JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000649
En fecha 18 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 467 de fecha 22 de abril de 2009, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.283 y 23.282, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOHNNY ELICH MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.032.311, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, en fecha 2 de abril de 2009, por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 2 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Juan Pérez Aparicio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 2 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 9 de julio de 2009.
En fecha 13 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 20 de julio de 2009.
En fecha 21 de julio de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar los informes orales.
En fecha 17 de septiembre de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar los informes orales.
En fecha 5 de octubre de 2009, se fijó para el día 20 de octubre de 2009, la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa.
En fecha 20 de octubre de 2009, se difirió para el día 3 de noviembre de 2009, la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa
En fecha 3 de noviembre de 2009, se dejó constancia en actas de la incomparecencia de las partes a la Audiencia Oral de Informes, y en consecuencia se declaró desierto el acto.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado EFRÉN NAVARRO, mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, quedó reconstituida la Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 5 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 31 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Maritza Alvarado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitando se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Juan Pérez Aparicio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitando se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Juan Pérez Aparicio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitando se dictara sentencia en la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de febrero de 2005, los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Johnny Elich Mendoza, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que el día 6 de diciembre de 2004, su representado recibió Oficio Nº 8112, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial Capital El Rodeo.
Expresaron, que la Administración alegó para proceder a su remoción y retiro supuestos de hecho falsos y tendenciosos, al calificar el cargo desempeñado por su mandante como de confianza, a pesar de ser de carrera, al cual afirman ingresó previa su designación cumpliendo los requisitos exigidos en la ley.
Alegaron, que los actos administrativos impugnados, de remoción y retiro, así como la presunta resolución que le sirvió de base, son nulos de nulidad absoluta, por cuanto emanan de un funcionario incompetente, es decir, “la Directora General de Recursos Humanos, (Encargada)” del Ministerio del Interior y Justicia, porque la competencia para removerlo y retirarlo, le está atribuida al Ciudadano Ministro, como órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización, de conformidad con lo pautado en el artículo 5, ordinal 2° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicaron, que “Se vulnera el derecho a ser juzgado por los jueces naturales, consagrado artículo 49 ordinal 4 de nuestra Carta Magna, porque el acto emana de funcionario incompetente; esta norma, resulta violada porque la ciudadana Directora de Recursos Humanos, no es el juez natural, sino el Ciudadano Ministro; asimismo, se incurre en usurpación de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta norma resulta quebrantada, porque el Ciudadano Ministro, es quien tiene la atribución para removerlo y retirarlo, y posteriormente al vencimiento del mes de disponibilidad, retirarlo, porque es funcionario público de carrera, y por ende, amparado de estabilidad administrativa, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Agregaron, que “…resultan quebrantados por falta de aplicación, los artículos 25; 139; 140; 141 y 143 de nuestra Carta Magna, en relación con los artículos 7° ordinales 1°; 2°; 7°; 8° y 9°; y 8°; 9°; 10°; 12° y 14° de la Ley Nº 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que consagran la responsabilidad de los funcionarios públicos por abuso de poder en el desempeño de sus cargos, por no haber dado respuesta al recurso de conciliación, presentado en fecha 07 de diciembre de 2004, al (…) Director General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y Justicia, y sobre el cual no obtuvo ninguna respuesta; en fecha 12 de enero de 2005, ratificó el anterior escrito, ante el (…) Vice-Ministro de Seguridad (…) del citado Ministerio, y tampoco obtuvo ninguna respuesta…”. (Negrillas propias de la cita)
Denunciaron, “falta de base legal de los actos impugnados” toda vez que los actos violan lo pautado en los artículos 9; 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contienen los presupuestos legales en que fundamentaron la decisión, “…son inmotivados y no hacen referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”.
Indicaron, que el cargo desempeñado por su representado es un cargo de carrera y no de confianza, por cuanto recibió su nombramiento.
Manifestaron, que “Los actos administrativos impugnados, están afectados del vicio de desviación de poder, establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque la verdadera intención de la Administración fue sancionarlo con una destitución, porque fue objeto de un arresto severo de 30 días y de 04 amonestaciones, sin que hubiesen razones fácticas y jurídicas que la sustentaran; y en el supuesto de haberse intentado un procedimiento de destitución en su contra, no habría prosperado, por falta de elementos legales pertinentes”.
Señalaron, que al no habérsele dado respuesta al recurso de conciliación presentado en fecha 7 de diciembre de 2004, ratificado en fecha 12 de enero de 2005, ante la Administración Pública, se le lesionó “gravemente el estado de derecho”.
Indicaron, en relación a “Vicios en las formalidades Procedimentales” que la recurrida violó “los artículos 1°; 12° 19° ordinales 1° y 4°; 73º; 74º; 75º; 18, ordinales 1°; 2°; 3º; 4°; 5º; 6°; 7° y 8°; y, 19, ordinales 1° a 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en relación con lo pautado en los artículos 137 de nuestra Carta Magna; 4º de la Ley Orgánica de la Administración Pública; en conexión con el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Todas esas disposiciones constitucionales y legales, fueron violadas por falta de aplicación, porque El Ministerio, no ajustó su actividad a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos; no mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, y no cumplió con los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia; los actos administrativos impugnados son absolutamente nulos, porque fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; la notificación de los actos impugnados no contiene el texto íntegro del acto, ni le indican los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, en consecuencia, la notificación es defectuosa, y por ende, carece de eficacia; se viola el principio de legalidad, porque la competencia, le está atribuida al Ciudadano Ministro, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización”.
Expresaron, que los actos administrativos impugnados, violan lo pautado en los artículos 9; 18 ordinal 5; 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque son inmotivados, y no hacen referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
Afirmaron, que la Resolución Nº 264, mediante la cual se resuelve su retiro no le fue entregada en original, sino que fue transcrita en el oficio que la notifica de su remoción y retiro, infringiendo lo establecido en “…el artículo 18 numerales 1 al 8 respectivamente, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no se manifiesta por escrito la voluntad de la administración…”.
Precisaron, que ingresó el 16 de noviembre de 2001, en el Cargo de vigilante, hasta el día 6 de diciembre de 2004, cuando recibe el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Vigilante, adscrito al internado Judicial Capital, Rodeo I.
Por último, solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Vigilante, Código 6539, que venía desempeñaba en el Internado Judicial Capital El Rodeo I, o en un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, el beneficio cesta ticket por tratarse de un pago permanente que forma parte de su salario; los intereses de mora generados por las sumas que se condenen a pagar así como su indexación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“Se solicita en el presente caso la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue removido y retirado el actor del cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial Capital El Rodeo. Basa su pretensión, en la presunta violación de sus derechos constitucionales a la estabilidad en el trabajo, a la defensa y al debido proceso, señalando al respecto que al acto administrativo impugnado lo dictó una autoridad manifiestamente incompetente, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y que se sustentó en un falso supuesto tanto de hecho como de derecho.
Alega que es un funcionario de carrera que desempeñaba un cargo de carrera, al cual ingresó cumpliendo los requisitos establecidos en la ley, motivo por el cual no podía la Administración proceder a su remoción y retiro sin cumplir previamente el procedimiento para destituir a esa categoría de funcionarios, so pena conculcarle los derechos y garantías constitucionales supra enumerados.
Ahora bien, en lo que respecta al vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto recurrido, denunciado por el querellante, se observa, que dicho acto fue suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, ciudadana Sol Inés Salazar Cabello, funcionaria que si bien es cierto, no contaba en principio con la competencia necesaria para dictar el acto recurrido, por corresponderle esa atribución el Ministro del Despacho como máxima autoridad del organismo, en el caso particular, consta en autos que la citada funcionaria a los fines de proceder a la remoción y retiro del actor, lo hizo en ejercicio de las atribuciones que le fueron expresamente delegadas por el ciudadano Ministro, mediante la Resolución Nº 455 de fecha 14 de octubre de 2004.
Del contenido de dicha Resolución se desprende que el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia delegó en la Directora General de Recurso Humanos, las siguientes atribuciones: `a) ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramiento, ascensos, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación o incapacidad, comisiones de servicios, conformación de horas extraordinarias de trabajo, postulaciones de becas a los funcionarios, empleados y obreros adscritos al Ministerio del Interior y Justicia, así como suscribir los contratos de servicios personales y honorarios profesionales que fueren necesarios…´.
De lo expuesto se evidencia que esta última funcionaria al dictar el acto que hoy se impugna, obró, como ya se indicó en párrafos precedentes, en base a la delegación de atribuciones y firma que le hiciese el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hecho que hizo constar en el mismo acto, motivo por el cual, carece de sustentación el alegato expuesto por el actor en lo atinente a la supuesta incompetencia del funcionario que dictó el acto recurrido, debiendo por ello desestimarse el mismo. Así se decide.
Alega asimismo el recurrente que ostenta el carácter de funcionario de carrera, razón por la cual no podía la Administración proceder a su remoción del cargo y retiro de ese organismo sin sustanciar previamente un procedimiento administrativo en el curso del cual se comprobase que estaba incurso en alguna falta que ameritase su destitución.
Pese a lo expuesto se desprende de actas que el querellante ingresó al cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial Capital El Rodeo, el 16 de noviembre de 2001, fecha en la cual estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa, instrumento normativo en cuyos artículos 3 y 35 textualmente establecía:
Artículo 3.- `Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente´.
Artículo 35.- `La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole…´.
Por su parte, el Parágrafo Primero del artículo 36 eiusdem, disponía:
`La Oficina Central de Personal expedirá a los funcionarios de carrera nombrados en conformidad con este artículo para el ejercicio de las funciones públicas, un certificado que acredite tal carácter´.
Y finalmente, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la forma de ingreso a la carrera administrativa, lo siguiente:
`Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo a su desempeño´ (Negrillas de este Tribunal).
Ahora bien, no existe en actas instrumento alguno que acredite que el actor hubiese ingresado al cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial Capital El Rodeo, cumpliendo los requisitos exigidos en las disposiciones legales y constitucionales, para ser considerado un funcionario público de carrera, razón por la cual, podía en cualquier momento la Administración proceder a su remoción y retiro del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, sin necesidad de cumplir el procedimiento establecido en la ley para la remoción y retiro de un funcionario público de carrera.
En este mismo sentido se observa, que la situación del actor tampoco se subsumía en alguno de los supuestos de excepción establecidos por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para atribuirle dicho estatus a determinada categoría de servidores públicos, en sentencia Nº 902 dictada en fecha 27 de marzo de 2003, en la cual dispuso:
`Asimismo los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias´
Conteste este sentenciador con la doctrina jurisprudencial en comento, la cual, para el caso en concreto se ajusta a los hechos controvertidos en el proceso, desestima el alegato esgrimido por el actor en lo relativo a la supuesta emisión del acto recurrido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Denunció el actor que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder al dictar el acto administrativo impugnado, con la intención de destituirlo del cargo que desempeñaba, y no como en efecto se documento, mediante su remoción del cargo y retiro del organismo.
En el presente caso, a criterio de este juzgador, el referido vicio no se configuró, constatado como ha sido que el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que éste no ostentaba el carácter de funcionario de carrera, motivo por el cual podía, como ya se estableció, ser removido y retirado en cualquier momento sin cumplir la Administración procedimiento alguno que avalase esa actuación, por no gozar el actor de estabilidad, quedando por ello desvirtuada la existencia del vicio de desviación de poder, sometida como esta la actuación del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia al contenido de la normativa que rige su actividad, motivo por el cual, se desecha dicho alegato. Así se decide.
En lo que respecta al vicio que alega el actor acarrea la nulidad el acto recurrido, por haber incumplido la Administración el contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a las gestiones tendentes a su reubicación, se observa que dicho incumplimiento no se configuró, toda vez que el querellante como supra se indicó, no detenta la condición de funcionario de carrera, y por lo tanto, no gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, de manera que, no era necesario a los fines de su retiro, otorgarle el mes de disponibilidad al que hace alusión la norma en comento, desechándose por ello la anterior denuncia. Así se decide.
Alega el actor que la Administración incurrió en el vicio de abuso de poder, al no darle contestación al recurso conciliatorio que interpuso, lesionando su derecho a la defensa. Ahora bien, para que se constituya este vicio deben demostrarse una serie de circunstancias que permitan verificar que la Administración con su actuación, realmente incurrió en el mismo. Tales extremos en el presente caso no fueron demostrados, debiendo desestimarse la denuncia referida a la existencia del mismo. Aunado a lo expuesto se observa, que el procedimiento para obtener la nulidad de actos administrativos u otro tipo de reclamos de contenido patrimonial, que surjan en el curso o con ocasión de relaciones de empleo público de índole funcionarial, existentes entre la Administración Pública en todos sus niveles y los empleados o funcionarios al servicio de la misma, se rige por las disposiciones contenidas en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento normativo que en su articulado no condiciona el ejercicio del recurso típico del contencioso funcionarial o querella, al cumplimiento de otro requisito extrajudicial, pues los actos que se dicten en el ámbito funcionarial causan estado y agotan la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 92 ejusdem.
Por tal motivo, constatado como ha sido que en el caso sub examine, el reclamo que formula el actor surge en el marco de la relación de empleo público que lo vinculó con el organismo accionado, se desestima la denuncia referida a la supuesta existencia del vicio de abuso de poder.
En cuanto al vicio de inmotivacion que alega el querellante afecta de nulidad el acto recurrido, al señalar que la Administración no expuso en él los fundamentos de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento para proceder a su remoción y retiro, se observa que la exigencia de motivar los actos administrativos, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante, persigue la exteriorización del razonamiento que condujo al órgano a decidir en determinada forma el asunto sometido a su consideración. Por ello la Ley al exigir este requisito, expresamente indica que la motivación debe ser sucinta, lo que implica la brevedad y concisión, por lo tanto, no es necesario para que el acto sea considerado como motivado, que la autoridad administrativa determine detalladamente los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan su decisión, ya que basta para ello, una indicación breve de la base de la decisión, pues de lo contrario, se asemejaría la actividad administrativa a la judicial, y se plenaria aquella de formalismos no acordes con el dinamismo y la multiplicidad de funciones que caracterizan la actuación administrativa. (Criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha sentencia de fecha 01-12-88, caso Banco Industrial de Venezuela, con ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa Gómez).
En el presente caso se observa, que en la Resolución Nº 264 de fecha 6 de diciembre de 2004, dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, notificada al actor mediante Oficio Nº 8112 de esa misma fecha, se expresa que la remoción y retiro del accionante se fundamentó en el hecho de considerar la Administración el cargo que éste desempeñaba como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, calificación que se realiza de conformidad con las funciones que en el ejercicio de dicho cargo desempeñaba el actor, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De los anterior se colige que contrariamente a lo afirmado por el actor, en la Resolución impugnada si se expresaron los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron el acto de remoción y retiro (ostentar el querellante un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículos 19, 20 y 21 eiusdem), bastando dichas razones, a criterio de éste juzgador, para fundamentar las causas que determinaron la decisión del organismo querellado de remover y retirar al accionante de su cargo, y por ende, como satisfecho ese requisito. Así se decide.
Finalmente, con relación al argumento expuesto por el actor en el sentido de no desempeñar funciones de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de cara a los mismos supuestos de hecho, al decidir un caso similar al de autos, dejó establecido lo siguiente:
`(…)
Las precitadas funciones cumplidas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante, adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, no fueron objeto de controversia durante el proceso y, por tal motivo, se entienden como aceptadas por la querellante. Dichas funciones, si bien no pueden ser subsumidas dentro de las actividades de seguridad del Estado, en atención a las consideraciones precedentemente expuestas, no puede esta Corte dejar de considerar que el cumplimiento de las mismas requieren un alto y particular grado de confidencialidad, especialmente las relativas a la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios, así como al mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales.
En efecto, para el ejercicio de tales labores se requiere que el funcionario sea depositario de un significativo grado de confianza por parte de las autoridades del establecimiento penitenciario, en tanto comprende, entre otras funciones, el cierre o apertura de los pabellones de los establecimientos penales, la participación en operativos especiales como requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, la incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida, labores éstas que demandan ineludiblemente un alto grado de discreción por parte del funcionario que las ejecuta, pues de dicha discreción y prudencia que guarde el funcionario en el ejercicio de las funciones encomendadas dependerá el que sean cumplidos a cabalidad los objetivos confiados a la actividad de vigilancia y resguardo dentro de un centro penitenciario.
En tal virtud, visto que las actividades desempeñadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano, comportan un alto y particular grado de confidencialidad, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente, debe concluirse que el cargo de Vigilante desempeñado por la querellante dentro del precitado establecimiento penal, corresponde a la categoría de los cargos de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, las cuales como se señaló anteriormente, requieren que el funcionario sea depositario de un significativo grado de responsabilidad y confianza. Así se declara´
Conteste este juzgador con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, establece que en el caso sub examine el cargo de Vigilante desempeñado por el ciudadano Johnny Elich Mendoza, dentro de la estructura organizativa del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia esta clasificado como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual, al proceder ese organismo a remover y retirar al actor actuó ajustado a derecho. Así se declara.
Desvirtuados como han sido los alegatos expuestos por el actor para sustentar su pretensión nulificatoria (sic), debe forzosamente declararse sin lugar su querella, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo”. (Resaltado propio de la instancia)
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de junio de 2009, los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Johnny Elich Mendoza, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada el 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Alegaron, que los actos administrativos impugnados, de remoción y retiro, así como la presunta resolución que le sirvió de base, son nulos de nulidad absoluta, por cuanto emanan de un funcionario incompetente, es decir, “la Directora General de Recursos Humanos, (Encargada)” del Ministerio del Interior y Justicia, porque la competencia para removerlo y retirarlo, le está atribuida al Ciudadano Ministro, como órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización, de conformidad con lo pautado en el artículo 5, ordinal 2° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicaron, que “Se vulnera el derecho a ser juzgado por los jueces naturales, consagrado artículo 49 ordinal 4 de nuestra Carta Magna, porque el acto emana de funcionario incompetente; esta norma, resulta violada porque la ciudadana Directora de Recursos Humanos, no es el juez natural, sino el Ciudadano Ministro; asimismo, se incurre en usurpación de autoridad, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta norma resulta quebrantada, porque el Ciudadano Ministro, es quien tiene la atribución para removerlo y retirarlo, y posteriormente al vencimiento del mes de disponibilidad, retirarlo, porque es funcionario público de carrera, y por ende, amparado de estabilidad administrativa, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Agregaron, que “…resultan quebrantados por falta de aplicación, los artículos 25; 139; 140; 141 y 143 de nuestra Carta Magna, en relación con los artículos 7° ordinales 1°; 2°; 7°; 8° y 9°; y 8°; 9°; 10°; 12° y 14° de la Ley No 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que consagran la responsabilidad de los funcionarios públicos por abuso de poder en el desempeño de sus cargos, por no haber dado respuesta al recurso de conciliación, presentado en fecha 07 de diciembre de 2004, al (…) Director General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y Justicia, y sobre el cual no obtuvo ninguna respuesta; en fecha 12 de enero de 2005, ratificó el anterior escrito, ante el (…) Vice-Ministro de Seguridad (…) del citado Ministerio, y tampoco obtuvo ninguna respuesta…” (Negrillas propias de la cita).
Denunciaron, “…falta de base legal de los actos impugnados” toda vez que los actos violan lo pautado en los artículos 9; 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contienen los presupuestos legales en que fundamentaron la decisión, “…son inmotivados y no hacen referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”.
Indicaron, que el cargo desempeñado por su representado es un cargo de carrera y no de confianza, por cuanto recibió su nombramiento.
Manifestaron, que “Los actos administrativos impugnados, están afectados del vicio de desviación de poder, establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque la verdadera intención de la Administración fue sancionarlo con una destitución, porque fue objeto de un arresto severo de 30 días y de 04 amonestaciones, sin que hubiesen razones fácticas y jurídicas que la sustentaran; y en el supuesto de haberse intentado un procedimiento de destitución en su contra, no habría prosperado, por falta de elementos legales pertinentes”.
Señalaron, que al no habérsele dado respuesta al recurso de conciliación presentado en fecha 7 de diciembre de 2004, ratificado en fecha 12 de enero de 2005, ante la Administración Pública, se le lesionó “gravemente el estado de derecho”.
Indicaron, en relación a “Vicios en las formalidades Procedimentales” que la recurrida violó “…los artículos 1°; 12° 19° ordinales 1°y 4°; 73º; 74º; 75º; 18, ordinales 1°; 2°; 3º; 4°; 5º; 6°; 7° y 8°; y, 19, ordinales 1° a 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en relación con lo pautado en los artículos 137 de nuestra Carta Magna; 4º de la Ley Orgánica de la Administración Pública; en conexión con el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Todas esas disposiciones constitucionales y legales, fueron violadas por falta de aplicación, porque El Ministerio, no ajustó su actividad a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos; no mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, y no cumplió con los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia; los actos administrativos impugnados son absolutamente nulos, porque fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; la notificación de los actos impugnados no contiene el texto íntegro del acto, ni le indican los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, en consecuencia, la notificación es defectuosa, y por ende, carece de eficacia; se viola el principio de legalidad, porque la competencia, le está atribuida al Ciudadano Ministro, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización”.
Expresaron, que los actos administrativos impugnados, violan lo pautado en los artículos 9; 18 ordinal 5; 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque son inmotivados, y no hacen referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.
Afirmaron, que la Resolución Nº 264, mediante la cual se resuelve su retiro no le fue entregada en original, sino que fue transcrita en el oficio que le notifica de su remoción y retiro, infringiendo lo establecido en “…el artículo 18 numerales 1 al 8 respectivamente, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no se manifiesta por escrito la voluntad de la administración…”.
Precisaron, que ingresó el 16 de noviembre de 2001, en el Cargo de vigilante, hasta el día 6 de diciembre de 2004, cuando recibe el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Vigilante, adscrito al internado Judicial Capital, Rodeo I.
Por último, solicitaron que se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008, y consecuencialmente se declare con lugar la querella interpuesta y decrete la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro del cual fue objeto su representado, y se ordene restituirlo al cargo desempeñado, con todos los beneficios que le concede la ley.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:
Del análisis del escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, esta Corte evidencia que la parte recurrente fundamentó el recurso de apelación bajo los mismos alegatos esgrimidos en el recurso contencioso administrativo funcionarial, sin denunciar la existencia de vicio alguno que atente contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sin embargo, manifestó su disconformidad con el criterio empleado por el Juez A quo para resolver la controversia, razón por la cual esta Alzada pasa a verificar si el fallo supra señalado se encuentra ajustado a derecho. Al respecto observa:
En fecha 26 de febrero de 2008, el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el recurrente contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, considerando en cuanto a la incompetencia alegada por el actor respecto a la funcionaria que dictó el acto de remoción y retiro impugnado, que “…se evidencia que esta última funcionaria al dictar el acto que hoy se impugna, obró, (…) en base a la delegación de atribuciones y firma que le hiciese el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hecho que hizo constar en el mismo acto, motivo por el cual, carece de sustentación el alegato expuesto por el actor en lo atinente a la supuesta incompetencia del funcionario que dictó el acto recurrido, debiendo por ello desestimarse el mismo…”.
Ahora bien, esta Corte considera necesario invocar respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo, la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 00480 de fecha 22 de abril de 2009, (caso: Tecniauto, C.A vs Municipio Sucre del Estado Miranda), señaló lo siguiente:
“…La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador...”. (Resaltado de esta Corte).
Es pues precisamente la delegación, una de las excepciones al principio de la improrrogabilidad o indelegabilidad de la competencia, la cual ha sido definida por el jurista José Peña Solís como el acto unilateral, de carácter temporal, basado en una disposición expresa de la ley, mediante el cual se transfiere el ejercicio de competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo, generalmente de rango legal, a un órgano inferior de la misma persona jurídica. (Vid. Peña Solís, José. Manual de Derecho Administrativo. Adaptado a la Constitución de 1999 y a la Ley Orgánica de Administración Pública de 2001. Volumen Segundo. Colección de Estudios Jurídicos. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2005. Página 239).
En este orden de ideas, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que riela a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41), Oficio Nº 8112, de fecha 6 de diciembre de 2004, dirigido al ciudadano Johnny Elich Mendoza, recibido en esa misma fecha, tal como lo señala el recurrente en su escrito recursivo, a los fines de notificarle el contenido de la Resolución Nº 264, de fecha 6 de diciembre de 2004, mediante la cual fue removido y retirado del cargo que desempeñaba como Vigilante, código 6539, adscrito al internado Judicial Capital del Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia)¸ con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La citada Resolución fue suscrita por la ciudadana Sol Ines Salazar Cabello, actuando con el carácter de Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia, cuya designación consta en la Resolución Nº 454 de fecha 14 de octubre de 2004, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.043 de fecha 14 de octubre de 2004, y en ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el Ministro del Interior y Justicia, en esa misma fecha mediante Resolución Nº 455, en la cual se especifica lo siguiente:
“En ejercicio de las atribuciones que me confiere el Decreto 3.084 de fecha 03 de septiembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.015 de la misma fecha, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 11 y 18 del artículo 76 y 42 y de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 y 27 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.024 de fecha 16 de septiembre del 2004, delego en la ciudadana SOL INES SALAZAR CABELLO, (…), Directora General de Recursos Humanos (E) de este Ministerio a partir del 13 de octubre de 2004, las atribuciones y firmas de los actos y documentos que a continuación se especifican:
a) Ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensionados de jubilación o incapacidad, comisiones de servicios, conformación de horas extraordinarias de trabajo, postulaciones de beca a los funcionarios, empleados y obreros adscritos al Ministerio del Interior y Justicia, así como suscribir los contratos de servicios personales y honorarios profesionales que fueren necesarios…” (Resaltado de esta Corte).
Como se observa, del contenido de la Resolución Nº 455 transcrita, el Ministro del Interior y Justicia delegó en la Directora General de Recursos Humanos (E), quien suscribió el acto de remoción del actor, la atribución, entre otras, de remover al personal del Ministerio recurrido.
Por otra parte se advierte que, en la Ley Orgánica de Administración Pública derogada, aplicable al caso de autos ratione temporis, la figura de la delegación, estaba prevista en los artículos 34 y 35, en los siguientes términos:
Artículo 34: “…La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento…”.
Artículo 35: “…Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.
2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.
3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.
4. En aquellas materias que así se determine por norma con rango de ley.
Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante.
La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.
Las delegaciones y su revocatoria deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente…”(Resaltado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 02925, de fecha 20 de diciembre de 2006, señaló lo siguiente:
“En efecto, la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública.
Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.
Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante…” (Resaltado de esta Corte).
De lo anteriormente expuesto se colige, que en el caso de autos existe sin duda alguna una delegación de atribuciones realizada por el entonces Ministro del Interior y Justicia a la Directora de Recursos Humanos (E), que se efectuó respetando el marco legal vigente para la fecha en que ocurrió la remoción, puesto que: i) la delegación la realizó el Ministro del ramo a un funcionario subordinado (Directora de Recursos Humanos); ii) la materia objeto de la delegación (remoción) no está prohibida por la ley y iii) tal atribución la ostenta sin duda el Ministro, quien la delegó expresamente mediante Resolución y la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, en virtud de lo anteriormente señalado, considera esta Corte que la decisión dictada por el Juzgado A quo respecto al anterior alegato se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.
Por otro lado, declaró el Juzgado Superior respecto al fundamento de que el funcionario recurrente ostentaba el carácter de funcionario de carrera, y por tal motivo la administración no podía removerlo ni retirar sin previo procedimiento administrativo, señaló que “…no existe en actas instrumento alguno que acredite que el actor hubiese ingresado al cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial Capital El Rodeo, cumpliendo los requisitos exigidos en las disposiciones legales y constitucionales, para ser considerado un funcionario público de carrera, razón por la cual, podía en cualquier momento la Administración proceder a su remoción y retiro del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, sin necesidad de cumplir el procedimiento establecido en la ley para la remoción y retiro de un funcionario público de carrera…”.
Respecto a lo anterior, resulta necesario para esta Corte efectuar las siguientes consideraciones:
El acto administrativo impugnado removió al actor del cargo que desempeñaba como Vigilante, adscrito al internado Judicial Capital del Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), a tenor de lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos (2) tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, la estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
Sin embargo, resulta importante destacar que a tenor de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la estabilidad es la regla y la inestabilidad es la excepción. En efecto, la citada disposición establece:
Artículo 146: “…Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…” (Resaltado de esta Corte).
De manera que, no cabe la menor duda que la intención del Constituyente fue la de preservar, prima facie, la estabilidad de los funcionarios públicos, estableciendo como excepción la categoría de los funcionarios de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras.
En este orden de ideas, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Por su parte, el artículo 21 eiusdem, señala a texto expreso lo siguiente:
Artículos 21: “…Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se desprende, que el calificativo de confianza lo otorga la ley en dos (2) situaciones: i) cuando el funcionario ejerza funciones con un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes y ii) cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Aunado a lo expuesto, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, que en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, si bien es cierto que el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, constituye, sin lugar a dudas, la prueba por antonomasia para determinar las actividades desplegadas por algún funcionario -a los fines de constatar si es de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción- no lo es menos, que también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Así tenemos, que en el acto administrativo de remoción y retiro que corre inserto a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) del expediente judicial, se señaló que las funciones que realizaba el hoy recurrente eran las siguientes: i) cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; ii) realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; iii) ejecutar el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; iv) realizar requisas ordinarias o extraordinarias a los internos; iv) acatar y ejecutar las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; y v) vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notificar de inmediato al superior los hechos irregulares que observa.
Del examen detenido de las funciones ejercidas por el recurrente, esta Corte observa que las funciones desempeñadas por el actor comportan, sin duda alguna, un alto grado de confidencialidad, como por ejemplo ejecutar el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales, vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad; lo que ocasiona que el funcionario que las ejerza deba ser considerado de confianza, por la labor tan delicada que ejerce y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, máxime cuando un vigilante en un Centro Penitenciario cumple funciones de seguridad en ese Centro, el cual debe tener un alto grado de responsabilidad con la institución a la cual custodia y resguarda; razón por la cual puede ser removido y retirado de la Administración sin que medie procedimiento alguno, tal y como declaró el Juzgado A quo en su sentencia, por lo que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
Ahora bien, alegó el actor en su escrito recursivo que la Administración Pública incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que “…la verdadera intención de la Administración fue sancionarlo con una destitución, porque fue objeto de arresto severo de 30 días y de 04 amonestaciones, sin que hubiesen razones fácticas y jurídicas que la sustentaran; y en el supuesto de haberse intentado un procedimiento de destitución en su contra, no habría prosperado, por falta de elementos legales…”; a lo que el Juzgado A quo declaró que “…el referido vicio no se configuró, por cuanto “…el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que éste no ostentaba el carácter de funcionario de carrera, motivo por el cual podía, como ya se estableció, ser removido y retirado en cualquier momento sin cumplir la Administración procedimiento alguno que avalase esa actuación, por no gozar el actor de estabilidad, quedando por ello desvirtuada la existencia del vicio de desviación de poder, sometida como esta la actuación del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia al contenido de la normativa que rige su actividad, motivo por el cual, se desecha dicho alegato…”.
En tal sentido, en cuanto al vicio de desviación de poder, debe esta Corte hacer referencia a la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), mediante la cual se estableció lo siguiente:
“...la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”
Del criterio jurisprudencial señalado, se observa que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.
Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cuál es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual evidencia esta Alzada no hizo el recurrente en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el escrito libelar, alegando como único fundamento que “…la verdadera intención de la Administración fue sancionarlo con una destitución…”, sin traer a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar esta Alzada o al Juzgado A quo tal circunstancia, por lo que este órgano jurisdiccional debe declarar que el alegato del recurrente relativo al vicio de desviación de poder, no tiene fundamento alguno para configurar el referido vicio, tal como lo declaró el Juzgado Superior. En consecuencia, evidencia esta Corte que la decisión respecto al anterior punto se encuentra ajustada a la normativa legal vigente. Así se decide.
Por otro lado, el Juzgado Superior señaló que “…En lo que respecta al vicio que alega el actor acarrea la nulidad el acto recurrido, por haber incumplido la Administración el contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a las gestiones tendentes a su reubicación, se observa que dicho incumplimiento no se configuró, toda vez que el querellante como supra se indicó, no detenta la condición de funcionario de carrera, y por lo tanto, no gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, de manera que, no era necesario a los fines de su retiro, otorgarle el mes de disponibilidad al que hace alusión la norma en comento, desechándose por ello la anterior denuncia…”.
Ahora bien, conforme a lo anteriormente señalado considera esta Corte que el Juzgado A quo se ajustó conforme a derecho cuando declaró que no se configuró el incumplimiento de las gestiones reubicatorias, toda vez, que al ostentar el funcionario recurrente un cargo de libre nombramiento y remoción no le correspondía el beneficio de las gestiones reubicatorias las cuales son un privilegio de los funcionarios de carrera que gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que razón le asiste al A quo cuando desecho el presente argumento. Así se declara.
Por otro lado, en cuanto al alegato interpuesto por la parte recurrente en que señala que la administración pública incurrió en abuso de poder en el desempeño de sus cargos, por no haber dado respuesta al recurso de conciliación, presentado en fecha 7 de diciembre de 2004, y del cual no obtuvo respuesta y así como tampoco de la ratificación del referido recurso en fecha 12 de enero de 2005; y en tal sentido, el Juzgado A quo declaró que: “Alega el actor que la Administración incurrió en el vicio de abuso de poder, al no darle contestación al recurso conciliatorio que interpuso, lesionando su derecho a la defensa. Ahora bien, para que se constituya este vicio deben demostrarse una serie de circunstancias que permitan verificar que la Administración con su actuación, realmente incurrió en el mismo. Tales extremos en el presente caso no fueron demostrados, debiendo desestimarse la denuncia referida a la existencia del mismo. Aunado a lo expuesto se observa, que el procedimiento para obtener la nulidad de actos administrativos u otro tipo de reclamos de contenido patrimonial, que surjan en el curso o con ocasión de relaciones de empleo público de índole funcionarial, existentes entre la Administración Pública en todos sus niveles y los empleados o funcionarios al servicio de la misma, se rige por las disposiciones contenidas en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento normativo que en su articulado no condiciona el ejercicio del recurso típico del contencioso funcionarial o querella, al cumplimiento de otro requisito extrajudicial, pues los actos que se dicten en el ámbito funcionarial causan estado y agotan la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 92 ejusdem. Por tal motivo, constatado como ha sido que en el caso sub examine, el reclamo que formula el actor surge en el marco de la relación de empleo público que lo vinculó con el organismo accionado, se desestima la denuncia referida a la supuesta existencia del vicio de abuso de poder”.
En ese sentido, observa esta Corte que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que:
“Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Destacado de esta Corte).
De la norma transcrita se desprende que los actos administrativos de efectos particulares que hayan sido dictados en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo pueden ser recurridos mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en la señalada Ley, por lo que se eliminan las vías conciliatorias previstas en la antigua Ley de Carrera Administrativa.
Asimismo, señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 400 de fecha 19 de marzo de 2004 (caso: Trina Juárez de Tovar), que:
“…en los casos de controversias suscitadas en el marco de una relación de empleo público entre funcionarios y la Administración que se encuentra regulada por las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éstas deben dirimirse a través de la acción contencioso-administrativa funcionarial prevista por el Título VIII de la mencionada Ley…”
Del mismo modo, la mencionada Sala en sentencia Nº 917 de fecha 29 de septiembre de 2010, (caso: Nancy Gregoria Romero González), estableció que:
“…el conocimiento de las demandas interpuestas por un funcionario público con motivo de las reclamaciones formuladas cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente en primera instancia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo Regionales y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo…”.
De la norma y jurisprudencia transcrita, se desprende claramente que las acciones interpuestas por los funcionarios públicos con motivo de la relación de empleo que los vincula con la Administración, deben ser conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa a través del recurso contencioso administrativo funcionarial.
De modo que, por cuanto la parte actora se desempeñaba como funcionario público en el Internado Judicial Capital El Rodeo, en el cargo de Vigilante, y la acción legalmente establecida para solicitar su reincorporación en dicho cargo, la constituye el recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte no evidencia que la administración haya incurrido en abuso de poder en el desempeño de su cargo, por no haber dado respuesta al recurso de conciliación, tal como lo señaló el Juzgado A quo. Así se decide.
Por otro lado, en cuanto al alegato que el acto administrativo recurrido estaba inmotivado, considera esta Corte necesario antes de verificar si la decisión impugnada, respecto a este punto se encuentra ajustada a derecho, debe realizar las siguientes consideraciones:
En relación con la inmotivación de los actos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 732 de fecha 27 de mayo de 2009, (caso: Delmaro Gutiérrez Carrillo vs Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública), señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, con relación al vicio de inmotivación denunciado por la parte actora, en la sentencia N° 00513 publicada el 20 de mayo de 2004, la Sala ha señalado lo siguiente:
´… esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el mismo se configura ante el incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Por tanto, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas o hechos que le sirvieron de fundamento…´
Igualmente, en el fallo N° 00551 publicada en fecha 30 de abril de 2008, la Sala indicó lo que sigue:
´…todo acto administrativo, excepto los de simple trámite, debe contener expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales. En este sentido, en jurisprudencia de esta Sala, se ha señalado que la motivación es un requisito esencial para la validez del acto administrativo; que basta para tener cumplido el mismo, que ésta aparezca en el expediente formado con ocasión de la emisión del acto administrativo y sus antecedentes, siempre que su destinatario haya tenido acceso y conocimiento oportuno de éstos, resultando suficiente en determinados casos, la simple referencia de la norma jurídica de cuya aplicación se trate.
En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión…´
Con vista a los criterios jurisprudenciales citados, el vicio de inmotivación se manifiesta cuando los actos administrativos carecen de argumentación de hecho y de derecho, lo cual resultaría un obstáculo tanto para que los órganos competentes ejerzan el control de legalidad sobre dichos actos, como para que los particulares destinatarios de las manifestaciones de voluntad de la Administración puedan ejercer cabalmente su derecho a la defensa…”. (Resaltado de esta Corte).
Circunscribiendo el análisis al caso concreto, de la lectura del acto administrativo recurrido, se observa que, en cuanto a la argumentación de derecho, la Administración fundamentó su decisión en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 19: “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Artículo 20: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”. (Resaltado de esta Corte).
Artículos 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se desprende, que la Administración recurrida efectivamente motivó la remoción, con la indicación de la norma jurídica que le sirvió de fundamento.
En cuanto a la argumentación de hecho, se observa que la Administración dio cumplimiento al aludido requisito al detallar pormenorizadamente las funciones que desempeñaba el recurrente, concluyendo que las mismas revestían un alto grado de confidencialidad; por lo que, el cargo que desempeñaba era de confianza y, consecuentemente, de libre nombramiento y remoción.
De manera que, al haber quedado evidenciado que la Administración motivó el acto impugnado y al haber tenido conocimiento el actor de las razones de hecho y de derecho en que la Administración fundamentó su decisión, a los fines de ejercer, como en efecto hizo, su derecho a la defensa a los fines de enervar los efectos del acto impugnado, evidenciándose que el acto impugnado no se encontraba inmotivado; tal como lo consideró el Juzgado A quo por lo que está Corte considera que la decisión impugnada se encuentra a derecho. Así se decide.
Con base en todo lo expuesto anteriormente, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Sin lugar el recurso de apelación ejercido, por el Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Johnny Elich Mendoza, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOHNNY ELICH MENDOZA, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2.-SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2009-000649
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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