TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000079

En fecha 17 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 11-260 de fecha 08 de abril de 2011, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida de embargo preventivo sobre bienes muebles, interpuesta por la Abogada Teresa Sandoval Aparicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.564, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de estado Bolívar, bajo el Nº 01, Tomo A, Nº 27, de fecha 08 de enero de 1987, contra las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA FOG, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2005, bajo el Nº 79, Tomo 1140-A, y UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1980, bajo el Nº 15, Tomo 210-A Segundo y autorizada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora bajo el Nº 83.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011, por el referido Juzgado de Primera Instancia, mediante la cual declinó la competencia en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente causa.

En fecha 18 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA

En fecha 1º de octubre de 2008, la Abogada Teresa Sandoval Aparicio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de CVG Promociones Ferroca, S.A., (CVG FERROCASA) interpuso demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida de embargo preventivo sobre bienes muebles ante el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, por cobro de bolívares conjuntamente con medida cautelar, contra las Sociedades Mercantiles Constructora FOG, C.A. y Universitas de Seguros, C.A., con fundamento en las razones de hecho y de derecho, que a continuación se señalan.

Relató, que en fecha 22 de marzo de 2006, su representada suscribió “…contrato de obras para la Construcción de 80 viviendas tipo ORQUÍDEA, en las Manzanas 26, 27, 28, 34 y 35 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’, con la Sociedad Mercantil ‘CONSTRUCTORA FOG C.A.’ (…) este contrato esta (sic) signado con el número GP-GCC-008-200, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública de Puerto Ordaz, bajo el Número 59 Tomo 104, (…) este contrato establecía en la Cláusula Sexta el adelanto de un VEINTE POR CIENTO (20%) del valor total del monto contratado, lo que corresponde a la cantidad de UN MIL CIENTO VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.123.803.231,15) equivalentes a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.123.803,23)…”.

Apuntó, que a “…los efectos de iniciar los trabajos, (…) se requería (…) la contratación de una Fianza de Anticipo, para garantizar el correspondiente reintegro del monto adelantado, para lo cual se hizo entrega de la mencionada cantidad, lo que se demuestra por medio de orden de transferencia de fondos desde la cuenta de BANFOANDES Nro. 0007-0077-12-0000000387, perteneciente a CVG FERROCASA, hacia la cuenta la cuenta (sic) de BANFOANDES Nro. 0007-0068-18-0000002709, perteneciente a CONSTRUCTORA FOG C.A., de fecha 28 de Julio de 2006, debidamente recibida y firmada por la ciudadana OSLEIDA GÓMEZ representante de BANFOANDES…”.

Que, la Constructora FOG, C.A., “…no podría llevar a cabo las obras contratadas con CVG FERROCASA, de acuerdo al contrato GP-GCC-008-2006, consecuencialmente, esta situación condujo a la decisión de rescindir el citado contrato, decisión esta que quedó asentada en el Punto de Cuenta Nro. GCC-042-2007, de fecha 03 de octubre de 2007, en este sentido, para el momento de la rescisión del contrato la ultima (sic) valuación conjunta arrojaba una suma amortizada del citado anticipo que alcanzaba la cantidad de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS;(BS.126.552.096,28), equivalentes a la cantidad de CIENTO VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES, CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.126.552,10), por lo que la parte no amortizada liquida de ejecución era la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES, CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 997.251.134,87), equivalentes a NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES, CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 997.251,13)…”.

Señaló, que “Verificada la imposibilidad de cumplimiento del objeto del contrato por parte de LA CONTRATISTA, mi representada dio inicio al procedimiento de ejecución, tal y como lo indica el condicionado de la fianza, por lo que en fecha 08 de octubre de 2007, (…) se notificó por escrito a LA ASEGURADORA, de la afectación de su responsabilidad como DEUDOR SOLIDARIO Y PRINCIPAL PAGADOR de LA CONTRATISTA, no habiendo formal respuesta durante el período de DIEZ (10) MESES Y DIECISIETE (17) DÍAS, tiempo suficiente para que un Buen Padre de Familia hubiera solicitado los recaudos tendientes a determinar la extensión de su obligación y emitir en consecuencia una respuesta oportuna” (Mayúsculas del original).

Que, “…en todo momento, las iniciativas destinadas a concretar el cumplimiento de la obligación fueron generadas por CVG FERROCASA, existiendo una actitud pasiva por parte de LA ASEGURADORA quién se limitó únicamente a recibirnos y conversar sobre el caso en cuestión a los efectos de sondear nuestra opinión; dentro de estas conversaciones, se señalaron distintos sucesos de los cuales tiene conocimiento LA ASEGURADORA, entre los cuales se cuentan: La insolvencia sobrevenida del contragarante de LA CONTRATISTA, ciudadano Freddy Ohep, Presidente de Constructora FOG, dado que había traspasado sus bienes a nombre de sus padres; el hecho de que el anticipo fue utilizado para pagar pasivos laborales; el hecho de que la fianza no se encontraba colocada en reaseguros…” (Mayúsculas del original).

Insistió, que “…LA ASEGURADORA esgrime el hecho falso de que CVG FERROCASA conocía el incumplimiento desde el 29 mayo de 2007, cuando la Gerencia de Proyectos de CVG FERROCASA, levanta informe sobre el caso en cuestión, en el cual se narra la situación de dicho contrato y se recomienda su rescisión…” (Mayúsculas del original).

Que, “…CVG FERROCASA, consideró apropiado continuar las conversaciones en miras a obtener el cumplimiento por parte contratista, en virtud de que era de gran importancia el avance y culminación de la obra en el menor tiempo posible. Es nuestra posición que dicho alegato es maliciosamente errado, puesto que la motivación del informe es soportar las negociaciones destinadas a establecer cuál iba a ser el destino de la obra. Estas conversaciones lamentablemente no resultaron fructíferas, por lo que no quedó otra alternativa que la rescisión del contrato, y es por esto que dicha rescisión no se produce sino hasta el 03 de octubre de 2007, y al día siguiente se emite comunicación dirigida LA ASEGURADORA, por lo que mal podría decirse que existe un incumplimiento si la notificación se produjo tres (03) días hábiles luego del siniestro”.

Que, “…al momento de la rescisión del contrato LA CONTRATISTA, había amortizado la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.126 552 096,28) equivalentes a la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES, CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.126.552,10), quedando pendientes por amortizar la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES, CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 997.251.134,87), equivalentes a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES, CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 997.251,13), por lo que LA CONTRATISTA debió efectuar el correspondiente reintegro sobre el monto no amortizado, considerando la terminación anticipada ocurrida, el cual a la fecha no se ha efectuado…”.

Con fundamento, en los artículos 1.264 y 1.271 de Código Civil, solicitó el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de la resolución del contrato, es decir, desde el 24 de octubre de 2006.

Esgrimió, que la obligación es considerada “…líquida, y exigible, desde el momento en que se notificó a LA ASEGURADORA, que el contrato había sido rescindido, lo cual se demuestra de Punto de Cuenta a Presidencia de fecha 03 de octubre de 2007…”.

Que, de conformidad a los alegatos expuestos por la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., “Negamos, rechazamos y contradecimos, por infundado, el alegato presentado por LA ASEGURADORA en su escrito de respuesta de fecha 22 de agosto de 2008, recibido por mi representada en fecha 27 de septiembre de 2008, respecto de su apreciación de extemporaneidad de la notificación de la reclamación de la fianza…”.

Que, “…la existencia de la caducidad contractual prevista en la Cláusula Quinta de las Condiciones Generales del referido contrato de Fianza de Anticipo, donde se establece que Transcurrido un año de que se produzca la correspondiente reclamación, sin que sea incoada una acción en contra de LA ASEGURADORA, caducarán todos los derechos y acciones frente a esta; situación esta que demuestra una intencionalidad de eludir o en el peor de los casos de retardar el cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente por LA ASEGURADORA, probablemente con el fin de que aplicase la mencionada caducidad contractual…”.

Solicitaron, “…la aplicación de las Medidas Cautelares preventivas previstas en el dispositivo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en ese sentido, procedo a efectuar el análisis requerido por el artículo 585 ejusdem…”.

Adujo, que “…el buen derecho que ostenta mi representada, se deriva del señalado contrato de obras Nro. GP-GCC-008-2006, el cual consta de autos, y establece dentro de su contenido, la obligación de reintegro del anticipo otorgado por LA CONTRATISTA. Esta presunción de buen derecho, también se desprende de los documentos relacionados con el contrato, tales como la entrega del señalado anticipo objeto de la presente demanda, del cual consta de documento de recepción de anticipo…”.

Que, el periculum in mora se configura en virtud,“…De haber actuado LA CONTRATISTA, con la diligencia de un buen padre de familia, habría producido como consecuencia el reintegro de la parte no amortizada del anticipo concedido, sin embargo LA CONTRATISTA no efectuó el mencionado reintegro en su oportunidad, y a la fecha no lo ha efectuado…”.

Que, “…el hecho de que LA CONTRATISTA para el actual momento se encuentra suspendido (sic) por el Registro Nacional de Contrataciones, (…), de acuerdo a lo previsto en el Artículo 4 de la Ley de Mensajes, Datos y Firmas Electrónicas, mediante la impresión de la página web del Registro Nacional de Contrataciones: http://www.snc.gob.ve/paginas/rnclinea. html, lo que significa que su actividad comercial con los entes del Estado se encuentra temporalmente suspendida y supone un cese de las fuentes de ingresos derivadas de los contratos suscritos con entes públicos. Este hecho evidencia un deterioro de la estabilidad económica de LA CONTRATISTA, corriéndose el riesgo de insolvencia que ello representa…”.

Por último solicitaron el pago de la cantidad de “…NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES, CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 997.251,13) (…) Pagar los costos y costas procesales a que hubiere lugar (…) Pagar la Indexación de la suma demandada que se haya causado desde el 03 de octubre de 2007 fecha del Acuerdo de Presidencia en que se produjo la rescisión del contrato hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado (…) Pagar los intereses de la suma demandada, que se hayan causado desde el 03 de octubre de 2007 fecha del Acuerdo de Presidencia en que se produjo la rescisión del contrato hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado, para el caso de CONSTRUCTORA FOG C. A.; o bien para el caso de UNIVERSITAS DE SEGUROS CA., desde el día 08 de octubre de 2007 (Fecha en que CVG FERROCASA envió la primera comunicación a LA ASEGURADORA) hasta la fecha del pago definitivo del monto demandado…”.

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declinó en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la presente causa, con fundamento en lo siguiente:

“…La demanda es interpuesta en fecha 1 de Octubre de 2008 por la apoderada judicial de CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A (C.V.G FERROCASA) empresa donde el Estado Venezolano, ejerce un control decisivo y permanente; en cuanto a la dirección o administración de la misma.
Para la fecha que es interpuesta la demanda la unidad tributaria (UT) tenía un valor de cuarenta y seis (Bs. 46).
Conforme a lo previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil la jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho. existente para el momento de la presentación de la demanda y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa.
En demandas de corte patrimonial donde participa bien sea como demandante o como demandada, la República, los Estados, los Municipios, algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en relación a su dirección o administración, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 5087 del 15 de Diciembre del 2010) ha establecido las cuantías para determinar el Tribunal competente dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, de la forma siguiente:

…Omissis…

En consecuencia acogiéndose este tribunal a las sentencias antes parcialmente transcritas, observando que la cuantía para la fecha de interposición de la demanda era de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON TRECE CENTIMOS (sic) (Bs.997.251,13) equivalente a 21680 UT calculada a Bs. 46 valor de la unidad tributaria para el año 2008 y conforme al criterio competencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia No. 5087 de fecha 15/12/2005, corresponde el conocimiento de esta causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativa con sede en Caracas.
En resultado, este Tribunal se declara INCOMPETENTE en razón de la materia para seguir conociendo y decidir de la demanda por COBRO DE BOLIVARES (sic), interpuesta en fecha 01 de Octubre de 2.008, por CVG PROMOCIONES. FERROCASA, en contra de las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA FOG C.A, y UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A.
SE DECLINA LA COMPETENCIA a la CORTE (sic) DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN CARACAS, a cuyo Juzgado se ordena remitir el expediente…”. (Resaltado del Original)

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la competencia que fuera declinada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, y al respecto observa:

En el presente caso, la Abogada Teresa Sandoval Aparicio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la CVG Promociones Ferroca, S.A., (CVG FERROCASA), interpuso en fecha 1º de octubre de 2008, demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida cautelar de embargo de bienes muebles contra las Sociedades Mercantiles Constructora Fog, C.A., y Universitas de Seguros, C.A.

La Corporación Venezolana de Guayana (CVG), es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia creado mediante Decreto Ley Nº 430 de fecha 29 de diciembre de 1960, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 26.445 de fecha 30 de diciembre de 1960, reformado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.531, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.553 extraordinario del 12 de noviembre de 2001, ente de la Administración Pública descentralizada que ostenta de las mismas prerrogativas procesales otorgada por la Ley a la República de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del antes mencionado decreto, en el cual se establece lo siguiente:
“Artículo 24. La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgadas por la ley a la República”.

Por tratarse de un Instituto Autónomo adscrito al Poder Público estadal, es menester hacer referencia a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.890, que establece:

Artículo 98.- “Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados y los distritos metropolitanos o los municipios.”

Artículo 101.- “Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos.”

Por lo tanto, en atención a las disposiciones normativas supra transcritas, se advierte que a la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y sus empresas filiales, como lo es el caso bajo análisis (CVG Promociones Ferroca, S.A.) le son aplicables los mismos privilegios de los cuales goza la República, Así se declara.

Ahora bien, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Conforme a los expuesto, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, advierte esta Corte que en el caso de autos la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A., (CVG FERROCASA), interpuso una demanda por cumplimiento de contrato, la cual fue estimada por la cantidad de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares fuertes con trece céntimos (Bs.F 997.251,13), contra las Sociedades Mercantiles Constructora Fog, C.A. y Universitas de Seguros, C.A.

Siendo ello así, y tomando en consideración que para la fecha de interposición de la presente demanda, es decir, el 1º de octubre de 2008, la Unidad Tributaria tenía un valor de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs.F 46,00), conforme a lo previsto en la Providencia emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.855 de fecha 22 de enero de 2008, el monto antes aludido, (estimación de la demanda) equivale a veintiún mil seiscientos setenta y nueve con treinta y siete centésimas de Unidades Tributarias (21.679,37 U.T.).

En consecuencia, en aplicación del criterio jurisprudencial ut supra citado y tomando en consideración que los montos reclamados y especificados en la presente causa, considerados como estimación de la demanda, equivalen a la cantidad de veintiún mil seiscientos setenta y nueve con treinta y siete centésimas de Unidades Tributarias (21.679,37 U.T.), es decir, una cuantía superior a diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) e inferior a setenta mil una Unidades Tributarias (70.001 U.T.) y siendo que el conocimiento de la presente causa no está atribuido a otro Tribunal, esta Corte resulta COMPETENTE para su conocimiento. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional confirma su competencia para conocer del presente caso, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Siendo ello así, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ACEPTAR la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2011. Así se decide.

De la admisibilidad

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso y a tal efecto, se observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” (Resaltado de esta Corte).

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada en esta fase del procedimiento la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo. Así se decide.

De la solicitud de la medida cautelar

Admitida la presente demanda, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de “…las medidas cautelares señaladas en el artículo 588…” del Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuales se encuentra, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perdurarán hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

Por último, en relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que ésta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese orden de ideas, es imperioso para esta Corte resaltar que en el caso concreto la parte actora Corporación Venezolana de Guayana (CVG), es un Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ley Nº 430 de fecha 29 de diciembre de 1960, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 26.445 de fecha 30 de diciembre de 1960, reformado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.530, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.553 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001, ente de la administración pública nacional descentralizada que ostenta las prerrogativas procesales otorgadas por la Ley a la República y las hace extensibles a sus empresas filiales como lo es la parte actora CVG Promociones Ferroca, S.A., (CVG FERROCASA), de conformidad con el antes citado artículo 24 del señalado Decreto Nº 1.531, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que disponen lo siguiente:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1.- El embargo;
2.- La prohibición de enajenar y gravar;
3.- El secuestro;
4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”. (Resaltado de esta Corte).

Se desprende de la interpretación de las referidas normas, que la República puede solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes -como ocurre en el caso de autos- y que en virtud de los privilegios y prerrogativas procesales que goza la misma, el Juez para decretar dichas medidas preventivas deberá examinar uno solo de los requisitos previstos por el legislador para la procedencia, no siendo necesaria la concurrencia de ambos requisitos, ello en razón de los privilegios que ostenta.

Precisado lo anterior, observa esta Corte, que en el caso sub iudice, a los fines de determinar el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta necesario examinar la existencia de alguno de los requisitos establecidos en el citado artículo 92, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) o el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Ahora bien, de la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto asegurar el pago de la cantidad de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares fuertes con trece céntimos (Bs. 997.251,13), monto sobre el cual se estimó la presente demanda, correspondiente al contrato Nº GP-GCC-008-2006, suscrito entre CVG Promociones Ferroca, S.A., y Constructora Fog, C.A., autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del estado Bolívar, el 20 de junio de 2006, bajo el Nº 59, Tomo 104 y que fue rescindido en fecha 03 de octubre de 2007.

Así tenemos, que para el análisis del fumus bonis iuris, corresponde la verificación de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, y al respecto, consta en autos:

i) Copia simple del contrato de obra signado bajo la nomenclatura GP-GCC-008-2006, suscrito entre las Sociedades Mercantiles CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA) y Constructora FOG, C.A., el cual fue autenticado en la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del estado Bolívar, en fecha 20 de junio de 2006, anotado bajo el Nº 59, Tomo 104 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial (Vid. folios 26 al 41).

ii) Autorización de transferencia de fecha 28 de julio de 2006, a la cuenta Nº 007-0077-12-0000000387 de CVG-FERROCASA la cantidad de “UN MIL CIENTO VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON 15/100 CTS (BS.1.123.803.231,15)” a la cuenta de Constructora Fog, C.A., suscrita por el ciudadano Juan Vicente Cabeza en su carácter de Presidente de CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA) (Vid. folio 42).

iii) Copia simple de la nota de débito signada con el Nº 2006-498 de fecha 28 de julio de 2006, por el monto de “(BS.1.123.803.231, 15)” correspondiente al veinte por ciento (20%) de anticipo del monto total del contrato (vid. folio 43).

iv) Copia simple de comunicación suscrita por la ciudadana Aixira Álvarez, en su carácter de Consultora Jurídica de CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), de fecha 09 de julio de 2008, dirigida a la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., solicitando la ejecución de fianza (vid. folio45).
v) Copia simple del contrato de fianza de anticipo signado bajo el Nº 49-001-2006-1930, suscrito entre las Sociedades Mercantiles Universitas de Seguros, C.A., y Constructora Fog, C.A., por la suma afianzada de “Bs.1.123.803.231,15”, advirtiéndose que su vigencia es desde el 26 de junio de 2006, hasta “El total reintegro del Anticipo” , el mismo fue autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésimo Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de junio de 2005, inserto bajo al Nº 76, tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial (vid. Folios del 46 al 50).

vi) Copia simple de oficio fecha 04 de octubre de 2007, signado bajo la nomenclatura PRE/CJ/460/2007, suscrito por el ciudadano Juan Vicente Cabeza en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA) dirigida a Universitas de Seguros, C.A., mediante el cual se informó a la mencionada empresa que la Constructora Fog, C.A., incumplió con el contrato Nº GP-GCC-008-2006, quedando pendiente la cantidad de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un mil ciento treinta y cuatro bolívares fuertes con ochenta y siete céntimos (Bs.F 997.251.134,87) (vid. folio 51).

vii) Copia simple de comunicación suscrita por el ciudadano Roberto Cox Muñoz, en su carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., de fecha 22 de agosto de 2008, mediante la cual le dio respuesta a la comunicación PRE/CJ/460/2007 enviada por CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA) (Vid. 52 y 53).

viii) Original del Punto de Cuenta Nº GCC-042-2007 de fecha 03 de octubre de 2007, presentado por la Gerencia de Proyectos CVG Ferrocasa, mediante el cual se solicitó autorización para rescindir el contrato de obra signado bajo el Nº GP-GCC-008-2006 (Vid. folio 54).

ix) copia simple de la “CARATULA (SIC) DE VALUACION (SIC)” de fecha 02 de marzo de 2007, correspondiente a la valuación Nº 6 del contrato de obra Nº GP-GCC-008-2006, el cual se encuentra signado con la letra “H” (Vid. Folio 55).

x) Copia simple de la impresión de registro de empresas del Portal Web del Servicio Nacional de Contrataciones (SNC), de fecha el 29 de agosto de 2008, donde se observó que la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., se encuentra suspendida del Registro Nacional de Contrataciones, de conformidad con el artículo 30 de la Ley de Contrataciones Públicas (vid. folios 56 y 57).

Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que tales elementos probatorios demuestran la existencia de una relación contractual entre CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), parte demandante y la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., mediante la cual, la segunda se obligó a efectuar la “…Construcción de 80 Viviendas tipo ORQUÍDEA, en las Manzanas 26, 27, 28, 34 y 35 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’…” dicho contrato fue rescindido tal como se observó de los elementos consignados junto al escrito libelar. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha Sociedad por regulación de la Ley y exigencia contractual suscribió el contrato de fianzas de anticipo, con la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., a favor de CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), para asegurar el monto pagado en calidad de anticipo, por la cantidad de un millón ciento veintitrés mil ochocientos tres bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F 1.123.803,23), en fecha 28 de julio de 2006, según nota de débito Nº 2006-498 y con ello garantizar el oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente por medio del instrumento suscrito entre ambas partes, el cual se encuentra signado bajo el Nº GP-GCC-008-2006, de fecha 20 de julio de 2006, cursante del folio veintiséis (26) al treinta y nueve (39) del presente expediente.

Asimismo, observa esta Corte del contenido del “PUNTO DE CUENTA A PRESIDENCIA” el cual riela al folio cincuenta y cuatro (54) del presente expediente, que para el momento de la rescisión del contrato la última valuación conjunta arrojaba una suma amortizada del citado anticipo el cual, alcanzaba la cantidad de “CIENTO VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES, DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 126.552,10)”, tal como consta al folio cincuenta y cinco (55) de la “CARATULA (SIC) DE VALUACION (SIC)”. En ese sentido realizada por este Órgano Jurisdiccional la correspondiente operación aritmética el monto no amortizado dio como resultado la cantidad de “NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 997.251,13)”, es por ello, que en virtud, del contrato de fianza de anticipo suscrito entre la empresa constructora demanda y la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., la CVG Promociones Ferroca, S.A., ejerció su derecho de rescindir dicho contrato y la ejecución del contrato de fianza suscrito como garantía del anticipo otorgado por el evidente incumplimiento contractual.

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, que existe presunción grave de que la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., incumplió con los términos pactados para efectuar la “…Construcción de 80 Viviendas tipo ORQUÍDEA, en las Manzanas 26, 27, 28, 34 y 35 de la ‘Urbanización Guayana Country Club’…” de conformidad con el instrumento contractual suscrito entre ambas partes, el cual como se dijo riela del folio veintiséis (26) al cincuenta (50) del presente expediente, en el que se observa la exigencia de la presentación de una fianza de anticipo para garantizar la cantidad de un millón ciento veintitrés mil ochocientos tres bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F 1.123.803,23), transferida en fecha 28 de julio de 2006, transferida por CVG Promociones Ferroca, S.A., a la Sociedad Constructora Fog, C.A., para iniciar los trabajos, así como el pago de dicha cantidad en caso de incumplimiento como ocurrió en el caso bajo análisis que no fue amortizada la suma sobre la cual se estimó la presente demanda.

Ahora bien, esta Corte observa, que para la fecha de interposición de la presente demanda no se evidencia elemento probatorio alguno mediante el cual se demuestre que la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., haya cumplido con el pago de la cantidad estimada en la presente demanda, la cual, corresponde al monto no amortizado del anticipo otorgado por CVG Promociones Ferroca, S.A., a la demandada constructora; asimismo, no se advierte de las actas que la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., la cual se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de Constructora Fog, C.A., que canceló la cantidad no amortizada que fue transferida por la parte demandante con la finalidad de iniciar la obra contratada, lo que se traduce en la presunción del derecho reclamado o que asiste a la parte actora, lo cual conlleva a tener como satisfecho el requisito del fumus boni iuris, luciendo probable su pretensión, pues tiene suficiente sustento fáctico y jurídico como para que se presuma el buen derecho que le asiste a la parte demandante, teniendo presente que en el curso legal del juicio, la parte demandada, es decir, las Sociedades Mercantiles Constructora Fog, C.A., y Universitas de Seguros, C.A., podrán consignar elementos probatorios suficientes para ejercer su defensa y desvirtuar la exigibilidad de las obligaciones contractuales que les son demandadas.

Por tanto, del análisis que antecede, se desprende prima facie la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte demandante, es decir, el pago de las cantidades correspondientes a los conceptos demandados, pues de las actas no se evidencia preliminarmente que la mencionada contratista haya cumplido con la obligación de haber pagado la cantidad dineraria correspondiente al monto no amortizado del anticipo otorgado en fecha 28 de julio de 2006, por tanto estima esta Corte que se verificó el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa al embargo preventivo de bienes muebles de la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A. Así se declara.

De manera que, visto que el derecho reclamado por el demandante, emerge de los referidos elementos probatorios, que demuestran la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, y en atención a lo previsto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en especial lo señalado en la última parte del artículo 92, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se declara.

De manera que, en virtud del cumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, el fumus boni iuris, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada. Así se declara.

Siendo ello así, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Fog, C.A., en su carácter de deudora principal, hasta por el doble de la suma demandada, monto al cual se debe adicionar las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, la cual corresponde a la cantidad de un millón novecientos noventa y cuatro mil quinientos dos bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs.F 1.994.502,26), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago de la devolución del anticipo no amortizado, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura GP-GCC-008-2006 el cual fue rescindido, monto al cual deben serle adicionada las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de doscientos noventa y nueve mil ciento setenta y cinco bolívares fuertes con treinta y tres céntimos (Bs.F 299.175,33). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares fuertes con trece céntimos (Bs.F 997.251,13), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible y debe adicionársele las costas procesales. Así se decide.

Es menester para esta Corte hacer mención, que aun cuando la solicitud cautelar declarada procedente por este Órgano Jurisdiccional fue efectuada de manera genérica toda vez que se limitó a pedir “…se acuerden las medidas cautelares señaladas en el artículo 588 ejusdem, sobre bienes de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA FOG, C.A…”, pues en el mencionado artículo antes citado comprende tres tipos de medidas cautelares nominadas dentro de las que se encuentran la otorgada (i) medida de embargo sobre bienes muebles, (ii) el secuestro de bienes determinados y (iii) la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, al respecto se advierte que el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil establece que “El Juez limitará las medidas de que trata este título, a los bienes que sean estrictamente para garantizar las resultas del juicio…”.

En atención a la norma parcialmente citada, se advierte que la misma impone al juez la obligación de afectar con las medidas cautelares, únicamente los bienes que sean necesario para garantizar el cumplimiento de una posible sentencia a favor de quien demanda.

Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que las medidas deben ser suficientemente compatibles con la protección cautelar necesaria en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito de extensión de la medida (Vid. sentencia Nº 244 de fecha 23 de febrero de 2011, caso: Ministerio del Poder Popular para el Ambiente) y como ocurre en el caso bajo análisis la medida de embargo preventivo dictada a favor de la demandante, para garantizar las resultas del juicio y de esta forma el cumplimiento de la obligación reclamada, estima esta Corte protegidas las resultas del juicio a favor de la Sociedad Mercantil CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), razón por la cual resulta innecesario aumentar la protección cautelar a través de la medida de prohibición de enajenar y gravar y secuestro de bienes determinados consagrados en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se declara.

Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Se ORDENA abrir cuaderno separado, en el cual deben constar la totalidad del presente expediente, a los fines de la tramitación de la medida cautelar acordada, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, para conocer en primera instancia de la demanda por cobro de bolívares interpuesta la Abogada Teresa Sandoval Aparicio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), contra las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA FOG, C.A. y UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.

2. ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato.

3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FOG, C.A. en su carácter de deudora principal, hasta por el doble de la suma demandada, monto al cual se debe adicionar las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, la cual corresponde a la cantidad de un millón novecientos noventa y cuatro mil quinientos dos bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs.F 1.994.502,26), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago de la devolución del anticipo no amortizado, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura GP-GCC-008-2006 el cual fue rescindido, monto al cual deben serle adicionada las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de doscientos noventa y nueve mil ciento setenta y cinco bolívares fuertes con treinta y tres céntimos (Bs.F 299.175,33). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de novecientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y un bolívares fuertes con trece céntimos (Bs.F 997.251,13), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible y debe adicionársele las costas procesales.

4. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

6. ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada acordada, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-G-2011-000079
ES/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria