TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000402

En fecha 11 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0399-11, de fecha 31 de marzo de 2011, emanado del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Stalin Rodríguez, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 58.650, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROBERTO ILDEGARDO GUTIÉRREZ CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.693.411, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de marzo de 2011, por la Sustituta de la Procuradora General de República, contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2011, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, asimismo se ordenó aplicar procedimiento de segunda instancia previsto en los artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fijándose el lapso de 10 días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 4 de mayo de 2011, la Abogada Luishec Montaño inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 118.060, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la Apelación.

En fecha 5 de mayo de 2011 se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de mayo de 2011, venció el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de mayo de 2011, vencidos como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a fines que dicte la decisión correspondiente, En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente ENRIQUE SANCHEZ.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de febrero de 2007, el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que su mandante “… ingresó al organismo querellado el 1-1-1977. En fecha 1-10-2003 egresa por jubilación siendo su último cargo ` Docente IV /Sub-Director`. En fecha 28-11-2006 recibe por concepto de prestaciones sociales la cantidad de cincuenta y siete millones trescientos dieciocho mil ciento treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 57.318.137,94)…”(Negrillas del original).

Arguyó, que “… con relación al cálculo del régimen anterior, el Ministerio determinó que el monto a pagar era de cuarenta y tres millones dieciséis mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con cero tres céntimos (Bs. 43.016.858,03), como consta de la planilla de finiquito emitida por el Ministerio, anexo `B`….”.

Adujo, que “…La Administración determinó que el interés Acumulado es de cuatro millones cuarenta mil cuatrocientos sesenta bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 4.040.460,91), ver el anexo B pagina 5-5. Pues bien, al aplicar la formula correcta para el cálculo del interés se observa que el resultado es distinto, esto es, surge una diferencia a favor de mi representado, así, al efectuar la operación aritmética para el cálculo del interés de las prestaciones sociales tenemos que el resultado varía por céntimos, céntimos que se convierten en bolívares y consecuencialmente en cifras decimales, centésimas etc. De esta forma tenemos que la cifra correcta del interés acumulado es de cinco millones quinientos cuarenta y cuatro mil novecientos dos bolívares con quince céntimos (Bs. 5.544.902,15) por lo que la diferencia por éste (sic) concepto es de un millón quinientos cuatro mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.504.441,24)…”.
Agregó, que en relación con los intereses adicionales surgió otra diferencia
“…pues bien, al existir una diferencia en cuanto al cálculo de los intereses de fideicomiso acumulado, éste (sic) error incide directamente en el cálculo del interés adicional. De esta forma, el Ministerio determinó por éste (sic) concepto la cantidad de treinta y tres millones quinientos quince mil doscientos noventa y nueve bolívares con doce céntimos (Bs.33.515.299,12), ver el anexo `B`, pág. 2-2 y al efectuar correctamente la operación aritmética, tenemos que el interés adicional es de cuarenta y nueve millones seiscientos noventa y siete mil trescientos ochenta y un bolívares con dieciséis céntimos (Bs.49.697.381,16) por lo quela diferencia por éste (sic) concepto es de dieciséis millones ciento ochenta y dos mil ochenta y dos bolívares con cero cuatro céntimos (Bs.16.182.082,04)…”.

Sostuvo, que en la Planilla de Finiquito de prestaciones sociales se refleja un doble descuento por el monto de “… ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00)… al respecto, la objeción que tenemos con relación a éste (sic) descuento no consiste en que sea indebido, en otras palabras, no cuestionamos la causa del descuento por concepto de anticipo, nuestra objeción radica en que el descuento se produjo en forma doble se observa en el anexo B páginas 1-1 y 2-2, en la columna denominada Anticipos un descuento por un monto de cincuenta bolívares (BsF.50.000,00) el 30-9- 1997 y posteriormente el 30-11-1998 otro descuento de cien bolívares (BsF. 100.000,00) para un total de ciento cincuenta bolívares (Bs. 150.000,00). Lo que significa, que cuando la Administración señala en el renglón denominado Sub- Total, ver pag, 2-2, que la cantidad a pagar por Prestaciones Sociales del Régimen Anterior es de Bs. 43.166.858,03 ya había efectuado el descuento por concepto de Anticipo. Sin embargo, en el renglón denominado Total Anticipo la Administración refleja una vez más una deducción de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), para que la totalidad de prestaciones sociales del Régimen Anterior sea de Bs 43.016.858,03 (ver pag.22). De tal manera, si ya hubo un descuento de Bs. 150.000,00 en la elaboración de los cálculos, porque (sic) en el recuadro de resumen una vez más vuelve a efectuar un descuento de 150.000,00. Esta circunstancia se aprecia igualmente en la pagina resumen del finiquito, anexo `C`, en este folio la Administración refleja el resumen de cada uno de los totales tanto del régimen anterior como el vigente, se observa que el resultado total del régimen anterior al 18-6-97 es de Bs. 43.166.858,03, recordemos que esta cantidad la encontramos en el recuadro inferior izquierdo de la pagina 2-2 del finiquito, lo que significa que si la cantidad de Bs. 43.166.858,03 es el resultado de sumar el interés adicional más la indemnización por antigüedad y éste interés adicional ya refleja el descuento del anticipo tal como señale (sic) anteriormente, por lo tanto, porqué en la pagina resumen en el renglón denominado `totales` La Administración refleja que efectivamente el total del régimen anterior es de Bs. 43.166.858.03 pero vuelve a reflejar un descuento de 150.000,00. En consecuencia, en nuestros cálculos sólo descontamos dicha cantidad una vez…”.

Indicó, que “…al sumar las diferencias que surgen con ocasión al error de cálculo del Interés Acumulado, del interés adicional, y del Anticipo la diferencia por concepto de prestaciones sociales del régimen anterior es de diecisiete millones ochocientos treinta y seis mil quinientos veintitrés bolívares con veintinueve céntimos (Bs.17.836.523,29)…”. (Negritas de la cita).

Relató que con relación al régimen vigente “…el Ministerio determinó que el monto a pagar era de catorce millones trescientos un mil doscientos setenta y nueve bolívares con noventa y un céntimos ( Bs.14.301.279,91), como consta de la planilla de finiquita emitida por el Ministerio, anexo ´D´ . Ahora bien, la primera diferencia es consecuencia de un error de cálculo en los Intereses de Acumulados. La Administración determinó que el interés Acumulado era de cinco millones ciento treinta y un mil ochocientos sesenta y un bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 5.131.861,50), ver el anexo D, al efectuar correctamente la operación aritmética para el cálculo del interés que el Interés Acumulado es de ocho millones ochocientos sesenta y cinco mil ciento treinta y siete bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 8.865.137,08). Por lo que la diferencia por éste (sic) concepto es de tres millones setecientos treinta y tres mil doscientos setenta y cinco bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.3.733.275, 58)…”.
Que “…se observa de la planilla de finiquito del Ministerio, ver el anexo D, 4-4, descuento de setecientos cuarenta y dos mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 742.970,21) por concepto de `Anticipo de fideicomiso`. Es el caso que mi representado en ningún momento solicitó anticipo de prestaciones o anticipo de fideicomiso, por tanto, en la presente acción no descontamos dicho valor y procedemos a incluirlo en nuestros cálculos…”.
Que “…Al sumar las cantidades que señalamos como diferencia de prestaciones sociales tenemos que el organismo querellado debió pagar por régimen anterior y régimen vigente setenta y nueve millones seiscientos treinta mil novecientos siete bolívares (Bs. 79.630.907,00) pues, al restar la cantidad de cincuenta y siete millones trescientos dieciocho mil ciento treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos ( Bs. 57.3178.137,94), que fue lo que recibió mi representado, tenemos que la diferencia de prestaciones sociales es de veintidós millones trescientos doce mil setecientos sesenta y nueve bolívares con cero seis céntimos (Bs. 22.312.769,06)…”.
Arguyó que, “…con base al monto que debió pagar la Administración de setenta y nueve millones seiscientos treinta mil novecientos siete bolívares (Bs. 79.630.907,00), para la fecha de egreso de mi representado, el 1-10-2003 al 30- 10-2006, fecha de cierre del mes anterior a la cancelación de las prestaciones sociales, el interés de mora generado asciende a cuarenta y dos millones seiscientos veinticuatro mil quinientos setenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 42.624.575,18)…”.

Por último, solicitó “… que se ordene pagar al ciudadano Roberto Ildegardo Gutiérrez Carrillo, ya identificado, la cantidad de veintidós millones trescientos doce mil setecientos sesenta y nueve bolívares con cero seis céntimos (Bs 22.312.769,06) por concepto de diferencia de prestaciones sociales; SEGUNDO: Que se ordene pagar la cantidad de cuarenta y dos millones seiscientos veinticuatro mil quinientos setenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (Bs.42.624.575,18) por concepto de interés de mora desde el 1-10- 2003 al 30- 10- 2006; TERCERO: que se ordene la corrección monetaria del interés de mora desde la fecha de interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo. Para ello, solicito que se practique una experticia complementaria del fallo, en los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 4 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…La sustituta de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella, alega como punto previo la inadmisibilidad de la acción, en razón -argumenta- de que el actor debió agotar el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, establecido en los artículos 54 al 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido observa el Tribunal que en el presente caso estamos en presencia de una querella funcionarial regida por la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 92 y siguientes), pues el actor fue funcionario público de carrera y no ante una demanda de contenido patrimonial contra la República, caso en el cual sí es necesario agotar ese procedimiento, no así en este caso, habida cuenta que la Ley del Estatuto de la Función Pública no requiere agotamiento de procedimiento administrativo alguno para que los funcionarios puedan querellarse por ante la vía judicial, por el contrario su artículo 92 determina con toda claridad que ´sólo´ es procedente el recurso jurisdiccional, de allí que la inadmisiblidad aducida es infundada, y así se decide.

Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, en los siguientes términos:

El actor solicita el pago de `la cantidad de veintidós millones trescientos doce mil setecientos sesenta y nueve bolívares con seis céntimos (Bs. 22.312.769,06), por concepto de diferencia de prestaciones sociales´, lo que equivale hoy a Bs.F. 22.312,77. Pide además que se ordene a la República pagarle `la cantidad cuarenta y dos millones seiscientos veinticuatro mil quinientos setenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 42.624.575,18) por concepto de intereses de mora desde el 01-10-2003 al 30-10-2006`, equivalente hoy a Bs.F. 42.624,58. También solicita que se ordene `la corrección monetaria del interés de mora desde la fecha de interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo`, según experticia complementaria del fallo.

Señala el apoderado judicial del actor que su representado prestó servicios para el Ministerio del Poder Popular para la Educación desde el 01 de enero de 1977 hasta el 01 de octubre de 2003, fecha en la cual egresó del Organismo por motivo de jubilación, ejerciendo como último cargo el de Docente IV/Sub-Director. Que en fecha 28 de noviembre de 2006 recibió por concepto de prestaciones sociales la cantidad de cincuenta y siete millones trescientos dieciocho mil ciento treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 57.318.137,94) monto este que considera no es correcto, pues debieron cancelarle la suma de setenta y nueve millones seiscientos treinta mil novecientos siete bolívares (Bs. 79.630.907,00).

Que en relación al régimen anterior señala que hay una diferencia relativa a los intereses acumulados, en razón -dice- de que fue errado el cálculo hecho al efecto, toda vez, que la Administración determinó que el interés acumulado era de cuatro millones cuarenta mil cuatrocientos sesenta bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 4.040.460,91), pero ocurre que al efectuar él, la `operación aritmética para el cálculo del interés de las prestaciones sociales tenemos que el resultado varía por céntimos, céntimos que se convierten en bolívares y consecuencialmente en cifras decimales, centésimas etc., de esta forma tenemos que la cifra correcta del interés acumulado es de cinco millones quinientos cuarenta y cuatro mil novecientos dos bolívares con quince céntimos (Bs. 5.544.902,15) por lo que la diferencia por éste (sic) concepto es de un millón quinientos cuatro mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.504.441,24)`, lo que equivale hoy a Bs.F. 1.504,44. Que a su vez, este error incide directamente en el cálculo del interés adicional, de esta forma el Ministerio determinó por éste (sic) concepto la cantidad de treinta y tres millones quinientos quince mil doscientos noventa y nueve bolívares con doce céntimos (Bs. 33.515.299,12) y al efectuar él la operación aritmética que antes señalara, consigue que el interés adicional es de cuarenta y nueve millones seiscientos noventa y siete mil trescientos ochenta y un bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 49.697.381,16), por lo que la diferencia por este concepto es de dieciséis millones ciento ochenta y dos mil ochenta y dos bolívares con cuatro céntimos (Bs. 16.182.082,04), lo que equivale hoy a Bs. F. 16.182,08. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza el reclamo argumentando que el querellante debió señalar donde está el error de cálculo, y cual es la base de los cálculos que ella efectúa; que el Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), nada le adeuda ya que pagó el monto total de las prestaciones sociales de la demandante en su oportunidad, así como sus respectivos intereses.
Para decidir este punto observa el Tribunal, que independientemente que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo, ello, tal como es aducido en el libelo de la querella, obedece a la fórmula de cálculo utilizada por el actor, con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que señale el administrado, salvo que éste demuestre que la utilizada por la Administración contraría la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, por tal razón es infundado el reclamo, y así se decide.

El apoderado judicial del actor señala que la Administración le hizo a su representado un descuento doble, argumenta al efecto que, en la columna denominada `Anticipos`, se observa un descuento de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) hecho el 30 de septiembre de 1997 y posteriormente el 30 de noviembre de 1998 se le hizo otro descuento de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00). `Lo que significa, que cuando la Administración señala en el reglón denominado Sub-Total, ver página 2-2, que la cantidad a pagar por Prestaciones Sociales del Régimen Anterior es de Bs. 43.166.858,03, ya había efectuado el descuento por concepto de Anticipos. Sin embargo, en el renglón denominado Total Anticipos la Administración refleja una vez más una deducción de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), para que la totalidad de Prestaciones Sociales del Régimen Anterior sea de Bs. 43.016.858,03 (Ver pag. 2-2). De tal manera, si ya hubo un descuento de Bs. 150.000,00 en la elaboración de los cálculos, porque en el recuadro de resumen una vez más vuelve a efectuar un descuento de Bs. 150.000,00`. Para decidir al respecto observa el Tribunal que el planteamiento de este reclamo es infundado, ya que los ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), hoy Bs.F. 150,00 de descuento sólo son deducidos al final, una vez que se tiene el total de la indemnización por antigüedad más los intereses adicionales, tal como lo hizo la Administración en este caso (folios 14 y 15), véase que en ninguna parte de la columna que refleja el monto correspondiente a las prestaciones (folios 14 y 15) aparece deducida tal suma, de allí que la denuncia de descuento indebido, es infundada, y así se decide.
El apoderado judicial del querellante insiste en demandar particularizadamente diferencia en el pago del interés acumulado del régimen vigente, por la cantidad de tres millones setecientos treinta y tres mil doscientos setenta y cinco bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.3.733.275,58), equivalente hoy a Bs.F. 3.733,28. Argumenta al efecto que esa diferencia que reclama se originó por el error al aplicar la fórmula anteriormente señalada. El Tribunal niega tal solicitud, pues tal como se decidió, independientemente que puedan revelarse diferencias entre la cantidad aspirada por el funcionario y la cancelada por el Organismo, ello sólo obedece a la fórmula de cálculo utilizada; con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a las fórmulas que señale el administrado o administrada, salvo que éste demuestre que la usada por el Ministerio contraría la Ley, lo cual no ha sucedido en este caso, por tal razón es infundado el reclamo, y así se decide.

El apoderado judicial del actor señala que, de la planilla del finiquito emitida por el Ministerio querellado, se refleja que la Administración le hizo a su representado un descuento de setecientos cuarenta y dos mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 742.970,21), equivalente a la suma de Bs.F. 742,97 por concepto de anticipo de fideicomiso, pero que es el caso que su representado en ningún momento solicitó anticipo de prestaciones o anticipo de fideicomiso. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la representación judicial del Ministerio querellado no trajo a los autos elemento o medio probatorio alguno que demostrara de manera fehaciente que el querellante haya solicitado y recibido la cantidad de setecientos cuarenta y dos mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 742.970,21), equivalente a la suma de Bs.F. 742,97 por concepto de adelanto de interés sobre prestaciones sociales (fideicomiso). En el presente caso ante el alegato de la querellante, la carga probatoria se revierte en contra del Ministerio recurrido, por consiguiente le correspondía a éste desvirtuar dicho alegato probando que efectivamente el hoy justiciable solicitó y recibió de la Administración las cantidades de dinero antes señaladas, de allí que lo reclamado por el querellante sobre este punto resulta procedente, y así se decide.
El apoderado judicial del actor reclama el pago de intereses moratorios previstos en el artículo 92 del Texto Constitucional. Aduce para ello, que su representado egresó del Ministerio del Poder Popular para la Educación por jubilación el 01 de octubre de 2003 y fue sólo el 28 de noviembre de 2006 cuando le fue cancelada la cantidad de cincuenta y siete millones trescientos dieciocho mil ciento treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 57.318.137,94) por concepto de prestaciones sociales; que por concepto de intereses de mora, le corresponde la suma de cuarenta y dos millones seiscientos veinticuatro mil quinientos setenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (Bs 42.624.575,18), es decir, la suma de Bs.F. 42.624,58 con base al monto que a su decir debió pagarle la Administración de Bs. 79.630.907,00 equivalente hoy a Bs.F. 79.630,91. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate el alegato señalando que, para el supuesto negado de que se ordene el pago de este concepto, esa representación debe acotar que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no fija tasa de interés aplicable y que tampoco ha sido promulgada alguna Ley que establezca el tipo de interés aplicable, por ende los intereses sobre prestaciones sociales deben ser los del 3% que fija el artículo 1.746 del Código Civil o en su defecto el interés estipulado en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En tal sentido observa el Tribunal que el actor indica con toda claridad la fecha de jubilación y la del pago de prestaciones sociales, lo cual es suficiente para calcular el concepto constitucional. El Tribunal da como cierto, por no ser un hecho controvertido que el actor egresó por jubilación el 01 de octubre de 2003 y fue sólo el 28 de noviembre de 2006 cuando recibió el pago de las prestaciones sociales, según él afirma, sin objeción al respecto por parte de la Administración, de manera que sí existió demora en la cancelación de dicho beneficio, lo cual genera a favor del mismo el pago de los intereses moratorios previstos en el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
De acuerdo con lo precedentemente decidido estima este Tribunal, que al actor deben pagársele intereses moratorios de acuerdo a las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela para la moratoria en el pago de las Prestaciones Sociales, en el lapso comprendido entre el 01 de octubre de 2003, día de su egreso y el 28 de noviembre de 2006 fecha en que le cancelaron parcialmente las prestaciones sociales por un monto de cincuenta y siete millones trescientos dieciocho mil ciento treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 57.318.137,94), lo que equivale a Bs.F. 57.318,14, a esta cantidad deberá sumársele el monto de setecientos cuarenta y dos mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 742.970,21), equivalente a la suma de Bs.F. 742,97, la cual ordenó pagar este Tribunal por concepto de diferencia de Prestaciones Sociales, específicamente de Fideicomiso, lo que nos da la cantidad total de cincuenta y ocho millones sesenta y un mil ciento ocho bolívares con quince céntimos (Bs.58.061.108,15) que equivale actualmente a la cantidad de Bs.F. 58.061,11, monto este sobre el cual deberá hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con lo previsto en el Literal `C`, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los mismos deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

El Tribunal estima improcedente la corrección monetaria de los intereses de mora desde la fecha de la interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo, pues en ello inobserva la peticionante, que al incumplirse el pago de intereses en fecha 28 de noviembre de 2006, lo que se generó fue su exigibilidad inmediata y no nuevos intereses, pues esto comportaría un pago de intereses de mora sobre intereses de mora (anatocismo), los cuales no prevé el citado artículo 92 Constitucional, y así se decide.
La experticia complementaria del fallo ordenada, se practicará por un solo experto de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 455 ejusdem, que designará este Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, y así se decide.
II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado STALIN A. RODRIGUEZ S, actuando en representación del ciudadano ROBERTO ILDEGARDO GUTIÉRREZ CARRILLO, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN).

SEGUNDO: Se CONDENA a la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN) a cancelarle al querellante la suma de setecientos cuarenta y dos mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 742.970,21), equivalente hoy a la suma de Bs.F. 742,97, por concepto de diferencia de Prestaciones Sociales, específicamente de Fideicomiso, por la motivación expuesta ut supra.

TERCERO: Se NIEGAN las demás sumas pretendidas por concepto de diferencia de Prestaciones Sociales.

CUARTO: Se ordena a la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN) pagarle al querellante los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, ello desde el 01 de octubre de 2003, día de su egreso y el 28 de noviembre de 2006, fecha en que le cancelaron parcialmente las prestaciones sociales, dicho cálculo deberá realizarse sobre la cantidad de cincuenta y ocho millones sesenta y un mil ciento ocho bolívares con quince céntimos (Bs.58.061.108,15) que equivale actualmente a la cantidad de Bs.F. 58.061,11, computados dichos intereses no capitalizados, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con lo previsto en el Literal `C`, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

QUINTO: Por lo que se refiere a la corrección monetaria de los intereses de mora desde la fecha de la interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo, se NIEGA por la motivación ya expuesta en este fallo.….”. ( Mayúsculas de la cita).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 4 de mayo de 2011, se recibió escrito presentado por la Abogada Luishec Montaño, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
La parte apelante alego que la sentencia apelada fundo su decisión en los siguientes argumentos “…Observa este Tribunal, que la representación judicial del Ministerio querellado no trajo a los autos elemento o medio probatorio alguno que demostrara de manera fehaciente que el querellante haya solicitado y recibido la cantidad de setecientos cuarenta y dos mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 742. 970,21), equivalente a la suma de Bs.F. 742, 97 por concepto de adelanto de interés sobre prestaciones sociales (fideicomiso). En el presente caso ante el alegato de la querellante, la carga probatoria se revierte en contra del Ministerio recurrido, por consiguiente le correspondía a éste desvirtuar dicho alegato probando que efectivamente el hoy justiciable solicitó y recibió de la Administración las cantidades de dinero antes señaladas, de allí que lo reclamado por el querellante sobre este punto resulta procedente, y así se decide…”.
Alegó que “…En tal sentido debo expresar, que el Ministerio que represento realizó dicho Depósito a la cuenta bancaria Mercantil a favor del ciudadano ROBERTO GUTIERREZ (sic) CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº 4.693.411, por la cantidad de setecientos cuarenta y dos bolívares con noventa y siete (Bs. F 742,97) por lo que SOLICITO a esta Corte se sirva oficiar al Banco Mercantil a fin de que informe si en la cuenta bancaria perteneciente al ciudadano en referencia, se encuentra reflejado dicho depósito por concepto de Anticipo de Fideicomiso…”

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo del 2011, por el Juzgado Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“…Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso se contrae a la solicitud que hace la recurrente contra el Ministerio de Poder Popular para la Educación Superior, por el pago de la cantidad de “…veintidós millones trescientos doce mil setecientos sesenta y nueve bolívares con cero seis céntimos (Bs 22. 312.769,06)…” por concepto de diferencia de prestaciones sociales.que presuntamente le adeuda el mencionado ministerio, reclamó la cantidad de “…cuarenta y dos millones seiscientos veinticuatro mil quinientos setenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (Bs.42.624.575,18) por concepto de interés de mora generados por el retardo en el pago de dichas prestaciones “…desde el 1- 10-2003 al 30 -10-2006…”. Asimismo solicito, que se ordene la corrección monetaria del interés de mora desde la fecha de interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo, para ello solicitó se practique una experticia complementaria del fallo. En los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia “… se condena a la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para la Educación) a cancelarle al querellante la suma de setecientos cuarenta y dos mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 742.970,21), equivalente hoy a la suma de Bs. F. 742,97, por concepto de diferencia de Prestaciones Sociales, específicamente de fideicomiso, por la motivación expuesta ut supra, asimismo se ordenó pagarle al querellante los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, ello desde el 01 de octubre de 2003, día de su egreso y el 28 de noviembre de 2006, fecha en que le cancelaron parcialmente las prestaciones sociales, dicho cálculo deberá realizarse sobre la cantidad de cincuenta y ocho millones sesenta y un mil ciento ocho bolívares con quince céntimos Bs (.58.061.108,15) que equivale actualmente a la cantidad de Bs. F. 58.061,11, computados dichos intereses no capitalizados, a la tasa promedio entre la Activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con lo previsto en el Literal `C`, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.
Ahora bien, en cuanto al alegato esgrimido por la parte apelante referido a que el recurrente recibió “…la cantidad de setecientos cuarenta y dos bolívares con noventa y siete (Bs. F 742,97)…” por concepto de anticipo de fideicomiso por lo que solicitó a esta Corte oficiar al Banco Mercantil a fin de que informe si en la cuenta bancaria perteneciente al ciudadano en referencia, se encuentra reflejado dicho depósito por concepto de Anticipo de Fideicomiso, este Órgano jurisdiccional evidencia que el referido alegato no fue esgrimido por la parte recurrida en su escrito de contestación aunado al hecho de que nunca fue presentado o promovido en la oportunidad de la prueba de informes ya que tratándose de una solicitud de oficiar al Banco Mercantil para verificar el presunto deposito de la cantidad de “…setecientos cuarenta y dos bolívares con noventa y siete (Bs. F 742,97)…”, debió haber sido presentado en la oportunidad de promover pruebas y en el caso de autos quien promovió pruebas en la oportunidad de informes fue la parte recurrente. Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.144 de fecha 31 de agosto de 2004 (caso: Representaciones Dekema C.A.), en el cual asentó:

“…Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.

En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.

Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…”. (Resaltado de esta Corte).

De la sentencia ut supra transcrita, se evidencia la prohibición que tienen las partes de aportar en segunda instancia nuevos elementos que se configuren en un cambio de los términos en los que quedó trabada la litis.

En vista de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta improcedente entrar a revisar el alegato esgrimido por la parte recurrente, en relación a solicitar “…a esta Corte se sirva oficiar al Banco Mercantil a fin de que informe si en la cuenta bancaria perteneciente al ciudadano en referencia, se encuentra reflejado dicho depósito por concepto de Anticipo de Fideicomiso…” expuesto en el escrito de fundamentación del recurso de apelación, por cuanto el mismo constituye una innovación a la pretensión inicial, lo cual no le está permitido al Juez de Alzada conocer, en virtud, que ello iría en desmedro del derecho a la igualdad y a la defensa de la parte recurrente, razón por la cual esta Corte desecha el presente alegato. Así se decide.
Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso del recurso de apelación ejercido por la Abogada Luishec Montaño, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2011, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Stalin Rodríguez , actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROBERTO ILDEGADO GUTIÉRREZ CARRILLO contra MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2011-000402
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,