JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000253

En fecha 20 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-0699 de fecha 29 de abril de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano RAFAEL LEONIDAS MARTÍNEZ CARVAJAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.026.945, debidamente asistido por el Abogado Manuel Ignacio Ávila Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.848, contra el acto administrativo dictado en fecha 29 de junio de 2009, por el Auditor Interno (I), adscrito a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión de fecha 29 de abril de 2010, mediante la cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró Incompetente para conocer del presente recurso y declinó la competencia en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 24 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte.

En fecha 24 de mayo de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fechas 4 de noviembre de 2010 y 17 de febrero de 2011, el Abogado Manuel Ignacio Ávila Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rafael Leonidas Martínez, presentó diligencias mediante las cuales solicitó se dicte pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso y de la medida de amparo cautelar solicitado.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 7 de enero de 2010, el ciudadano Rafael Leonidas Martínez Carvajal, debidamente asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo dictado por el Auditor Interno (I), adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, de fecha 27 de mayo de 2009, en los siguientes términos:

Comenzó señalando que “…a lo largo de su carrera profesional me he desempeñado en la Administración Pública por mas (sic) de 30 anos (sic), de los cuales 16 anos (sic) han sido llevados a cabo en órganos de control administrativo…”.

Que, “…durante mi larga y humilde carrera profesional jamás me vi involucrado en situación alguna que pusiera en entredicho mis competencias personales, profesionales, éticas y morales, razón por la cual debo manifestarles mi absoluta sorpresa, preocupación e indignación frente a la grave y arbitraria decisión que ha generado como consecuencia la declaratoria de mi responsabilidad administrativa y la imposición de una multa…”.

Que, “…en fechas 26 de septiembre y 2 de octubre de 2006, respectivamente, fui notificado por las Presidencias de los Consejos Municipales del Municipio Chacao y del Municipio El Hatillo, ambos del Estado Miranda, que resulte (sic) ganador de los concursos llevados a cabo para la designación como Contralor Municipal. Habiendo obtenido la mayor puntuación en los referidos concursos, opte (sic) por aceptar el cargo de Contralor del Municipio Chacao, el cual ocupe (sic) honrosamente hasta el 26 de mayo de 2008…”.

Que, “Se hicieron reformas importantes para agilizar los procesos y modernizar la normativa legal municipal, se eliminaron gerencias y procesos burocráticos injustificados, disminuimos los tiempos de respuesta y eliminamos gastos superfluos y de representación, mejoramos las condiciones laborales y cumplimos con las reivindicaciones y exigencias laborales pendientes, siendo la principal demanda de los trabajadores el cumplimiento de las especificaciones técnicas y de seguridad de la infraestructura, en definitiva construimos una institución modelo”.

Que, “…una vez puesto en conocimiento por parte de un grupo nutrido de trabajadores de la existencia en los archivos de la Contraloría Municipal desde el año 2004 del Informe GGR-0019-04 emitido por el Instituto Municipal de Protección Civil y Ambiente (IPCA) de fecha 09 de junio de 2004, se anexa marcado `A´, mediante el cual se dejo (sic) constancia del gravísimo estado físico y de seguridad de las instalaciones donde funciona la Contraloría Municipal y se formularon las recomendaciones respectivas, me aboque (sic) como era mi deber a solventar dicha situación, es decir, a cumplir con las recomendaciones del IPCA y a salvaguardar las instalaciones y la vida de los trabajadores…”.

Señaló que, “Una vez hecho todo lo anterior, tome (sic) la decisión de dictar, un acto administrativo motivado, mediante el cual se dejo (sic) constancia de las situaciones de hecho y de derecho en la cual nos encontrábamos, a los fines de dar cumplimiento a la legislación especial aplicable a la materia para proceder a utilizar el mecanismo excepcional de la adjudicación directa, establecido en el articulo (sic) 88 del Decreto de Reforma parcial de la Ley de Licitaciones…”.

Que, “De esta manera, se celebraron los contratos Nro. 001/07 y 001/08 para la Obra Remodelación y Acondicionamiento de la Sede de la Contraloria (sic) Municipal de Chacao con la Empresa Construcciones y Mantenimiento JOSPENCA C.A, por ser dicha empresa la única que se comprometió y garantizo (sic) cumplir a cabalidad el proceso de remodelación, tomando en cuenta la urgencia de comenzar cuanto antes las referidas reparaciones y remodelaciones por la situación de riesgo ampliamente descrita, que se encontraba cerca el cierre del ejercicio económico financiero y que contábamos con la disponibilidad financiera y presupuestaria para el ejercicio 2007 y de no utilizarse en dicho ejercicio, dichos recursos volverían al Tesoro Municipal, observándose en todo caso las disposiciones legales a tales efectos”.

Que, “es importante destacar que se realizo (sic) ningún análisis exhaustivo del presupuesto presentado por la empresa anteriormente identificada por parte de la Dirección de Control de Gestión Urbana, haciendo un estudio comparativo con el levantamiento de necesidades y materiales previamente realizado de conformidad con los mecanismos utilizados a tales efectos en nuestras labores de supervisión en la ejecución de obras publicas (sic) en el Municipio Chacao, arrojando como resultado que el presupuesto presentado por la Empresa JOSPENCA estaba muy por debajo de los precios de mercado”.

Que, “…tres (3) meses despues (sic) de haber dejado pacíficamente el cargo de Contralor Municipal sin ejercer acciones legales por la afectación de mis derechos e intereses, siendo que era lo mas (sic) sano institucionalmente para el Municipio Chacao, en fecha 09 de septiembre de 2008 se ordeno (sic) una auditoría del proceso de remodelación y acondicionamiento de la infraestructura de la Contraloría Municipal, la cual tal como hemos afirmado representaba desde el ano (sic) 2004 un gravísimo peligro para los trabajadores y visitantes. Según acta de conclusión la referida auditoria (sic) finalizo (sic) en fecha 30 de octubre de 2008. Sorprende sobre manera que el mismo día que finaliza la `revisión´ y el `análisis´ del proceso de contratación de la remodelación de la Contraloría Municipal, en fin la auditoria en cuestión, el mismo día la funcionaria designada a tales efectos presenta el informe definitivo, al cual nunca tuve acceso, no pude controlar, prejuzga sobre el fondo y señala de plano responsabilidades…”.

Que, En fecha 03 de noviembre de 2008 el Auditor Interno (1) envía las resultas de la Auditoria a la Dirección de Administración y Finanzas, fundamentándose en lo dispuesto en el articulo (sic) 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal (en lo adelante `LOCGR´), `dado que las observaciones expuestas en el presente informe, contienen consideraciones y elementos de importancia que merecen atención por parte de la Dirección de Administración y Finanzas a los fines de subsanar errores y corregir debilidades mediante el diseño de un plan de acciones correctivas, se hace necesario la remisión del presente Informe Preliminar a fin de que se realice la valoración del contenido y emita el respectivo escrito de descargo, para lo cual tendrá un lapso de diez días hábiles prorrogables´.

Alegó que, “El 26 de noviembre de 2008, una vez valorados los `argumentos y descargos´ realizados por la ciudadana Dulce Ramírez Directora de Administración y Finanzas, el Auditor Interno (I) dicta el Informe Definitivo de la Auditoría practicada a las Contrataciones y Adquisiciones realizadas a la Empresa Construcciones y Mantenimientos Jospenca, C.A., durante los anos (sic) 2007 y 2008, al cual nuevamente no tuve acceso, prejuzga sobre el fondo, senala (sic) responsabilidades y no tuve oportunidad ni posibilidad de alegar y contradecir…” (Negrilla y subrayado de la cita).

Que, “El referido informe en su parte final dispone unica (sic) y exclusivamente una serie de `RECOMENDACIONES´, las cuales son del tenor siguiente: `En atención a las observaciones y la conclusión expuesta en el presente informe y con miras a evitar la recurrencia de las fallas detectadas y a obtener un mejor aprovechamiento de los recursos disponibles…” (Destacados de la cita).

Que, “Luego de 6 meses de investigación hecha a mis espaldas, sin poder controlar los elementos, pruebas, supuestos de hecho y de derecho considerados para prácticamente haber sido ya condenado, en fecha 10 de febrero de 2008, recibo comunicación suscrita por el Auditor Interno (I), a los fines de informarme sin especificar la fecha en que ocurrió, que la unidad de Auditoría `acordó iniciar una investigación con relación a las contrataciones y adquisiciones realizadas por la Contraloría Municipal de Chacao a la empresa Construcciones y Mantenimientos Jospenca C.A, durante los anos (sic) 2007 y 2008…´.

Que, “…en el acto anteriormente trascrito el Auditor Interno (1) me otorgo (sic) 10 días hábiles `para promover todos los medios necesarios para su defensa, exponiendo sus pruebas y alegando sus razones. Vencido dicho lapso se abrirá un lapso de 15 días hábiles para la evacuación de las misma de ser el caso´…”.

Expresó que “Si se tratara de un acto de imputación que no lo es, resulta necesario establecer además que el mismo no contiene las supuestas normas o hechos generadores de responsabilidad administrativa en los cuales necesariamente deben subsumirse los hechos concluyentes señalados, por lo cual como saber cuáles son las normas infringidas que me pueden comprometer mi responsabilidad, me refiero específicamente a los supuestos previstos en el articulo (sic) 91 de la LOCGR”.

Añadió que “En fecha 19 de marzo de 2009, el Auditor Interno (I) dicta Informe de Resultados, del cual se puede apreciar, entre otras cosas, que no se evacuaron ni valoraron las pruebas por mi aportadas y que evidentemente como apunte anteriormente, no se me permitió controlar las supuestas `pruebas´ producidas por la propia Unidad de Auditoria (sic) Interna y es ahora en este informe luego de haberme condenado subsecuentemente sin poder contar con las garantías debidas donde se ordena `iniciar el procedimiento´”.

Que “en fecha 30 de marzo de 2009 fui notificado mediante comunicación AI/009 del `inicio´ del procedimiento y que se procedió a realizar `el respectivo Auto de Apertura´, otorgándoseme 15 días hábiles para indicar las pruebas que se producirán en el acto publico (sic). De igual manera, la referida comunicación señala que se anexa original del texto integro del `acto de apertura´, constante de 43 folios. A este respecto ciudadanos Magistrados, el supuesto `acto de apertura´ no es otra cosa que un acto definitivo, un decisión condenatoria tomada con prescindencia absoluta de las garantías del debido proceso, continente del derecho a la defensa, siendo que se realizo (sic) una investigación a mis espaldas, donde en cada acto como ha quedado evidenciado se me condeno (sic) a priori sin permitirme probar y alegar en mi defensa. Condenado subsecuentemente cuando se me otorgo (sic) oportunidad de decir algo en mi defensa las pruebas señaladas no fueron evacuadas debidamente y las consignadas no fueron consideradas, no permitiéndoseme controlar las producidas por la Unidad de Auditoria (sic) Interna…”.

Que, “Sin entrar a considerar el desarrollo argumentativo sesgado, irracional y carente de certeza, es claro que jamás puede tratarse de un `acto de inicio´ de procedimiento, toda vez que el mismo prejuzga sobre el fondo, condena y establece que ya se encuentra todo debidamente demostrado, por lo que es ineludible concluir que como ha sido desde el comienzo de este inconstitucional e ilegal procedimiento ya para este momento estaba condenado y nada podía, ni tenia (sic) que probar...”.

Asimismo, explanó que “En fecha 27 de abril de 2009, procedí a dar contestación al `auto de apertura´, ratificando en toda y cada una de sus partes los argumentos esgrimidos en fecha 26 de febrero, asi (sic) como ratificando los elementos probatorios señalados y producidos. Sin lugar a dudas, nuevamente desvirtué punto por punto los señalamientos esgrimidos por el Auditor Interno, quedando al descubierto que se han tratado de descontextualizar e interpretar acomodaticiamente normas jurídicas para imputarme hechos irregulares que jamás ocurrieron”.

Que, “En fecha 20 de mayo de 2009, se celebro (sic) el Acto Oral y Público. (…) nuevamente fueron obviadas las pruebas documentales por mi promovidas, así como no fueron llamados a declarar los testigos por mi señalados para demostrar la veracidad de los hechos y la línea argumentativa que venia (sic) sosteniendo, vulnerándose nueva y flagrantemente mi derecho a la defensa y al debido proceso. En el referido acto, exclusivamente se me otorgo (sic) la oportunidad de exponer nuevamente y reiterar la verdad de los hechos y la transparencia que siempre me ha caracterizado en mas (sic) de 30 anos (sic) al servicio de la Administración Publica (sic), quedando al descubierto públicamente, que este caso ha sido exclusivamente un persecución por haber convertido al Contralor Municipal como un modelo nacional durante mi gestión”.
Que, “En fecha 27 de mayo de 2009 se dicto (sic) inconstitucional e ilegalmente decisión administrativa, notificada en fecha 28 de mayo, mediante la cual declaro (sic) mi responsabilidad administrativa y se me impuso una multa”.

Que, “En fecha 18 de junio de 2009 estando en tiempo hábil, ejercí recurso de reconsideración en contra de la decisión del 27 de mayo. En fecha 30 de junio fui notificado de la declaratoria SIN LUGAR del recurso de reconsideración ejercido” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que el acto administrativo recurrido violó su derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó que, el Auditor Interno (I) quién suscribió el acto administrativo recurrido, “…actuó fuera del marco de sus competencias, toda vez que no se encontraba facultado para dictar el acto de responsabilidad administrativa, ni resolver el recurso de reconsideración que se interpuso, excepto que se hubiera dictado acto administrativo de delegación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Administración Pública, situación jurídica esta que no materializo (sic), motivo por el cual se violento (sic) el debido proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 4to del articulo (sic) 49, asi (sic) como el principio de legalidad previsto en el articulo (sic) 137, ambos de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela...”.

Que, “…luego de 6 meses de investigación hecha a mis espaldas, sin poder controlar los elementos, pruebas, supuestos de hecho y de derecho considerados para prácticamente haber sido ya condenado, en fecha 10 de febrero de 2008, recibo comunicación suscrita por el Auditor Interno (I), a los fines de informarme sin especificar la fecha en que ocurrió, que la Unidad de Auditoria `acordó iniciar una investigación con relación a las contrataciones y adquisiciones realizadas por la Contraloría Municipal de Chacao a la empresa Construcciones y Mantenimientos Jospenca C.A, durante los anos (sic) 2007 y 2008´…”.

Que, “…de manera irrita (sic) se me otorgo (sic) por primera vez la oportunidad de alegar, aun cuando se ha evidenciado que desde el principio las decisiones estuvieron tomadas, muestra de ellos fue el constante prejuzgamiento y condena a priori de la que fui objeto realice una serie de alegatos, defensas y argumentos que desvirtuaron cada uno de los señalamientos esgrimidos. Asimismo produje una serie de pruebas documentales y señalé la necesidad de entrevistar a tres funcionarios de la propia Contraloría. A este respecto como se podrá observar sin lugar a dudas, las pruebas documentales ni siquiera fueron valoradas y de los testigos que señale podían aportar elementos de convicción importantes, solo (sic) uno de ellos fue llamada a declarar a un acto en el cual no participe (sic)…”.

Denunció que, “se ha violado también el principio de nullum crimen nulla poena sine lege. A este respecto, si se analizan los supuestos de hecho expuestos por el Auditor Interno (I), a lo largo del procedimiento y muy especialmente el resultado de los distintos actos que fueran dictados, ninguno de los hechos señalados se corresponde no solo con la verdad, sino que además ninguno de estos constituye de ser ciertos una falta a la luz de los hechos generadores de responsabilidad descritos en el articulo (sic) 91 de la LOCGR…”.

Que, “…se puede observar del dispositivo del acto de fecha 29 de junio de 2009, el Auditor Interno (I) no me indico (sic) cuales (sic) o cuales (sic) eran los medios de impugnación procedentes o disponibles para recurrir del referido acto, lo que me puso nuevamente en una situación de indefensión y vicia de nulidad absoluta dicho acto, al contravenir el articulo (sic) 49 de la Constitución Nacional…”.

Que, De conformidad con el numeral 4 del articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos anteriormente citado, el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, cuando este ha sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente…”.

Alegó que, “De acuerdo a lo anteriormente expuesto y una vez analizados exhaustivamente los actos administrativos dictados por el funcionario incompetente para ello, Auditor Interino (I), se puede concluir que las pruebas documentales no fueron analizadas ni tomadas en consideración durante la sustanciación del procedimiento, ni en las decisiones que pusieron fin al mismo. Con respecto a los testigos propuestos, únicamente fue citado a declarar el ciudadano Arq. Alan Zayas, no permitiéndoseme controlar dicha prueba, presenciar el interrogatorio, ni la oportunidad para preguntar a dicho testigo, razón por la cual dicho testimonio debe ser considerado como irregular y violatorio del debido proceso y el derecho a la defensa”.

Que, “tal como puede observarse del acto recurrido fechado 29 de junio de 2009, mediante el cual el Auditor Interno (I), incompetente para dictar dicho acto, pretendió dar respuesta al recurso de reconsideración que fuera interpuesto, en dicha decisión no se desarrollaron ni desvirtuaron las alegaciones por mi realizadas y que comprometían seriamente la constitucionalidad y legalidad del acto, únicamente se circunscribió a citar normas jurídicas, mas no a realizar la debida relación de los supuestos de hecho y argumentos con las normas jurídicas aplicables”.

Alegó que, “…se ha pretendido justificar la aplicación del numeral 2do. del articulo 91 la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (sic), es decir, que hubo `omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley´, cuando lo cierto fue que actué diligentemente y en apego a toda la legislación aplicable para la salvaguarda de la planta física de la Institución y de la propia vida de los trabajadores…”.

Solicitó, “…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y jurando la urgencia del caso para evitar danos (sic) irreparables mientras dure la tramitación del presente recurso nulidad, (…) se acuerde Amparo Cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido hasta que se dicte la decisión definitiva, ello fundamentado en los siguientes argumentos:

Que, “Luego de demostrado ampliamente en este escrito la grave violación de la que han sido objeto mis derechos constitucionales y muy especialmente el referido al debido proceso, casi en todas sus manifestaciones, argumentos que doy aquí por reproducidos, no es menos cierto que la vigencia, ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo recurrido genera una afectación en mi esfera jurídica que requiere y necesariamente debe ser tutelada”.

Que, “es imperante considerar que la inconstitucional, arbitraria e ilegal decisión que hoy recurro pone en entre dicho mi carrera profesional, mi experiencia en órganos de control fiscal y en definitiva mi solvencia moral y ética, lo que evidentemente podría generar mi descalificación y rechazo frente a las posiciones que aspire a seguir ocupando en la Administración Publica (sic), habiéndoseme imputado y señalado una serie de faltas que como ha quedado demostrado en el presente escrito jamás cometí que tal como he demostrado…”.

Que, “…el Auditor Interno (I) envió comunicación AI/023 de fecha 01 de julio de 2009 al Contralor General de la Republica (sic), a los fines de la aplicación del articulo (sic) 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema nacional de Control Fiscal…”.

Que, “…la existencia de la írrita declaratoria de responsabilidad administrativa, no lo viola y amenaza mi derecho al honor y a la reputación, sino que en cualquier momento sin que medie procedimiento alguno puedo ser objeto de la imposición de una inhabilitación política para el ejercicio de la función publica (sic) hasta por 15 anos (sic), lo que adicionalmente amenaza mi derecho al trabajo y de acceder a la función publica (sic) a través de sus distintas modalidades, esto es por concurso, por designación, por votación popular etc…”.

Señaló que, “…de lo expuesto considero quedan satisfechos los requisitos de procedencia del amparo cautelar, esto es el fumus bonis iuris y el periculum in mora…”.

Por último solicitó, que “Se declare con lugar el presente Recurso de Nulidad y se anule el acto administrativo de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el Auditor Interno (I), continente por vía de consecuencia del acto administrativo dictado en fecha 20 de mayo de 2009, dictado por el mismo funcionario, y “…se declare procedente el Amparo Cautelar solicitado y se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, que ratifica la declaratoria de responsabilidad administrativa…”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante decisión de fecha 29 de abril de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró Incompetente para conocer del presente recurso, y declinó la competencia en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, bajo las siguientes consideraciones:

“…Siendo la competencia materia de orden público, se debe aclarar que la determinación de la misma por la materia atiende a la naturaleza de la relación jurídica objeto de la controversia. Asimismo, el Juez Civil tiene en principio, facultad para decidir todas las causas, entendiendo el término civil en su sentido más amplio, como contrapuesto al penal. De igual manera, la atribución de ciertas clases de relaciones jurídicas al conocimiento de determinado tipo de jueces, origina las jurisdicciones especiales, y en consecuencia, la distinción de los jueces en ordinarios y especiales, por lo que la determinación de la competencia por la materia, da lugar a la distribución de las causas entre jueces de diferentes tipos. (…)
En el caso de autos, la parte querellante señala que el presente recurso es interpuesto en contra del acto administrativo dictado por el Auditor Interno (I), adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual fue declarado Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la decisión dictada por el referido Auditor Interno (I) en fecha 27 de mayo de 2009, en la que se declaró su responsabilidad administrativa y se le impuso una multa de 275 Unidades Tributarias.
Con respecto a este particular, se ha pronunciado mediante Sentencia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso Nelson Bravo Montaggioni vs Contraloría Interna del Consejo Nacional Electoral, en la que expresó lo siguiente:
En efecto, el artículo 108 eiusdem prevé de manera clara que esta Corte es el Tribunal competente para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad que se intenten contra los actos administrativos emanados de los órganos de control fiscal, distintos al Contralor General de la República y a sus delegatarios, en los términos siguientes:
(…)
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo´
(…)
De la aplicación de las normas que anteceden, se concluye respecto del caso sub examine, que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto contra la decisión contenida en el Oficio N° 0001/04/01/07 de fecha 15 de enero de 2007 que declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y el Oficio N° A.I.D.D.R.-007/04/03/07 de fecha 6 de marzo de 2007 que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, ambos emanados Contraloría Interna del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.), razón por la cual esta Corte acepta la Competencia que le fuera declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de octubre de 2007. Así se decide.
Por lo antes expuesto, este Juzgado en aplicación de lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal y acogiéndose al criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara INCOMPETENTE para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y así se declara.
En virtud de lo anteriormente explanado, este Tribunal declina la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por considerarlas idóneas para conocer de la presente causa…” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, para la cual se pasa a realizar las siguientes precisiones:

En el caso de autos, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 29 de junio de 2009, notificado el 30 de junio de 2009, dictado por el Auditor Interino (I) de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Rafael Leonidas Martínez Carvajal, contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2009, mediante la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa al referido ciudadano y se le impuso una multa por la comisión de ilícitos administrativos.

En primer lugar, debe precisarse que el aparte único del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo que a continuación se cita:

“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Resaltado de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, en el caso de las decisiones emanadas de los Órganos de Control Fiscal distintos al Contralor General de la República, o sus delegatarios, se podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad dentro del lapso de seis (6) meses contado a partir del día siguiente a la notificación del acto que se pretende recurrir, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, en lo que se refiere a los Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, distintos a la Contraloría General de la República, el artículo 26 de la mencionada Ley, dispone que:

“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1. La Contraloría General de la República.
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3- La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley”.

En concordancia con la norma citada, el numeral 4, del artículo 9 eiusdem, establece lo siguiente:

“Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…)
4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal…”.

Ahora bien, aplicando las normas transcritas al caso de autos, esta Corte observa que la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, forma parte de los Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, a que hace referencia el numeral 2 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que trae como consecuencia que el control jurisdiccional de los actos administrativos emanados de dicho Órgano corresponda a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser una autoridad distinta al Contralor General de la República o sus delegatarios, por tanto esta Corte Acepta la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad que fuere declinada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la admisión

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, se observa en el caso particular, que ello retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al respecto se observa lo siguiente:

El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de enero de 2010, admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. En tal sentido, esta Corte luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa que este recurso no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, que hagan imposible su tramitación, a excepción de la causal de caducidad, en virtud de que el presente recurso fue interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, en consecuencia, se ratifica la admisión realizada por el mencionado Juzgado Superior, por cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la revisión de dichas causales en el transcurso del juicio, dado su carácter de orden público Así se decide.

Del amparo cautelar
Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 103. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los interesados públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Respecto a la apariencia del buen derecho o fumus boni iuris, se desprende que consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris (sic), con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual se observa lo siguiente:

La parte recurrente solicitó amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y a tal efecto señaló que “Luego de demostrado ampliamente en este escrito la grave violación de la que han sido objeto mis derechos constitucionales y muy especialmente el referido al debido proceso, casi en todas sus manifestaciones, argumentos que doy aquí por reproducidos, no es menos cierto que la vigencia, ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo recurrido genera una afectación en [su] esfera jurídica que requiere y necesariamente debe ser tutelada”.

Para decidir, en primer lugar observa esta Corte que la parte recurrente alegó la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 49 del Texto Constitucional, en virtud de que “…se le realizó la investigación y se llegaron a conclusiones sobre su responsabilidad sin haberle permitido alegar y probar lo que consideraba pertinente, es decir, sin haber contado con medios para defenderse”; asimismo alegó, que no tuvo oportunidad de desvirtuar los señalamientos del informe preliminar de fecha 8 de noviembre de 2008, pues a su parecer, dicho informe ya lo condenaba y prejuzgaba sobre el fondo.

Asimismo, alegó la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, específicamente en el numeral 4, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a su juicio no fue “juzgado” por su juez natural, pues el Auditor Interno (I) no era “el funcionario competente para dictar el acto administrativo de responsabilidad, ni por ende para resolver al recurso de reconsideración”.

De otra parte, señaló que “…del dispositivo del acto de fecha 29 de junio de 2009, el Auditor Interno (I) no le indicó cuáles eran los medios de impugnación procedentes o disponibles para recurrir del referido acto, lo que me puso nuevamente en una situación de indefensión y vicia de nulidad absoluta dicho acto, al contravenir el artículo 49 de la Constitución Nacional…”.

Alegó igualmente, que “…el Auditor Interno (I) optó por declararlo responsable administrativamente por el supuesto incumplimiento de un Reglamento Interno de la Contraloría Municipal, es decir, un acto de rango sub-legal, vale decir dictado por él mismo en el año 2007, razón por la cual ha sido condenado y declarado responsable administrativamente por hechos que no constituyen delito, en este caso generador de responsabilidad administrativa, violentándose de esta manera el artículo 49, numeral 6 de la Constitución”.

Por último, alegó que “…la existencia de la írrita declaratoria de responsabilidad administrativa, no [solo] viola y amenaza [su] derecho al honor y a la reputación, sino que en cualquier momento sin que medie procedimiento alguno puedo ser objeto de la imposición de una inhabilitación política para el ejercicio de la función publica (sic) hasta por 15 anos (sic), lo que adicionalmente amenaza mi derecho al trabajo y de acceder a la función publica (sic) a través de sus distintas modalidades, esto es por concurso, por designación, por votación popular etc…”.

Ahora bien, en lo que respecta al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte observa que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha señalado que esa norma consagra el derecho al debido proceso, el cual se constituye como “…un derecho complejo que comprende en sí mismo, además del derecho a la defensa un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, aplicables en todas las actuaciones judiciales y administrativas, entre los que figuran: el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Ver sentencias Nº 00769 y 01283, de fechas 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En este caso se hace necesario remitirnos en primer lugar al postulado constitucional que consagra la garantía constitucional del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, esto es, el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que son del tenor siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete”.

Se observa entonces, que el derecho a la defensa está concebido como una de las garantías constitucionales ubicadas dentro del debido proceso donde siendo interpretados dichos derechos a través de sus distintas manifestaciones, los mismos implican, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser notificados de los cargos por los cuales se les investiga en la oportunidad procesal legalmente establecida, el derecho a ser oídos; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho a ser informados de los recursos y medios de defensa que proceden frente a la decisión dictada por la Administración; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 02425 de fecha 30 de octubre de 2001, (caso: Hyundai Consorcio vs. Ministro del Interior y Justicia), ratificada mediante sentencia Nº 00748 de fecha 17 de mayo de 2007, señaló respecto al derecho al debido proceso, lo siguiente:
“Es de destacar, que el derecho al debido proceso, constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste último, comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.
En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo”.

De esta manera, se puede destacar que la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, se puede configurar en aquellos casos donde la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo.

Bajos estas premisas, se observa respecto a la denuncia del derecho a la defensa expuesta por el recurrente relacionada con el informe preliminar de fecha 26 de noviembre de 2008 elaborado por la Dirección de la Auditoría de la Contraloría recurrida, cursante a los folios ochenta y nueve (89) al ciento quince (115), que de la revisión exhaustiva realizada al contenido del referido informe, se desprende que el mismo constituyó una auditoría integral a las contrataciones y adquisiciones realizadas por parte de la Contraloría del Municipio Chacao, realizada en ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual fue notificado en fecha 10 de febrero de 2008 a la parte recurrente, y donde se le concedió un plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la respectiva notificación para que promoviera y alegara todo lo que creyera conveniente para su defensa, en virtud de lo cual el recurrente realizó su defensa mediante escrito consignado en el procedimiento sancionatorio en fecha 26 de febrero de 2009 (Vid. folios 116 al 120). Por tal motivo no puede considerarse prima facie que se le haya violentado el derecho a la defensa ni el debido proceso a la parte recurrente, pues como fue mencionado, el ciudadano Rafael Leonidas Martínez tuvo la oportunidad de alegar y probar lo que creyó conveniente a los fines de su defensa respecto al referido informe preliminar. Así se decide.

Por otro lado, respecto a la presunta violación del derecho a la defensa del recurrente en virtud de que “se le realizó la investigación y se llegaron a conclusiones sobre su responsabilidad sin haberle permitido alegar y probar lo que consideraba pertinente”, esta Corte observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, lo siguiente: i) acto administrativo de notificación dirigido al ciudadano Rafael Leonidas Martínez, mediante el cual le “informan que la Unidad de Auditoría Interna, acordó iniciar una investigación con relación a las contrataciones y adquisiciones realizadas por la Contraloría Municipal de Chacao a la empresa Construcciones y Mantenimientos Jospenca, c.a. (sic), durante los años 2007 y 2008”, cursante a los folios ciento diez (110) al ciento quince (115), donde también se le informó que se le concedía un plazo de diez (10) días hábiles más el término de distancia, siguientes a su notificación, para promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, exponiendo sus pruebas y los alegatos que considerara pertinentes, tal notificación fue recibida por el mencionado ciudadano en fecha 10 de febrero de 2008 (Vid. folio 115); ii) a los folios ciento dieciséis (116) al ciento veinte (120), cursa escrito suscrito por el ciudadano Reinaldo Leonidas Martínez, mediante el cual se desprende que el referido ciudadano expuso los alegatos y pruebas que consideró pertinente; iii) cursa a los folios ciento cincuenta y cinco (155) al ciento noventa y seis (196) del presente expediente “Auto de Apertura” del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, de fecha 25 de marzo de 2009, en el cual se ordenó notificar al ciudadano Rafael Leonidas Martínez Carvajal, notificación que se hizo efectiva en fecha 30 de marzo de 2009, tal como lo expresa el propio recurrente al folio ciento noventa y siete (197).

En ese mismo sentido, se desprende que: i) riela a los folios ciento noventa y siete (197) al doscientos seis (206) del presente expediente, escrito suscrito por el mencionado ciudadano, contentivo de los alegatos que consideró pertinente a los fines de su defensa de los hechos que presuntamente se le imputaron en el auto de apertura arriba mencionado; ii) se desprende al folio doscientos setenta y dos (272) copia certificada del Acta en la que se dejó constancia que se llevó a cabo el acto oral y público, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano Rafael Leonidas Martínez Carvajal, aunque dicha acta se encuentra consignada a los autos de manera incompleta, no obstante la misma fue transcrita íntegramente en el acto definitivo (Vid. folios 258 al 261) ; iii) notificación dirigida al recurrente donde se le informó de la decisión dictada por la Unidad de Auditoría Interna la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, y se le informó que podría interponer recurso de reconsideración dentro de un lapso de quince (15) días antes ese Órgano Contralor o recurso contencioso administrativo de nulidad dentro de un lapso de seis (6) meses ante la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a partir de la notificación de dicha decisión (Vid. folios 207 al 271);y iv) cursa a los folios doscientos setenta y tres (273) al doscientos setenta y siete (277), escrito de reconsideración interpuesto por el recurrente ante el Auditor Interno (I) de la Contraloría Municipal de Chacao.

Conforme a lo expuesto, esta Corte observa en esta etapa del procedimiento y sin que implique prejuzgar el fondo, que el recurrente siempre estuvo notificado de las actuaciones de la Administración, de esta manera se le permitió conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron el acto administrativo emanado de la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, así como también presentar las pruebas que consideró pertinentes a los fines de su defensa, razón por lo cual esta Corte considera que no existen suficientes elementos que permiten presumir prima facie que el alegato formulado por el recurrente referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso afecte el acto administrativo. Así se decide.

En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa en virtud de que en el “…acto de fecha 29 de junio de 2009, el Auditor Interno (I) no le indicó cuáles eran los medios de impugnación procedentes o disponibles para recurrir del referido acto, lo que me puso nuevamente en una situación de indefensión y vicia de nulidad absoluta dicho acto, al contravenir el artículo 49 de la Constitución Nacional…”, esta Corte observa que la violación del derecho a la defensa se materializa cuando dentro de un proceso se limita o priva al justiciable de ejercer libremente los medios o recursos que la Ley le otorga a los fines de hacer valer sus derechos.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se observa que a la parte recurrente en ningún momento se le impidió hacer uso de los mecanismos legales pertinentes para cuestionar la validez de la actuación que alega como atentatoria a su derecho a la defensa, tanto es así, que el recurrente ejerció recurso de reconsideración ante el órgano competente y acudió a esta Corte a impugnar dicha actuación, por lo cual, es evidente que en todo momento ha podido ejercer su derecho de defensa, y es precisamente mediante esta vía judicial que en los actuales momentos se patentiza el ejercicio de tal derecho. En consecuencia, resulta forzoso concluir que no se evidencia la violación del numeral 1 del artículo 49 del Texto Constitucional en el presente caso. Así se decide.

Denunció igualmente la recurrente la violación del derecho de ser juzgado por el juez natural, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “…toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley…”.

Sobre este particular, se desprende que el derecho a ser juzgado por el Juez Natural, supone que el proceso sea decidido por el Juez ordinario, esto es, por aquel que resulte más idóneo o adecuado para efectuar el pronunciamiento, siendo el Juez Natural aquél predeterminado en la ley, es decir, a quien la normativa aplicable al caso concreto atribuya el conocimiento de determinados asuntos; por lo que ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. (Vid. decisión No. 656 de fecha 4 de junio de 2008 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Se observa entonces que la parte recurrente denunció que el funcionario que dictó el acto administrativo recurrido actuó fuera de su competencia, en tal sentido, constata esta Corte que el funcionario Reinaldo Martínez, fue designado como Auditor Interno con carácter de Interino en la Contraloría del Municipio Chacao del estado Miranda mediante Resolución Nº CM/020/2008 de fecha 21 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, número extraordinario 7538 de fecha 22 de julio de 2008.

Observa esta Corte que el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente:

“Artículo 41. Las unidades de auditoría interna en el ámbito de sus competencias, podrán realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en el ente sujeto a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión”.

En ese mismo sentido, considera necesario esta Corte hacer referencia al Reglamento Interno de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda publicado en la Gaceta Municipal Número Ordinario 057 de fecha 13 de febrero de 2009, el cual fue reformado parcialmente mediante Resolución 008/2009 de fecha 12 de diciembre de 2009, que establece en su Capítulo IV, específicamente en el artículo18, numeral 10, lo siguiente:

“… Capítulo IV
De la Unidad de Auditoría Interna
Artículo 18.- Le corresponde en el ámbito de sus competencias:
(…)
10. Iniciar, tramitar y decidir el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…” (Destacado de la cita).

De lo anterior, se desprende que la Unidad de Auditoría Interna tiene asignada como competencia instruir y decidir el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades debidamente establecidas en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con lo cual observa esta Corte y sin que esto implique un pronunciamiento de fondo, que el funcionario que dictó el acto administrativo recurrido, este es el Auditor Interno (I), aparentemente actuó dentro de sus competencias, por lo que en esta etapa del proceso no se evidencia una incompetencia manifiesta. Así se decide.

Por otra parte, denuncia el recurrente que se violó el derecho constitucional, consagrado en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su decir, fue “condenado y declarado responsable administrativamente por hechos que no constituyen delito, en este caso generador de responsabilidad administrativa”.

Conforme a ello, observa esta Corte que el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
5. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”.

El precepto constitucional regula una de las formas de garantizar la aplicación del debido proceso, en el cual se consagra en esos términos el principio nullum crimen nulla poena sine lege, de naturaleza constitucional, que implica la exigencia, de que una ley previa determine el tipo antijurídico y el contenido de la sanción aplicable.

En efecto, el mismo tiene como finalidad constatar que los particulares al momento de ser sancionados, gocen de la garantía de que la falta imputada se encuentre consagrada en la norma jurídica que haya sido invocada por el órgano administrativo como soporte de su decisión.

De modo que, en el presente caso, el recurrente al sostener la vulneración del numeral 6 del artículo 49 del Texto Constitucional, está afirmando que los hechos que se le atribuyeron no se encuentran tipificados como faltas en el ordenamiento jurídico y, por ende, no pueden ser objeto de sanción.

En el caso que nos ocupa, se desprende del acto administrativo recurrido, que la Administración encuadró la conducta del recurrente, en el supuesto de hecho contenido en los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales prevén que “…Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: (…) 2. la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley (…) 29. cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno”.

De manera que, sin prejuzgar acerca del fondo debatido, efectivamente se puede verificar la existencia de una norma en la cual se subsume la conducta por la Administración al ciudadano Rafael Leonidas Martínez Carvajal, de allí que no constata esta Corte, la presunción de violación a este principio constitucional. En consecuencia, se desestima la denuncia formulada a tal efecto. Así se decide.

Respecto a la denuncia de la supuesta violación del derecho al honor y reputación del recurrente, esta Corte observa que tal denuncia fue expuesta de manera genérica, pues no señaló de qué manera considera violentado, o en su defecto amenazado de violación tal derecho, por tal motivo, esta Corte no puede entrar a conocer de la misma. Así se decide.

Por último, debe analizarse la denuncia de violación del derecho al trabajo, en la cual se desprende que el recurrente alegó que “en cualquier momento sin que medie procedimiento alguno puedo ser objeto de la imposición de una inhabilitación política para el ejercicio de la función publica (sic) hasta por 15 anos (sic), y de acceder a la función publica (sic) a través de sus distintas modalidades, esto es por concurso, por designación, por votación popular etc…”.
Al respecto resulta menester aludir a lo que establece el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. (…)”.

De la norma transcrita, se consagra desde un aspecto individual y colectivo, el derecho que tiene toda persona a ocupar un puesto de trabajo, así como el derecho a la continuidad o estabilidad en el mismo, el cual va a estar garantizado por el Estado quien tiene el mandato constitucional de llevar a cabo una política que garantice el ejercicio de este derecho.

Sin embargo, es menester destacar que el mismo no es un derecho absoluto, sino que por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio Texto Constitucional, siendo una de ellas las sanciones que frente al ejercicio de determinado cargo puedan ser impuestas. (Vid. decisión Nº 286 del 5 de marzo de 2008 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

De lo anterior, se desprende que, este derecho constituye un derecho social que no es considerado como limitado o absoluto, de tal manera que toda relación de trabajo se encuentra sometida a las restricciones impuestas por la Ley, por lo que, en el caso que nos ocupa la restricción a los aludidos derechos devendría del ejercicio, por parte del Contralor General de la República, de la potestad disciplinaria para la que ha sido habilitado expresamente por la ley, en virtud de la cual puede imponer a funcionarios declarados responsables administrativamente, determinadas sanciones que inciden en el ejercicio de la función pública de que se trate; por lo que en el presente caso no encuentra esta Corte prima facie que el ejercicio de tal potestad pudiera constituir una vulneración fragrante o limitación a los referidos derechos. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte estima que en el caso de marras no existen las presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados, así como tampoco existe un medio de prueba que haga presumir la conculcación a los mismos, por lo que no se encuentra satisfecho el requisito relativo a la existencia de una presunción grave del derecho constitucional reclamado (fumus bonis iuris). Así se decide.

En cuanto al segundo requisito, según la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el periculum in mora sólo resulta determinable con la verificación del fumus boni iuris, el cual fue desestimado ut supra, por lo que debe esta Corte declarar Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta. Así se decide.
Desestimada la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte entrar a examinar el requisito de la caducidad del recurso, para lo cual observa lo siguiente:

Desestimada la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte entrar a examinar el requisito de la caducidad, para lo cual se observa que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las decisiones dictadas por los órganos de control fiscal distinto al Contralor General de la República o sus delegatarios, como es el presente caso, se podrá interponer, dentro del lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto que se pretende recurrir, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En tal sentido, se evidencia que en el presente caso el acto impugnado, dictado en fecha 29 de junio de 2009, fue notificado a la parte recurrente en fecha 30 de junio de 2009, tal como se evidencia de la parte in fine del folio doscientos setenta y ocho (278) del expediente, así como también que el presente recurso fue interpuesto en fecha 7 de enero de 2010.

Al respecto, considera esta Corte oportuno citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 18 de noviembre de 2008, en sentencia Nº 01757, (caso: Luis Enrique Ortega Ruíz), donde se estableció que:

“…Ahora bien, advierte la Sala que del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre del 2002, transcurrieron las vacaciones judiciales, considerándose por tanto tales días como no laborables según el calendario judicial.
En consecuencia, observa la Sala que a pesar que el lapso para interponer el recurso de nulidad había caducado para el 05 de septiembre de 2002, la parte accionante no pudo interponer el recurso en esa fecha debido a las vacaciones judiciales; por lo que haciéndolo el 16 de septiembre de 2002, primer día de despacho siguiente a la culminación de dicho período vacacional, debe considerarse tempestivamente interpuesto el recurso, ello en resguardo de los principios contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide…”.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales esta Corte pudo observar que parte del lapso para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad coincidió con el período de vacaciones decembrinas, por lo que la parte recurrente podía ejercer dicho recurso contencioso el primer día hábil de este Órgano Jurisdiccional, es decir, el 7 de enero de 2010.

Ello así, esta Corte observa al vuelto del folio 50, que en fecha 7 de enero de 2010, la parte recurrente consignó el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y si bien es cierto, que el lapso de caducidad no puede ser interrumpido o prorrogado, no es menos cierto, que en el caso de autos coincidió con el lapso en el cual este Órgano Jurisdiccional estaba en período de vacaciones judiciales decembrinas y, visto que el recurso fue interpuesto el primer día hábil siguiente, esto es, el 7 de enero de 2010, debe considerarse que fue ejercido dentro del lapso legalmente previsto para ello.

En razón de todas las consideraciones anteriores, esta Corte Admite el presente recurso contencioso administrativo en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. En consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la sustanciación del presente expediente. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de abril de 2010, para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, por el ciudadano RAFAEL LEONIDAS MARTÍNEZ CARVAJAL, contra el acto administrativo dictado por el Auditor Interno (I), adscrito a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

2. Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar interpuesta.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se continúe con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2010-000253
EN/


En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria