JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000577 En fecha 1º de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Olindo Méndez Cuevas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 16.928, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, cuya última modificación de su documento constitutivo estatutario fue inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 2006, bajo el Nº 15, Tomo 90-A-PRO; contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV3-19160, de fecha 27 de septiembre de 2010, notificado el 1º de octubre del mismo año, dictado por el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. En fecha 1º de noviembre de 2010, la Secretaría de esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En fecha 9 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte solicitó al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario la remisión de los antecedentes administrativos, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de proveer sobre la admisibilidad del recurso. En fecha 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-25684 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos. En fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó librar las notificaciones a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. Asimismo, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, se acordó abrir cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 17 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación practicada al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En fecha 27 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 3 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 24 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, visto que la entidad bancaria recurrente fue intervenida según consta en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.360 de fecha 3 de febrero de 2010, ordenó la notificación del ciudadano Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, de conformidad con el numeral 2º del artículo 106 y el artículo 261 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. En fecha 14 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación practicada al ciudadano Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. En fecha 26 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en alcance al auto de fecha 8 de diciembre de 2010, ordenó publicar el cartel de emplazamiento a los interesados en el diario “El Nacional”, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 26 de abril de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados. En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión consignado por la Abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, solicitando sea declarado el desistimiento en el presente recurso. En fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar el cómputo del lapso de tres (3) días de despacho transcurridos desde el día 26 de abril de 2011, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel, hasta el día 2 de mayo de 2011, inclusive. En fecha 11 de mayo de 2011, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, deja constancia desde el día 26 de abril de 2011, exclusive, hasta el día 2 de mayo de 2011, inclusive, trascurrieron los días 27 y 28 de abril de 2011 y 2 de mayo de 2011. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 12 de mayo de 2011. En fecha 16 de mayo de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se pasó el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El día 1º de noviembre de 2010, el Abogado Olinto Méndez Cuevas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banvalor, Banco Comercial, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV3-19160, de fecha 27 de septiembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, notificado el día 1º de octubre del mismo año, mediante el cual impuso las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 9 y 10 del artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Comenzó señalando que, “…la Sudeban se fundamenta en un falso supuesto de hecho al ordenar la reposición de capital, si tomamos en cuenta que tal reposición ya había sido ordenada unos días antes mediante el Oficio SBIF-II-GGIBPV-GIB-PV3-12641 de fecha 2 de agosto de 2010 (…) y cumplida cabalmente por el accionista mayoritario (Seguros Banvalor, C.A.) de Banvalor Banco Comercial, C.A., (…) por lo que no es posible que subsista el riesgo de ‘situaciones de iliquidez o insolvencia que pudieran ocasionar perjuicios para sus depositantes o acreedores o para la solidez del sistema bancario’. Desde luego, la propia Sudeban con su ilegal proceder de negar la formalidad de la autorización o desautorizar un acto societario que ella misma había ordenado cumplir, pretende crear artificiosamente una situación financiera adversa en BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., que solo existe contablemente ya que en la realidad material se había superado, solo que no contaba con la formalidad de la autorización de la Sudeban; haciendo ver así ésta que contablemente no procede registrar dicha recapitalización y por ende contablemente persistiría la disminución patrimonial que condujo a la primera orden de reposición” (Negrillas de la cita) Que, “No hay duda alguna de que la Sudeban incurrió en un falso supuesto de hecho y también de derecho al actuar como actuó, pues no conforme con haber creado ella misma una situación financiera adversa, inexistente materialmente (situación de iliquidez o insolvencia), procedió fundamentada en una disposición legal (artículo 242 de la LGB) que establece un supuesto de hecho que tampoco ha ocurrido”. Que, “…la Superintendencia de Bancos, apeló a una disposición legal el artículo 242 que sólo tiene lugar cuando no se ha cumplido con la orden impartida mediante el artículo 238 de la Ley de Bancos…” Agregó que, “Por el contrario, como hemos sostenido y probado, la institución bancaria si acogió las instrucciones impartidas mediante el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIB-PV3-12341, de fecha 2 de agosto de 2010” (Negrillas de la cita). Alegó que, “…la medida de Intervención dictada mediante Resolución Nº FSS-2-002716, publicada en Gaceta Oficial de fecha 23-09-2010 (…) impuesta por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a la empresa de Seguros Banvalor, C.A., y que le sirvió de fundamento a la Superintendencia de Bancos (ver Oficio SBIF-II-GGIBPV3-13108 de fecha 24 de septiembre de 2010 Copia marcada J) para desautorizar la Reposición de Capital de Banvalor, Banco Comercial, por sí sola no produce un efecto anulatorio de los actos societarios cumplidos por la empresa intervenida, como es el caso del desembolso efectuado como accionista de Banvalor Banco Comercial, C.A., estaba obligada a efectuar y efectuó Seguros Banvalor, menos aún preteder que esa Intervención produzca efectos anulatorios de los actos societarios cumplidos por una empresa filial, pues del acto que pronuncia la Intervención no se desprende, ni podría desprenderse legalmente, la suspensión de los actos comerciales o societarios acordados o efectuados por la administración de la empresa de seguros intervenida y menos aun, aquellos actos consumados que tienen como propósito beneficiar o proteger patrimonialmente a una empresa filial, como es la recapitalización de Banvalor Banco Comercial, C.A” (Negrillas de la cita) Manifestó que, “…la medida de Intervención de la Empresa de Seguros Banvalor se produjo con posterioridad al desembolso efectuado por ésta para la recapitalización de su filial, sin que dicho desembolso haya constituido elemento de juicio alguno para tomar la decisión de intervención de dicha empresa de seguros. En efecto el desembolso de la aportación de recurso (Bs. 109 millones) para la reposición de capital a BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., no implicó, ni tuvo incidencia en la supuesta insuficiencia que motivó la medida de intervención” (Mayúsculas de la cita). Adujo que, “Esta nueva orden de ‘reposición de capital’ tiene además como contradicciones, que no puede ser con los recursos que ya había aportado el accionista mayoritario (Seguros Banvalor) para tal fin y que se encuentran depositados en las arcas de BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., ya que se le ha ordenado reintegrarlos a sus accionistas mayoritarios Seguros Banvalor, con ese expresa prohibición, según Oficio SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-21690 de fecha 25 de octubre de 2010 (…) además, que ahora el accionista mayoritario Seguros Banvalor se encuentra intervenido” (Mayúsculas de la cita). Que, “Por lo que respecta al numeral 2 del artículo 241 de la Ley, reiteramos, que esta Institución Bancaria, antes, ni durante la audiencia prevista legalmente (artículo 246 ejusdem) para ser impuestas de las infracciones ‘graves’, ha sido informada en modo alguno de cuáles son las ‘infracciones graves’ a la normativa bancaria en que ha incurrido, pues en el Acta de Audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2010, (…) no se hace mención alguna de las supuestas infracciones. A su vez, la Superintendencia de Bancos no ha tenido en cuenta la circunstancia de que dicho numeral 2 para ser aplicado debe haber sido previamente desarrollado por la Superintendencia de Bancos mediante resolución general que defina cuáles de las infracciones contempladas en la ley deben considerarse ‘graves’…”. Que, “…no estando determinadas previamente que infracciones de la Ley de Bancos deben considerarse graves, incurre nuevamente dicho acto en un falso supuesto de derecho. Por lo demás, Banvalor Banco Comercial, ha sido sancionada en dos o tres ocasiones pero en un plazo superior a un semestre por el incumplimiento de los porcentajes de la cartera de créditos destinados a los sectores agrícola, turismo y manufactura; (…) no pueden catalogarse de ‘graves’ a posteriori, pues por graves deben tenerse sólo las que previa ‘regulación prudencia’ (resolución general) hubieren calificado como tales la Superintendencia…”. Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, alegando lo siguiente: Que, “…en virtud de que mediante el acto impugnado se le impone a nuestra representada unas obligaciones pecuniarias ya cumplidas materialmente (Reposición de capital), pero además, de imposible ejecución volver a efectuar un nuevo desembolso, ya que el accionista mayoritario Seguros Banvalor se encuentra intervenido, esto es, desplazados sus órganos sociales naturales (asamblea y accionistas) que son quienes pueden expresar y representar la voluntad de los accionistas naturales de la empresa de Seguros Banvalor respecto de efectuar un nuevo desembolso (reposición de capital) en la filial Banvalor Banco Comercial, C.A.”. Que, “…el acto administrativo impugnado está claramente viciado de nulida absoluta, en virtud de las alegadas violaciones legales; con fundamento en lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como con base en el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitados muy respetuosamente en nombre de nuestra representada, protección cautelar de ese digno Tribunal en el sentido que suspenda los efectos del acto recurrido, hasta tanto se dicte sentencia definitiva con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que la ejecución del mismo además de ser de imposible ejecución produce un perjuicio irreparable para nuestra representada, por las razones que han quedado expuestas, todo lo cual hemos referido a los efectos de demostrar la existencia de la presunción de buen derecho, así como el periculum in mora” (Negrillas de esta Corte). Por último, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa: En fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Sociedad Mercantil Banvalor, Banco Comercial, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV3-19160, de fecha 27 de septiembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, notificado el día 1º de octubre del mismo año, mediante el cual se impuso a la institución financiera recurrente las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 9 y 10 del artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ahora bien, es necesario para esta Corte precisar de los documentos que acompañan al recurso contencioso administrativo de nulidad, que riela a los folios veintinueve (29) al treinta y tres (33) del expediente judicial, Resolución Nº 515.10 de fecha 7 de octubre de 2010, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente en fecha 4 de octubre de 2010; por consiguiente, siendo este el acto administrativo que causó estado, y en aras de la tutela judicial efectiva, este Órgano Jurisdiccional estima que la Resolución Nº 515.10 de fecha 7 de octubre de 2010, constituye el objeto de la referida acción a los fines de la declaratoria de la competencia. En ese sentido, se observa que el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010, aplicable para la oportunidad de la interposición del recurso en fecha 22 de noviembre de 2010, dispone lo siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión”. De la disposición transcrita se desprende claramente que a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Conforme a lo expuesto, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto, contra la Resolución Nº 515.10 de fecha 7 de octubre de 2010, dictada por el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca del auto dictado en fecha 11 de mayo de 2011, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, referido al cómputo del lapso de tres (3) días de despacho correspondiente para el retiro del cartel de emplazamiento a los terceros interesados, conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido, se observa: La señalada disposición legal establece lo siguiente: “El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro. El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente…”. (Destacado de la Corte). De la norma transcrita se desprende la carga procesal de la parte actora de retirar en el plazo correspondiente el cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados, en cuyo defecto el Tribunal deberá declarar el desistimiento del recurso de nulidad interpuesto. En virtud de lo anterior, esta Corte observa al folio ochenta (80) del expediente judicial, que en fecha 26 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación expidió el cartel de emplazamiento a los terceros interesados; riela al folio noventa y tres (93), que en fecha 11 de mayo de 2011, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que desde el 26 de febrero de 2011, exclusive, hasta el 2 de mayo, inclusive, había transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho para el retiro de dicho cartel, sin que la parte actora hubiese dado cumplimiento a dicha carga en el lapso previsto para ello, en virtud de lo cual se declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y se ORDENA el archivo del expediente. Así se decide. En consecuencia, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse en el cuaderno separado respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y así se decide. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Olindo Méndez Cuevas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-II-GGIBPV3-19160, de fecha 27 de septiembre de 2010, notificado el 1º de octubre del mismo año, dictado por el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2. DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. ORDENA el archivo del expediente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. AP42-N-2010-000577 EN/ En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.