendiendo lo que se ha denominado como el paralelismo de las formas, entonces, debe afirmarse que era el Presidente de la Cámara de Diputados el competente para administrar el personal adscrito a ese Organismo, siendo ello así, correspondía a éste informarle al hoy querellante la situación administrativa en la que se encontraba. A pesar de ello, observa quien decide que al resolver el recurso de apelación interpuesto por el querellante, el funcionario competente está manifestando la voluntad de la Administración de entender que el recurrente renunció tácitamente al cargo que venía desempeñando, por lo que quedó convalidada la notificación efectuada por el Director de Recursos Humanos del Órgano querellado, lo que conlleva a concluir que no se está en presencia de una incompetencia manifiesta, por ende, no se puede hablar de un vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado sino de nulidad relativa. Y así se declara.
Resuelto el punto preliminar corresponde a esta Sentenciadora emitir pronunciamiento respecto a la simultaneidad consagrada en el artículo 123 de la abrogada Constitución de 1961, y en tal sentido debe indicarse lo siguiente:
El artículo 123 en referencia, establecía que “[N]adie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes, edilicios o electorales que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo implica la renuncia del primero, salvo los casos previstos en el artículo 141 o cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal”.
Ahora bien, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que la Administración fundamentó su decisión en la presunción de la renuncia del actor al cargo que venía desempeñando en virtud del surgimiento de la incompatibilidad en el desempeño de dos cargos por parte del querellante. Ante tal actuación considera necesario esta Juzgadora, señalar que ha sostenido pacíficamente la doctrina que solamente por vía legal pueden establecerse restricciones, requisitos y condiciones para el ejercicio de cargos públicos.
Por otra parte, en el sistema funcionarial venezolano la renuncia o retiro de un funcionario de la Administración Pública, sólo puede ser el producto, en primer lugar, de una manifestación de voluntad libremente expresada, en forma escrita y aceptada por la Administración, con lo cual se rompe el vinculo (sic) de la relación de servicio, en este caso, luego de una expresión por parte de la autoridad administrativa. En segundo lugar, la presunción de renuncia dada con el fin de impedir la incompatibilidad en el ejercicio de cargos públicos remunerados, supuesto en el que se establece que la aceptación de un nuevo destino implica la renuncia del anterior. En ese caso particular, esta forma de separación de la Administración no se aplica de manera directa, pues una vez determinado el supuesto en el que incurrió el funcionario debe ser encuadrado en la norma que contempla la sanción correspondiente.
En tal sentido, un funcionario público sólo puede ser separado de la Administración por destitución o por retiro, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley, los cuales fueron concebidos para salvaguardar el derecho a la defensa y el derecho al justo proceso. Así pues, de las actas que componen la causa no se aprecia que la decisión del órgano querellado fuera el producto de un procedimiento o averiguación administrativa, debidamente sustanciada, así como tampoco consta que se haya probado la incompatibilidad por cabalgamiento de horarios o de alguna actividad que interfiriera con el cumplimiento total de las actividades que realizara en el organismo querellado, razón por la cual, debe afirmarse que el sólo hecho de asumir otro cargo no puede traer como consecuencia el retiro del funcionario de la Administración sin que medie procedimiento disciplinario previo para determinar la falta cometida por éste, respetando su derecho a la defensa y garantizándole un debido proceso, por cuanto lo afirmado por la Administración no puede quedarse en mera posibilidad, tiene que ser demostrado dentro de un procedimiento administrativo, durante cuya sustanciación debe intervenir adecuadamente el afectado, y dado que no se verificó tal actuación, es por lo que debe declararse nulo el acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.
En virtud de lo precedentemente expuesto, y siendo que quedó demostrado en autos que la actuación de la Administración es contraria a derecho, debe forzosamente esta Juzgadora declarar con lugar la querella funcionarial interpuesta y ordenar por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata del recurrente al cargo de Jefe de Servicios de Comisiones, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del Congreso de la República hoy Asamblea Nacional, o a uno de igual o superior jerarquía para el que reúna los requisitos de Ley, así como condenar a la Administración al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que se deriven del mismo, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, excluyéndose aquellos conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio. En tal sentido, y a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que se le adeuda a la querellante deberá realizarse experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil, tal como se establecerá en la dispositiva de la presente decisión. Y así se declara.
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar Con Lugar la querella funcionarial (Retiro), interpuesta por las abogadas Rosa Linda Cárdenas y Rita Oropeza Salazar, actuando en su carácter de coapoderadas judiciales del ciudadano Irwin Alejandro Marcano Fernández, ut supra identificadas, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Poder Legislativo a través del Congreso de la República hoy Asamblea Nacional.
Segundo: Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el Nº OIAJ- 950811-134, fechado 11 de agosto de 1995, suscrito por la Jefa de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica del organismo hoy querellado, y consecuencialmente, el Oficio de notificación recurrido, s/n, de fecha dieciséis (16) de agosto de 1995, suscrito por el Director de Personal de la Cámara de Diputados del Congreso de la República hoy Asamblea Nacional; por los motivos explanados en la motiva.
Tercero: Ordenar al organismo querellado proceda a la reincorporación inmediata del recurrente al cargo de Jefe de Servicios de Comisiones, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del Congreso de la República hoy Asamblea Nacional, o a uno de igual o superior jerarquía para el que reúna los requisitos de Ley.
Cuarto: Condenar a la Administración al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que se deriven del mismo, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, excluyéndose aquellos conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio; y a los fines de determinar la cantidad pecuniaria adeudada deberá realizarse experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Quinto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, mediante Oficio remitiéndole copia certificada del fallo.
Sexto: Se deja constancia que el lapso para la interposición del recurso de apelación contra el presente fallo se abrirá, una vez hayan transcurrido los ocho (8) días hábiles a que hace referencia el artículo supra mencionado, aun cuando no constare en autos la práctica de la notificación de la Procuradora General de la República dado que ambas partes se encuentran a derecho, ello en virtud de las prerrogativas procesales de la República”.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 12 de abril de 2010, el Abogado Jesús Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.900, actuado en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que, “… el Tribunal incurre en suposición falsa cuando estipuló en la sentencia recurrida, la falta de procedimiento administrativo de destitución, previo aplicable (presuntamente) al querellante, estableciendo cargas a la administración con relación a la motivación de un acto voluntario que se entiende como una renuncia tácita del ex funcionario, a la luz no solo de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino de la derogada Constitución de 1961, al aceptar como destino público remunerado, circunstancia que está plenamente demostrada en los autos, y por ende no quedaba a cargo de la Asamblea Nacional establecer responsabilidad administrativa alguna, por cuanto tal comportamiento se enmarca flagrantemente dentro de las disposiciones constitucionales contenidas en la carta magna de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 145 y 148…”.

Que, “… la referida prohibición tiene por finalidad garantizar una completa prestación de servicio en cuanto al tiempo y a las actividades que la función pública implica, de allí las excepciones previstas en el mismo texto constitucional, que por su naturaleza no suponen una completa dedicación al destino exceptuado. Cuando uno de los cargos exceptuados sea académico, asistencial o docente, requiera consagración de tiempo completo, no le estará permitido desempeñar ese segundo destino público…”.

Que, “… en materia de incompatibilidades, el principio general es que la aceptación de un segundo destino público remunerado es incompatible con el primero implica la renuncia de éste último…el ciudadano Irwin Alejandro Fernández, en fecha 01 de enero de 1995, siendo funcionario del Poder Legislativo Nacional, celebró un contrato de empleo público con el Municipio Chacao del estado Miranda según corre inserto en el folio 2 del expediente administrativo, dicho contrato establecía en su cláusula primera la obligación de prestar servicios ejerciendo el cargo de Asesor, en un horario comprendido de lunes a viernes entre las 8:30 am a 12:30 pm, a 5:30 pm, así mismo, una adscripción durante la relación laboral, a la Comisión de Educación del Concejo Municipal. La vigencia del contrato fue prevista a partir del día 16 de febrero hasta el 31 de diciembre de ese mismo año…”.

Que, “…por solicitud de orden de pago emanada de la administración de Comisiones de la Alcaldía de Chacao, se tramitó la expedición de una orden de pago de carácter especial por un monto de quinientos veinticinco mil Bolívares (Bs. 525.000,00) con pagos parciales de veinticinco mil (25.000,00) bolívares quincenales, iniciándose el primer pago el 28 de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995)…”.

Que, “… con posterioridad tanto a la firma del contrato como a la solicitud de orden de pago, en la sesión ordinaria celebrada el martes 2 de mayo de 1995… se dio cuenta de la comunicación Nº 555-95 por medio de la cual se presentaba a la consideración y aprobación de la Cámara Municipal, entre otros contratos, la corrección del contrato celebrado con el ciudadano Irwin Marcano, señalando que por un error involuntario se había colocado a tiempo completo en el contrato, cuando lo correcto era a tiempo convencional…” .

Que, “… del acta donde consta la modificación del contrato, no se evidencia si el ciudadano Irwin Alejandro Marcano Fernández, desde la fecha de vigencia (16-02-1995), había prestado servicio a tiempo convencional o completo, dentro del horario previsto en aquel. No obstante y de acuerdo con las normas constitucionales y legales citadas en esta apelación, el hecho de que el contrato comprenda un tiempo completo o un tiempo convencional, es irrelevante y no modifica ni alude la prohibición prevista en el texto constitucional y sus consecuencias…”.

Que, “… la norma de la Constitución establece excepciones expresas… el funcionario suscribió el contrato que nos ocupa, en fecha 1 de enero de 1995, aún cuando en su cláusula segunda se establecía expresamente un horario de trabajo que evidentemente coincidía con el establecido en el extinto Congreso de la República, mediante acuerdo de la Presidencia publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.991 del 28 de julio de 1994, lo que constituye una manifestación inequívoca de su voluntad de prestar servicio a otro ente público, distinto al Congreso, en el mismo horario en el cual estaba vinculado con este…”.

Que, “… la modificación que respecto al tiempo contratado se hizo cuatro meses después de la celebración del contrato, no modifica el hecho cierto de que el funcionario lo suscribió con conocimiento de una evidente incompatibilidad, no solo de funcionario sino de horario…como consecuencia de todo lo expuesto, el ciudadano Irwin Alejandro Marcano Fernández, infringió la disposición constitucional que le prohibía aceptar otro destino público remunerado, así como el estatuto de personal del extinto Congreso de la República, que no le permite desempeñar otra función pública sino bajo el régimen de permiso especial. Igualmente, infringió la disposición contenida en el artículo 145 de la Constitución, que le impide contratar con cualquier ente público, dado que en el estatuto que rige sus funciones, no se establece ninguna excepción para sus funcionarios que le permita contratar con otro ente de la República o prestar servicios en dichos entes…”.

Que, “… en consecuencia, en el presente caso, la conducta del funcionario se subsume en el supuesto constitucional operando la renuncia tácita al cargo que desempeñaba en la cámara de diputados, desde el momento mismo de la firma del contrato, si bien su vigencia se difería para una oportunidad posterior. Al ocurrir el supuesto previsto en la norma, el primer cargo se tiene por renunciado sin necesidad de aceptación por la autoridad de quien dependa el funcionario. En consecuencia, el a quo incurrió en falso supuesto, al no aplicar la consecuencia jurídica de la norma y declarar la renuncia del querellante a su relación funcionarial con el Poder Legislativo Nacional y por ende Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado…”.

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACION A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de abril de 2010, el abogado Juan Angulo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.160, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Irwin Marcano, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Que, “… la parte apelante se refiere básicamente a que el Tribunal incurre en suposición falsa cuando estipuló en la sentencia recurrida, la falta de procedimiento administrativo de destitución previo aplicable… al querellante, estableciendo cargas a la administración con relación a la motivación de un acto voluntario que se entiende como una renuncia tácita del ex funcionario… en consecuencia, en el presente caso la conducta del funcionario se subsume en el supuesto constitucional operado la renuncia tácita al cargo que desempeñaba en la cámara de diputados, desde el momento mismo de la firma del contrato, si bien su vigencia se difería para una oportunidad posterior… al incurrir el supuesto previsto en la norma, el primer cargo se tiene por renunciado sin necesidad de aceptación por la autoridad de quien de penda el funcionario. En consecuencia, incurrió en falso supuesto, al no aplicar la consecuencia jurídica de la norma y declarar la renuncia del querellante a su relación funcionarial en deposiciones de los testigos promovidos por la parte querellante en la etapa probatoria correspondiente de cuyas deposiciones se desprende fehacientemente que todos los testigos estuvieron contestes en declarar, entre otras afirmaciones, que mi representado nunca abandonó su trabajo, que siempre estuvo ejerciendo sus funciones en el horario que tenía asignado en la cámara de diputados (antes y después en la etapa que se le imputa haber renunciado tácitamente), deposiciones testificales que tienen todo valor probatorio toda vez que los testigos no fueron impugnados ni tachados por la hoy asamblea nacional ni por sí ni por medio de apoderados pues, estos, de manera irresponsable, no asistieron a ningún acto posterior a la contestación de la querella, incluida la etapa probatoria…”.

Que, “… pretende la parte apelante basar su impugnación en la figura del falso supuesto de hecho (…) la juez basó su decisión en el hecho cierto que un funcionario público solo puede ser separado de la administración por destitución o retiro, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, los cuales fueron concebidos para salvaguardar el derecho a la defensa y el derecho al justo proceso, añadiendo que de las actas que componen la causa no se aprecia que la decisión del órgano querellado fuera el producto de un procedimiento o una averiguación administrativa debidamente sustanciada, así como tampoco consta que se haya probado la incompatibilidad por cabalgamiento de horarios o de alguna actividad que interfiera en el cumplimiento total de las actividades que realizara en el organismo querellado, razón por la cual debe afirmarse que el solo hecho de asumir ese otro cargo no puede atraer como (sic) consecuencia el retiro del funcionario de la administración sin que medie procedimiento disciplinario previo para determinar la falta cometida por este, lo afirmado por la administración no puede quedarse en mera posibilidad, tienen que ser demostrado de un procedimiento administrativo...”.

Que, “… la parte apelante no expone ningún otro vicio o fallo en la sentencia recurrida, salvo únicamente, con el debido respeto de los recurrentes, lo relativo al falso supuesto, según su decir, muy mal interpretado y sin mayor exposición jurídica, observándose que la recurrente no tiene claro el concepto renuncia funcionarial, relacionada con la norma constitucional, que fue lo que expresamente y muy acertadamente, estableció la sentencia recurrida, de manera muy responsable y juiciosa, con una expresa explicación de la improcedencia del acto administrativo…”.

Que, “… el juzgado a quo sentenció ajustado a derecho… precisando que… la administración fundamentó su decisión en la presunción de la renuncia del actor al cargo que venía desempeñando en virtud del surgimiento de la incompatibilidad en el desempeño de dos cargos por parte del querellante… ante tal actuación consideró la juzgadora necesario señalar, que ha sostenido pacíficamente la doctrina que solamente por vía legal pueden establecerse restricciones, requisitos y condiciones para el ejercicio de cargos públicos señalando dos supuestos… precisando en el segundo supuesto, la presunción de renuncia dada con el fin de impedir la incompatibilidad en el ejercicio de cargos públicos no remunerados, supuesto en el que se establece la aceptación de un nuevo destino implica la renuncia del anterior. En este caso particular, esta forma de separación de la administración no se aplica de manera directa, pues una vez determinado el supuesto en el que incurrió el funcionario debe ser encuadrado en la norma que contempla la sanción correspondiente. De la transcripción dada por la Juzgadora es lógico deducir que la misma no ha incurrido en el falso supuesto alegado por la apelante…”.

V
COMPETENCIA

La reiterada competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas en materia funcionarial, ha sido atribuida con ocasión al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para el conocimiento de la presente causa, entra esta Corte a decidir el recurso de apelación ejercido, y a tal efecto observa que tanto el recurso de apelación, como la contestación, se encuentran fundamentados en el análisis realizado por el A quo, en virtud del cual determinó la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el Nº OIAJ- 950811-134, fechado 11 de agosto de 1995, suscrito por la Jefa de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica del organismo hoy querellado y consecuencialmente, el oficio de notificación recurrido s/n, de fecha dieciséis (16) de agosto de 1995, suscrito por el Director de Personal de la Cámara de Diputados del Congreso de la República, hoy Asamblea Nacional.

Así, la nulidad del acto administrativo referido trajo como consecuencia, entre otras cosas, tal como lo refiere el juzgado A quo, “…la reincorporación inmediata del recurrente al cargo de Jefe de Servicios de Comisiones, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del Congreso de la República hoy Asamblea Nacional, o a uno de igual o superior jerarquía para el que reúna los requisitos de Ley…”.

Ahora bien, antes de entrar analizar el fallo impugnado conviene señalar que el fundamento mediante el cual el acto administrativo impugnado retiró al querellante del cargo que desempeñó en la Administración, radica en que, “… dado el contrato celebrado por usted con la Alcaldía del Municipio Chacao y vista la opinión que al respecto consta en dictamen emanado de la Oficina de Asesoría Jurídica del Congreso de la República remitido a la Presidencia de esta Cámara, en el cual se realiza un estudio pormenorizado sobre su situación administrativa a la luz de la disposición contenida en el artículo 124 de la Constitución Nacional, se ha procedido a tramitar todo lo concerniente al pago de sus prestaciones sociales por servicios prestados desde el 1° de agosto de 1980 hasta el 15 de febrero de 1995…”.

Señalado lo anterior, observa esta Corte que, la presente controversia tiene como punto medular la celebración de un contrato por parte del recurrente bajo la denominación del cargo de Asesor, con la Alcaldía del Municipio Chacao, a lo cual, alega este en el recurso interpuesto por una parte, que dicho nombramiento no resulta incompatible con el ejercicio de su cargo como Jefe de Servicios a las Comisiones, adscrito administrativamente a la Dirección de Servicios Generales de la Cámara de Diputados; y de otra, que dicho nombramiento no implica la renuncia a su cargo en la Cámara de Diputados, situación esta que, en caso de no ser aceptada por la Administración, ha debido en consecuencia haberse decidido por medio de un procedimiento administrativo.

Siendo ello así, esta Corte considera necesario citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de abril de 2005, (caso: Orlando Alcantara Espinoza), en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…El planteamiento del accionante se reduce a la necesidad de determinar si la aceptación de un nuevo destino público por parte de un Legislador estadal implica la pérdida de la investidura en el cargo para el que fue originalmente electo (…).
Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.
El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.
No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables.
(…) esta Sala considera correcto emprender su análisis a partir del principio general contenido en la Constitución: el del artículo 148, en el que se dispone:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”.
El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ´nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado´. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.
Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.
El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
´Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal´.
´Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste´.
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
(…) De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.
Como se observa, no existe diferencia entre los artículos 191 y 148 de la Constitución. En ambos se prevé una incompatibilidad general para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos (remunerados, se precisa en el artículo 148), se regula la consecuencia de esa situación (renuncia es el término para el caso de los funcionarios en general; pérdida de investidura es la expresión para el de los Diputados) y, por último, se prevén las excepciones (las mismas en los dos casos). (Negrillas de este Despacho).

De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional.

Así, en primer lugar la sentencia citada ha sido muy enfática al señalar que, frente a la prohibición expresa del ejercicio de dos cargos públicos por parte de un funcionario, la excepción a dicho postulado resulta específica, siendo que, los únicos cargos que puede ejercerse mientras se desempeña un cargo público se encuentran referidos a docencia, académicos o asistenciales.

Aunado a lo anterior, la sentencia ut supra plantea claramente que existen igualmente otras excepciones las cuales están referidas a situaciones que no puedan ser atendidas por otro funcionario. Así, observa esta Corte que el primer parámetro limitativo con relación al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos no se encuentra satisfecho por parte del recurrente, ya que la celebración por parte del mismo de un contrato con la Alcaldía del Municipio Chacao para ser Asesor en la Comisión de Educación Cultura y Turismo de la Alcaldía de Chacao, no guarda ninguna relación con la naturaleza de los cargos descritos por la norma constitucional como susceptibles de ejercerse junto con otro destino público.

Ahora bien, en relación con la finalidad de la normativa constitucional destinada a la prohibición de ejercicio de dos cargos públicos, la sentencia de la Sala Constitucional establece una triple finalidad la cual se encuentra referida a:

1) “…no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí…”; situación esta que en el presente caso no es desvirtuada por el recurrente ya que es claro que el ejercicio de un contrato para el ejercicio de funciones en una Dirección de Educación Cultura y Deporte, dispersaría completamente la disponibilidad del funcionario en cuestión para el desempeño del cargo de Jefe de Servicios de las Comisiones de la Cámara de Diputados, el cual resulta completamente desligado de la asesoría en el poder municipal.
2) “… evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); situación esta que en el presente caso tampoco ha sido desvirtuada por el recurrente ya que se evidencia con total claridad que desempeñar un cargo en la Cámara de Diputados perteneciente al Poder Legislativo del Estado, a excepción de lo relativo a una supuesta carga horaria compatible, no demuestra el grado de entrega y fidelidad que necesita su cargo y como este podría permanecer incólume con el ejercicio de funciones en virtud de un contrato celebrado con el Poder Público Municipal.
3) “… una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales…” situación esta que lejos de ser desvirtuada por el recurrente, es afirmada cuando señala que, además de su cargo como Jefe de Servicios de la Cámara de Diputados, el contrato suscrito con la Alcaldía de Chacao le haría devengar para la fecha (1996) la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares mensuales, tal como se desprende del folio ciento ochenta y uno (181) del expediente administrativo.

Finalmente, en relación con la consecuencia jurídica prevista respecto al desempeño de dos cargos públicos, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta igualmente clara cuando expresa que tal situación implica inmediatamente que se ha renunciado al primero de los cargos, situación esta que no se encuentra supeditada a una manifestación de voluntad como lo alega la parte recurrente en la presente causa, o a la apertura de un procedimiento administrativo, tal como lo alega el Juzgado A quo, ya que la situación en sí, una vez corroborada, tiene una consecuencia jurídica inmediata establecida en el artículo 148 del texto constitucional, lo cual para el presente caso, resulta evidente por cuanto consta el desempeño de ambos cargos en el expediente así como la declaración del propio recurrente en alusión a su desempeño como Jefe de Servicios de la Cámara de Diputados y la aceptación del contrato como Asesor en la Alcaldía del Municipio Chacao.

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 12 de abril de 2010, por el Abogado Jesús Millán, actuado en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, en consecuencia REVOCA el fallo de fecha 8 de diciembre de 2008, emanado el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida en fecha 12 de abril de 2010, por el Abogado Jesús Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.900, actuado en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, emanado el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Rosa Linda Cardenas de Osorio y Rita Oropeza Salazar, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 14.036 y 54.234, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano IRWIN ALEJANDRO MARCANO HERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad Nº 3.885.037, contra la ASAMBLEA NACIONAL.

2.- CON LUGAR la apelación ejercida.

3.- REVOCA la sentencia apelada.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ






EL Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO


La Juez,



MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO


AP42-R-2010-000211
MEM-