TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000504

En fecha 2 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0473-2011 de fecha 5 de abril de 2011, proveniente del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana XIOMARA JOSEFINA GUISADO HARTHEP, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 6.273.645, debidamente asistida por la abogada Armanda Mercedes Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.396, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de diciembre de 2009, por la abogada Armanda Mercedes Vásquez, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 3 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguientes para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de mayo de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 3 de mayo de 2011, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 3 de mayo de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 19 de mayo de 2011, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho, concedidos a la parte apelante, habían transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día tres (3) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18 y 19 de mayo de dos mil once (2011)”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de octubre de 2008, la ciudadana Xiomara Josefina Guisado Harthep, debidamente asistida por la abogada Armanda Mercedes Vásquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que era funcionaria de carrera con 21 años de servicios prestados a la Administración Pública y que ingresó a prestar sus servicios en el “INDECU” en fecha 16 de enero de 1993, hasta el 10 de julio de 2008, cuando fue notificada de su “ilegal” destitución.

Indicó, que siendo “…funcionaria adscrita a la Unidad de Tesorería de la Dirección de Administración y Servicios le fue abierta averiguación administrativa, solamente a ella, cuando el trabajo que consistía en la elaboración de cheques en la citada unidad de tesorería lo llevaban dos (2) personas Zulay Rondón y XIOMARA JOSEFINA GUISADO H., mi representada, tal afirmación se desprende de la declaración de los testigos llamados a declarar en la preliminar de la investigación, empleados de dicha unidad, es decir los ciudadanos Zoilo Vergara, Zulay Rondón, Norkali Coromoto Linares Lavarte y Narcisa Rivas Díaz, el día 7 de marzo de 2008, quedando demostrado de dichas declaraciones que Zulay Rondón y Xiomara Guisado, eran las encargadas de elaborar los cheques, inclusive la declaración de Zulay Rondón y Narcisa Rivas Díaz, cabe la pregunta por qué no se abrió averiguación a Zulay Rondón…”.

Alegó, la violación del derecho a la presunción de inocencia y a la defensa, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que en el expediente administrativo, no existe una prueba fehaciente que demuestre la culpabilidad de su representada en los hechos imputados, pues la Administración solo se basó en simples presunciones y dichos referenciales para fundamentar su supuesta culpabilidad, ya que, a su criterio, no se comprobó que haya sido su representada, la persona que elaboró el cheque Nº 08007106, a nombre de Eimar Suárez y el cheque Nº 21007070, cuyo beneficiario era José Milano.

Denunció, que el acto administrativo recurrido vulnera el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado sin haber quedado demostrada su culpabilidad y por la desproporcionalidad con la que le fue aplicada la sanción de destitución.

Alegó, que se vulneró el principio de imparcialidad, ya que solo se ordenó la apertura de una averiguación disciplinaria -la de su representada-, cuando era el caso, que la ciudadana Zulay Rondón, también elaboraba cheques y ostentaba una mayor responsabilidad que la funcionaria Xiomara Guisado.

Agregó, que le fue vulnerado el derecho al debido proceso, por ser aplicadas normas de contenido penal y tributario, cuando lo correcto era aplicar las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció la vulneración del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto de formulación de cargos fue efectuado de forma extemporánea. Asimismo, denunció la vulneración del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó, la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Providencia Administrativa Nº 142, de fecha 01 de julio de 2008, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Asimismo, solicitó se ordene su reincorporación al cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Coordinación de Tesorería de la Administración y Servicio o a un cargo de similar o de superior jerarquía; el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución, hasta su efectiva reincorporación, con el pago de todos los aumentos y beneficios que sufra el cargo. Igualmente, solicitó el pago del bono vacacional 2007-2008 y el pago de los Cesta Ticket.

Por último, solicitó que en el caso de ser declarado sin lugar el presente recurso, le sea otorgado el beneficio de la jubilación.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Planteados los alegatos principales de la parte actora, pasa este Tribunal a resolver los mismos en forma individual, y en este sentido observa: La parte querellante denuncia la violación de la presunción de inocencia, y producto de ello, la violación de su derecho a la defensa, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la carencia, en el expediente administrativo, de una prueba fehaciente que demostrara su culpabilidad en los hechos imputados, pues la Administración solo se basó en simples presunciones -y dichos referenciales- para fundamentar su supuesta culpabilidad, ya que no se comprobó que haya sido la hoy querellante, la persona que elaboró los cheques Nº 08007106, a nombre de Suárez Eimar, y el cheque Nº 21007070, cuyo beneficiario era Milano José.

Así pues, debe apuntar esta sentenciadora que la presunción de inocencia, es una de las garantías fundamentales que tienen relación directa con la instauración del debido proceso, y su fundamento constitucional, se encuentra expresamente contemplado en el numeral 2, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme el cual se indica:

`…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…´.

Dicha garantía fundamental es reconocida igualmente en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que dispone: `... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...´; y el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que postula: `...toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…´.

Como se desprende del encabezado de la norma fundamental citada, se trata de un postulado aplicable tanto en los órganos judiciales como en los administrativos, según el cual -específicamente en el ámbito sancionatorio- no puede aplicarse una sanción a un particular por la comisión de ciertas conductas hasta tanto no se demuestre (a través de una actividad probatoria) definitiva, y fehacientemente, su culpabilidad mediante la instauración de un procedimiento administrativo previo, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita sobre todo, comprobar su culpabilidad.

Sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1397, de fecha 07 de Agosto de 2001, Caso: Alfredo Esquivar Villaroel, señaló que:

`...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad…´

Así mismo, la mencionada sentencia de la Sala Constitucional, señaló lo siguiente:
`(L)a garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada´.

En materia de procedimientos sancionatorios, constitutivos y de impugnación, la carga de la prueba -íntegramente- corre a cargo de la Administración Pública, en el caso de los dos (2) primeros, y en el último caso <> aún y cuando se invierta la carga de la prueba con peso a la actividad del administrado, ello no exime a la administración del deber que ostenta de demostrar, motivar y comprobar, la causa de sus actuaciones y alegatos.

Así, para no vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, es evidente que la Administración está obligada a probar los hechos que dieron origen al acto, pues como prescribe el artículo 69 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el organismo sancionador `deberá comprobar de oficio la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del asunto´.

Por supuesto, este poder y obligación de la Administración, esto es, de probar los hechos sobre los cuales fundamenta su decisión, no puede estar dirigida por conductas de arbitrariedad, y siempre debe respetar los derechos del particular interesado, en especial, el derecho a la presunción de inocencia (Al no dictaminar decisión alguna sin que existan pruebas suficientes que determinen la culpabilidad del investigado) y el derecho a la defensa (Permitiéndole al investigado promover los medios probatorios que bien considere adecuados).

Ahora bien, a los fines de corroborar la procedencia de esta denuncia, se hace necesario analizar las pruebas que demostraron la comisión de los hechos investigados, y que dieron merito (sic) a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

De una revisión del expediente administrativo se desprende que el organismo querellado, dictaminó la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, en contra de la hoy querellante, por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública `…perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República…´, todo ello en virtud de que la querellante en ejercicio de sus funciones, probablemente `…elaboró los comprobantes de cheque Nros. S-92 08007106 y S-9221007070 antes identificados a nombre de los ciudadanos José Milano y Eimar Suárez, y los cheques correspondientes a la misma numeración a nombre de una tercera persona, a saber ROBERTO BOUCHERE, quien finalmente los cobró; actuación esta que efectivamente constituye un perjuicio material severo causado por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, ya que se trata de una funcionaria que tal como lo afirma en su escrito de descargo llevaba siete (7) años administrando la caja chica de la institución y cuatro (4) años en la elaboración de cheques…´ .
Al analizar los medios probatorios cursantes en autos, y en especial las testimoniales rendidas en sede administrativa (Folios 56 al 63), se desprende que los testigos son contestes en afirmar que las personas encargadas de realizar los comprobantes de pagos, y la elaboración de cheques en la Coordinación de Personal del Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU), eran las ciudadanas Zulia (sic) Rondón, y Xiomara Guisado (Hoy querellante) hecho no controvertido en esta querella. Continuando con el análisis, se evidencia que las pruebas fundamentales para acreditar la responsabilidad de la querellante, fueron los comprobantes de egreso (Control interno en el cual se precisó el concepto, beneficiario, número de identificación, y monto, de los cheques librados que son objeto de la presente controversia; insertos a los folios 51 y 52 de las actas procesales), contra las cuales la apoderada judicial de la hoy reclamante, argumentó la falta de participación de su representada en su elaboración, ya que, en la formación del referido instrumento, no aparece firma (o media firma) alguna de su poderdante, como gesto que avale la producción del formulario en cuestión; pero es el caso que en la celebración de la audiencia definitiva, la precitada mandataria judicial manifestó que su patrocinada `nunca avalaba con su rúbrica o media firma, comprobante alguno´.

Entonces tenemos que existe una prueba determinante, para la Administración, que demostró la responsabilidad de la querellante, la cual, pretende desvirtuar con sus dichos contradictorios, pues alega, por una parte, que no participó en la elaboración de los comprobantes de egreso precitados, debido a que no consta su firma (o media firma) que así lo avale, y por otra parte, afirmó su representante judicial que -su patrocinada- jamás firmaba, en señal de aval, ningún trabajo elaborado.

Vista la debilidad de los argumentos esbozados por la parte reclamante, para exonerarse de responsabilidad en la elaboración del documento comprometido, ante la inexistencia de elementos probatorios promovidos por la parte querellante que desvirtúen la prueba determinante de la Administración y al adminicular las otras probanzas evacuadas por el Ente querellado, se demuestra la responsabilidad acreditada; por lo que siendo esto así, este Despacho Judicial coincide con la apreciación dada por parte del Ente sancionador, ya que quedó comprobada la responsabilidad de la querellante en por (sic) los hechos investigados, con base a (sic) la prueba destacada, vale decir, la elaboración de las formas de egreso con una disparidad evidente entre, la identidad de los beneficiarios señalados en la misma, y los beneficiarios identificados en los cheques Nº 08007106 (A nombre de Suárez Eimar) y 21007070 (Cuyo beneficiario era Milano José). Entonces, al no encontrar evidencia alguna de la cual se verifique la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el derecho a la defensa de la hoy querellante, este Despacho Judicial desestima la presente denuncia. Y así se decide.

De seguidas, esta sentenciadora pasa a resolver lo conducente en atención a la violación del principio de proporcionalidad de la sanción, por cuanto, al decir de la representante judicial de la parte querellante, se quebrantó la norma del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos, cuando la Administración aplicó la exagerada sanción de destitución, aún y cuando, la culpabilidad de la ciudadana Xiomara Josefina Guisado Harhep, no quedó comprobada.

En este orden de ideas, cabe advertir: La proporcionalidad debida entre el supuesto contemplado en la norma y la sanción impuesta, obedece a un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aún en los casos, en los cuales, opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida congruencia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo, y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública. Sin embargo, la doctrina nos habla que el referido principio puede estudiarse desde distintas aristas: 1) Podría referirse a la simetría lógica y razonada que debería existir entre los hechos y la norma que se invoque; 2) Que los hechos comprobados y acreditados, correspondan, y sean contestes, con la finalidad presente en la norma; 3) La justa y fundada racionalidad que debe existir en el proceder de la Administración, cuando la Ley le otorgue alguna facultad para dictar actos a su discreción.

Siendo esto así, al menos, para este Despacho Judicial, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no consagran, per se, un ámbito de discrecionalidad para que el ente querellado, previo el estudio de los hechos acaecidos, pueda decidir entre la imposición de una sanción u otra, dado que el tipo legal previsto y enunciado como `Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República´, está contenido en las causales de destitución; por lo tanto, si bien existen múltiples aristas desde las cuales podría invocarse la violación de este principio, acota este Despacho Judicial que la resolución de la presente delación, estará centrada a determinar si existe una proporción adecuada, entre los hechos comprobados y la norma aplicada.

Preliminarmente, estudiando el tipo legal aplicado al querellante, tenemos que: A) La norma contempla que exista un perjuicio material severo: En el caso de marras, la hoy querellante tenía a su cargo la elaboración de comprobantes de pago, documentos que en su preparación, deben ser exactos y precisos, para evitar el acaecimiento de cualquier fraude. En sí, los comprobantes de pago prenombrados, fueron elaborados sobre fondos de una cuenta corriente, cuyo titularidad corresponde al Ente Administrativo, pero las imprecisiones graves que ocurrieron en la elaboración de los mismos, coadyuvaron a que los `cheques´ relacionados con los precitados comprobantes, fueran cobrados por un tercero, afectando el patrimonio de los verdaderos beneficiarios, y el de la República; B) Que el daño causado sea producto de la intención o negligencia: Como lo dictaminó el ente administrativo, existió una disparidad evidente entre la identidad de los beneficiarios de los cheques Nº 21007070 y 08007106, y los determinados en los comprobantes de egreso; estas disparidades, lejos de ser convalidables, denotan una irregularidad en el ejercicio de las funciones encomendadas a la hoy querellante, que, en todo caso, facilitaron el cobro del cheque por parte de una persona distinta, a los beneficiarios reales del concepto que se estaba cancelando; C) Que el daño se haya causado sobre patrimonio de la República: En efecto, los fondos sobre los cuales se libraron los cheques cuestionados, pertenecían al ente querellado, el cual, es un Instituto de la República.

Haciendo una breve reflexión sobre la naturaleza de las funciones de administración, bien comprende este Despacho Judicial que las conductas de los funcionarios que, por el ejercicio de sus funciones, tengan la responsabilidad de manejar fondos pertenecientes al patrimonio del Estado, deben estar ceñidas a los principios de transparencia, honorabilidad y rectitud, pues en la medida en que se observe el cumplimiento de los precitados principios, se garantiza la pulcritud y eficiencia que debe caracterizar el proceder de la Administración, y se evitan conductas fraudulentas que deriven en actos de corruptela e ilegalidad. En el caso de marras, si bien la parte querellante manifestó no ser responsable de la elaboración de los comprobantes de pago, relacionados con los cheques Nº 21007070 y 08007106, no es menos cierto que: 1) La hoy querellante tenía bajo su responsabilidad la elaboración de comprobantes de pago, dentro del organismo querellado; 2) En relación a la elaboración de los cheques a ser cancelados por concepto de bono de alimentación (Concepción esta por el cual fueron librados los cheques cuestionados), no ostentaba la cualidad para realizarlos, pero aún así, los realizaba; 3) Existe una disparidad evidente que no debió existir, que gira entorno (sic) a la identificación de los beneficiarios; 4) En el contenido de los comprobantes de egreso cuestionados, se encuentra el nombre de la hoy querellante como la persona que preparó dichos pagos; 5) La parte querellante no acostumbraba el hecho de implementar su firma, o media firma, en los comprobantes de egreso que elaboraba, como señal de aprobación e identificación personal.

En consecuencia, al ser conteste el criterio de este Órgano Jurisdiccional, en referir que la hoy querellante tenía responsabilidad directa en los hechos imputados por la Administración, este Despacho Judicial desestima la denuncia presentada por la parte querellante, por cuanto considera que la conducta del ente querellado en ningún modo fue extralimitada, se ajustó a la comprobación de los hechos imputados, y la sanción aplicada, es proporcional a la falta cometida. Y así se decide.

Ahora bien, resueltas las denuncias precedentes, este juzgado pasa a resolver la denuncia presentada por la parte querellante, sobre la cual relató la violación del principio de imparcialidad, por cuanto, y a su decir, solo se ordenó la apertura de una averiguación en su contra, siendo el caso que la funcionaria Zulia (sic) Rondón también elaboraba cheques, y con una mayor responsabilidad que su persona. Al respecto, acota este Tribunal que la imparcialidad, lejos de ser un principio, es un derecho constitucional consagrado en el primer aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del cual se desprende que toda autoridad investida de competencia suficiente, para dirimir los conflictos que le sean presentados para su resolución, debe dictaminar sus decisiones observando una conducta neutral, consciente y objetiva, de la cual se deben separar todas las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre la autoridad, y le puedan crear inclinaciones que, en definitiva, juzguen anticipadamente la culpabilidad de un ciudadano o ciudadana.

En el caso de marras, la parte querellante hace referencia a la violación de este derecho, por cuanto, y en su criterio, la Administración debió solicitar la apertura -en conjunto- de una investigación disciplinaria a su persona y a la ciudadana ZULAY RONDÓN, quien, a su decir, también elaboraba cheques, e incluso, con mayor responsabilidad; sin embargo, considera esta sentenciadora que la delación presentada no guarda relación alguna con el fundamento legal invocado, pues, en primer lugar, la responsabilidad administrativa disciplinaria es personalísima, propia e indivisible, y en segundo lugar, la hoy reclamante no denunció, dentro del curso del procedimiento administrativo, que la conducta del ente sancionador estuviera influenciada por factores externos o internos, por los cuales, su objetividad se viera afectada. Siendo esto así, este Tribunal desestima la denuncia presentada por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

En otro orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional entra a resolver la denuncia centrada en la vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto, al criterio de la hoy querellante, le fueron aplicadas normas de contenido penal y tributario, cuando lo correcto era aplicar las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si bien la parte querellante aduce que se le han aplicado normas de contenido penal y tributario, en específico, normas de la jurisdicción penal y del Código Orgánico Tributario, artículo 26, este Despacho Judicial considera que la denuncia presentada, no guarda relación con los hechos fácticos; en efecto, de una revisión acuciosa del acto administrativo cuestionado, esta Juzgadora observa la inaplicación de normas tributarias, y la aplicación de las disposiciones previstas en los artículos 222 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Las disposiciones legales precitadas, y contenidas en la norma adjetiva penal, están referidas a la declaración del testimonio ante la autoridad judicial, normas que, en esencia, no son contradictorias a las aplicaciones previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues en el curso de los procedimientos administrativos, como lo preceptúa el artículo 58, pueden ser utilizados las disposiciones previstas -en relación a medios probatorios- tanto en el Código Civil, como en el Código de Procedimiento Civil, el Código Penal y otras leyes; por tales razones, considera esta sentenciadora que la denuncia formulada por la parte querellante, debe desecharse por encontrarse manifiestamente infundada. Y así se decide.
En otro sentido, quien hoy sentencia pasa a resolver la denuncia centrada en la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido -fundamentada en la norma del artículo 19, numeral 4to, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- por cuanto, a su decir, el acto de formulación de cargos fue ejecutado de forma extemporánea.

La apoderada judicial de la parte querellante expone que en atención al `acto de formulación de cargos´, éste debió llevarse a cabo el día veintiuno (21) de marzo del año dos mil ocho (2008), pero que por causas imputables a la Administración, el referido acto `se llevó a cabo el día veinticinco (25) de marzo del precitado año´; al respecto, este Despacho Judicial observa una evidente falta de técnica con relación a la hilación (sic) de los hechos y la norma invocada, pues comprende esta Juzgadora que la denuncia relatada estuvo dirigida a una `oportunidad de un acto de sustanciación´ y no a la `prescindencia absoluta y total del procedimiento´. Por lo tanto, siendo incompatible el argumento relatado con el vicio anunciado, forzosamente este Tribunal debe desestimar la denuncia presentada por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para resolver el argumento presentado por la parte querellante, y en este sentido se observa: El artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su numeral 4to, prevé que `en el quinto día hábil siguiente después de haber notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo´. En el caso de marras, consta al folio diez (10) de las actas procesales que la ciudadana XIOMARA GUISADO, fue notificada de la averiguación disciplinaria en fecha catorce (14) de marzo del año dos mil ocho (2008), y que el acto de formulación de cargos, fue llevado a cabo el día veinticinco (25) de marzo del año precitada; por tal razón, aún y cuando la parte querellante denuncia la extemporánea celebración del acto de formulación de cargos, no es menos cierto que el mismo se llevó a cabo y consumó su objeto, verificándose así el cumplimiento de una de las fases elementales del procedimiento destiturio (sic)-contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública- y garantizándosele, a la hoy reclamante, su derecho a la defensa. Por tales razones, se desestima la presente denuncia, por encontrarse manifiestamente infundada. Y así se decide.
Finalmente quien hoy sentencia, resuelve la denuncia presentada por la parte querellante, mediante la cual señaló la vulneración del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto se observa: Ciertamente el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra, en su numeral 4to, que la parte accionante debe incoar su querella funcionarial exponiendo las razones y fundamentos de su pretensión; en el caso de marras, la hoy querellante denuncia la vulneración del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

`Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos´.

Con respecto a la prueba de indicios, el procesalista venezolano Rodrigo Rivera Morales en su obra Las Pruebas en el Derecho Venezolano, señala que el maestro colombiano Jairo Parra Quijano nos dice que `...el indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Exige que el indicio debe quedar claramente demostrado, porque es un hecho cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.´. (Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídica J. Santana. Pág. 643.); ahora bien, considera este Despacho Judicial que lejos de ser procedente la presente denuncia, era necesario que la parte querellante -para sustentar la motivación de su delación- señalara la identidad de los hechos que, en su criterio, fueron comprobados, y de los cuales, surgiera algún indicio (presunción) en su favor. Sin embargo, por cuanto no consta que la parte querellante haya centrado su denuncia en la narración de hechos fácticos, este Juzgado desecha la presente delación por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide. En base a todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide. (Negrillas de la cita)

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la abogada Armanda Mercedes Vásquez, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 3 de mayo de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el 19 de mayo de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2011, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
…(omissis)…

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: `Municipio Pedraza del Estado Barinas´, que:

…(omissis)…

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Armanda Mercedes Vásquez, actuando con el carácter de Representante Legal de la ciudadana XIOMARA JOSEFINA GUISADO HARTHEP, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2011-000504
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,