JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000400

En fecha 08 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CARC SC 2011/365 de fecha 11 de marzo de 2011, proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Alfredo José Garay Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.924, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana FRESSIA MAYPET CARTAYA AMAYA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.482.100, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de enero de 2011, por el Abogado Felipe Andrés Daruiz Ferro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 141.198, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de abril de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 03 de mayo de 2011, la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 150.518, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 04 de mayo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de mayo de 2011, el Abogado Alfredo Garay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.924, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 11 de mayo de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de mayo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de abril de 2010, el Abogado Alfredo José Garay Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Fressia Maypet Cartaya Amaya, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que su representada “…laboraba desde la fecha 15 de octubre de 2005, en la Unidad Coordinadora de Proyectos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con el cargo de Profesional de Apoyo, bajo la condición de contratada. Este primer contrato tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005; se renovó un segundo contrato desde el 01 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, y la tercera contratación desde el 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007. A partir de fecha 01 de mayo de 2008, se le otorgó el cargo fijo de Analista Profesional I adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático. En fecha 09 de marzo de 2010, a las 10:30 de la mañana, es solicitada (…) por un personal de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quienes le informaron que basado en la Reestructuración del Poder Judicial le entregaban el oficio No 0051, de fecha ocho (8) de marzo de 2010 (…), contentivo del acto administrativo identificado como la Resolución No. 438, el cual pone fin a la relación de empleo público, manifestando su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando…”.

Que, “…es cierto que mi representada es parte del personal administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; pero la misma según la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por las características de su cargo, no es una funcionaria de libre nombramiento ni de confianza, mi representa prestaba un servicio remunerado de carácter permanente. Debido a esto, goza de estabilidad funcionarial en el desempeño de dicho cargo, y por lo tanto solo podrá ser retirada del mismo en base a las causales contempladas legalmente y posterior a un procedimiento…”.

Sostuvo, que “…El Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura ostenta la condición de funcionario competente para administrar el personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, entre estas atribuciones se encuentra que podrá nombrar y remover funcionarios de libre nombramiento y remoción, hecho que no es aplicable al caso de mi representada, por lo tanto, usar como base inicial jurídica las atribuciones administrativas que en materia del manejo administrativo y de la administración de personal, conlleva como consecuencia que el acto administrativo este viciado de nulidad absoluta, ya que mi representada no puede ser removida libremente por el Director Ejecutivo de la Magistratura, debido a que su condición requiere sea llevada a un proceso de destitución, corroborándose en este caso una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el ordenamiento jurídico vigente, con el fin de poderla remover y retirar del cargo, y en consecuencia poner fin a la relación de empleo público como es señalado en el acto recurrido…”.

Señaló, que el acto administrativo recurrido “…debió basarse en la apertura de un procedimiento administrativo; sin embargo eso no fue el caso, más bien el prenombrado acto administrativo que remueve y retira del cargo a mi representada, se fundamentó en la Resolución No. 2009-0008, de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se acuerda la reestructuración Integral del Poder Judicial…”.

Por último solicitó, que “…Se declare la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa No. 438, emitida por La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el Director Ejecutivo, ciudadano Francisco Ramos Marín, identificada en el oficio No. 0051, de fecha ocho (8) de marzo de 2010, siendo entregado, firmado y en consecuencia notificada la ciudadana FRESSIA MAYPET CARTAYA AMAYA (…), en fecha nueve (09) de marzo de 2010, por medio del cual el Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura acordó remover y retirar del cargo de Analista Profesional I, adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático. 2.- El reenganche inmediato de mi representada (…), al cargo de Analista Profesional I, adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en las mismas condiciones que se encontraba antes de su remoción y retiro en fecha nueve (9) de marzo de 2010. 3.- Pagos de salarios caídos contados desde el nueve (9) de marzo de 2010, hasta la fecha del efectivo reenganche de mi representada (…).4.- Pagos de cesta ticket contados desde el nueve (9) de marzo de 2010, hasta la fecha del efectivo reenganche de mi representada (…). 5.- Todos los beneficios de ley que correspondan desde el nueve (9) de marzo de 2010 hasta la fecha del efectivo reenganche de mi representada (…). 6.- La nivelación del sueldo de acuerdo a la escala que le corresponda a la ciudadana FRESSIA MAYPET CARTAYA AMAYA (…), así como aquellas bonificaciones y pagos que de manera extraordinaria debió recibir en el tiempo que ha permanecido injustamente retirada de su cargo; así como aquellas promociones que igualmente le correspondan…” (Negrillas y mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el Tribunal determinó que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 438, de fecha ocho (08) de marzo de dos mil diez (2010), mediante la cual se resolvió remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Analista Profesional, adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Así las cosas, se observa que la parte querellante denunció que el acto recurrido, adolece palmariamente del vicio de incompetencia manifiesta, trasgresión (sic) al principio de legalidad administrativa, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto de hecho y abuso de poder, ante lo cual este Tribunal pasa a esclarecerlos de la manera siguiente:

COMPETENCIA y DELEGACIÓN.-

Se observa que la parte querellante denunció el vicio de incompetencia manifiesta, por cuanto a su decir, el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, no es la autoridad competente para removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando, en supuesto cumplimiento a la Resolución Nº 2009-0008, de data 18-03-2009 (sic), mediante la cual se ordena la reestructuración integral del Poder Judicial.

Contra tal imputación, la representación judicial de la República sostuvo que el Director Ejecutivo de la Magistratura del Máximo Tribunal, actuó conforme a lo previsto en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en lo acordado en la Resolución 2009-0008, de fecha 18-03-2009 (sic), dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo contexto le atribuyen facultad para remover y retirar a los empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Así las cosas, debe destacarse que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

En adición a lo anterior, respecto a la `incompetencia manifiesta´ se ha precisado que si bien, en virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

En el caso de marras, se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la mencionada Comisión Judicial.

Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del Poder Judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien en todo caso debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización, ello muy posiblemente a través de la figura de la delegación.

No obstante, tal como se indicara precedentemente, quien suscribió el acto administrativo hoy impugnado, fue el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que ante tal circunstancia estima necesario esta Juzgadora hacer precisión a la figura de la delegación, a efectos de concretar la competencia o no de esta autoridad para tomar decisiones como la hoy objetada por medio del presente recurso:

La delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública.

Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.

Respecto al tema, la Sala Político Administrativo ha establecido en forma reiterada, y más recientemente mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que: ´(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante. ...omissis... Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión (...)´.

Así las cosas, y con fundamento en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta, no obstante, conforme al principio de exhaustividad y tutela judicial efectiva, esta Juzgadora procede a emitir pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo, a fin de establecer de manera integral la legalidad o no de la actuación impugnada.

CONCURSO PÚBLICO.-

La parte querellada, señala que la recurrente no tenía cualidad de funcionaria de carrera y por tanto, que el cargo por ella desempeñado no gozaba de estabilidad, por cuanto la misma no participó en el correspondiente concurso público, a que hace referencia el artículo 146 Constitucional, y por tanto, podía ser removida y retirada del organismo.

En tal sentido, estima esta Juzgadora que la Administración Pública querellada, pretende de manera sobrevenida extender la motivación del acto impugnado, al traer a colación la forma de ingreso de la funcionaria al Poder Judicial, tratando de justificarse en la falta de concurso público, carga que en todo caso pesa en su propia contra al no abrir los concursos para el ingreso al Poder Judicial y proceder a incorporar personal sin el cumplimiento de tal requisito, subrogando erróneamente en cabeza de la querellante esa obligación.

En otros términos, mal puede la parte querellada, motivar sobrevenidamente el acto cuestionado, cuando de la lectura dada al mismo, es claro que las razones fácticas que dieron origen a su emisión, las constituyen el proceso de reestructuración y no otra. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar el alegato expuesto por la parte accionada en este sentido. Así se decide.

DEBIDO PROCESO

Alega la parte recurrente que la Administración prescindió de un procedimiento administrativo para su egreso, siendo el caso que a su decir, la misma ostentaba un cargo que gozaba de estabilidad y por tanto, para ser retirada debía ser en base a un procedimiento de destitución.

Así pues, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla:

• Derecho a ser juzgado conforme a la ley
• Imparcialidad
• Derecho a asesoría jurídica
• Legalidad de la decisión judicial o administrativa
• Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley
• Derecho a ser asistido por abogado
• Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete

El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así:

`Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo. En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.

En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas (sic), principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución.

Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley.

En el caso de marras, es denunciada la ausencia del procedimiento administrativo, no obstante, por tratarse de un proceso de reestructuración, debe indicarse que la querellante al estar bajo una modalidad de estas características, su estabilidad o egreso pudiera estar condicionada a una serie de situaciones, que en nada guarda relación con el procedimiento sancionatorio al que hace referencia. Sin embargo, aún tratándose de un proceso de reestructuración, la Administración se encuentra obligada a cumplir determinados trámites administrativo previos a la voluntad definitiva.

En ese sentido, tenemos que la orden de reestructuración en los términos planteados en la Resolución que nos ocupa, se encuentra sujeta en principio al sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, luego de lo cual, en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender con o sin goce de sueldo a dichos funcionarios.

De lo anterior se evidencia que de acuerdo a la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del Poder Judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las medidas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones, y a cubrir los cargos que en virtud de dicha reorganización quedaran vacantes.

Así, el proceso de reorganización administrativa implementado en el Poder Judicial no debía escapar al cumplimiento de una serie de pasos y requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica de los funcionarios a él adscrito, menos aún cuando los mismos se encontraban expresados en la Resolución en comento.

De modo que cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder a remover y retirar a los funcionarios afectados.

Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira del organismo, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las denominadas destituciones encubiertas.
Una vez determinados los cargos y los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos ante los cuales recurrir en contra de la decisión y, verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.

En el presente caso, si bien la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó el acto de remoción y retiro de la querellante en la Resolución 2009-0008, también es cierto que una vez revisados los elementos cursantes en autos no se observa que el querellante hubiese sido evaluado por la Comisión Judicial, en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008.

Así, no consta en autos que para la remoción y retiro de la recurrente, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia hubiere llevado a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial antes de ejecutar la reducción de personal, obligación que se justifica a los fines que el organismo pueda señalar en los actos de remoción de los funcionarios afectados por la medida, el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos o mejor dicho, las personas o códigos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, puedan convertirse en meras formalidades.

Así, aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del Poder Judicial, no se constata de los documentos que se desprenden de autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, ni la acreditación o atribución de la Dirección Ejecutiva de Magistratura que lo legitima para dar la correspondiente ejecución de la Resolución, siendo esto suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro por no encontrarse ajustado a derecho al no haber sido dictado por el funcionario competente, y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, y así se decide.

CONDENATORIA DE PAGOS

Resulta oportuno precisar que si bien la consecuencia material de la nulidad del acto administrativo es la reincorporación del funcionario, la indemnización que a éste corresponda por la ilegal actuación Administrativa, como restablecimiento de la situación jurídica infringida, es el pago de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que permaneció retirado de la Administración, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, excluyendo los bonos y beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

En ese sentido, debe señalarse que uno de los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, es su eliminación de la esfera jurídica, por cuya virtud se entiende que el acto nunca existió -efectos ex tunc-, nunca produjo efectos jurídicos, y que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, constituyen la justa indemnización al funcionario, es decir, corresponde al querellante los sueldos que debía percibir, en caso de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo que desempeñaba. De ahí que el pago de los sueldos dejados de percibir por la hoy querellante se hace exigible a la Administración con la presente decisión, no pudiendo condenarse al recurrido a pagar más de lo que efectivamente corresponda por los conceptos antes mencionados, ello en razón que los sueldos no son indexables, y así lo ha sostenido la reiterada Jurisprudencia Patria.

Así las cosas, y declarada la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, debe este Juzgado ordenar la reincorporación de la querellante, en el cargo de Analista Profesional I adscrito a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide.

En relación al pago de los ticket´s de alimentación, esta Sentenciadora de conformidad con la reiterada Jurisprudencia Patria, niega el referido pago y lo declara improcedente, por cuanto éste no es de carácter salarial e implica la prestación activa del funcionario en el cargo. Y así se concluye.

COSTAS PROCESALES.-

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas procesales, este Tribunal estima necesario indicar lo siguiente:

Las costas procesales corresponden como indemnización o compensación debida al vencedor a todos los gastos o desembolsos directos efectuados dentro de las diferentes etapas del proceso judicial, por haberse ocasionado el litigio, ya sean hechos por las partes o por intermedio de otra persona a nombre de éstas, cuyo título para exigir el pago de las misma es la sentencia definitivamente firme (aquella en la cual se agotaron previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios que nuestra legislación contiene), los vencidos, quien son los obligados directos al pago.

En el caso de marras no hay un vencimiento total por parte de la querellante, además de ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1221, de fecha 11 de mayo de 2006, caso: HERMANOS CELIS C.A. (HERCEL), había dejado sentado que en los procesos judiciales donde la República sea demandada y la parte actora resultare totalmente vencida, procedía su condenatoria en costas con base en lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en sentencia N° 172 de fecha 18 de febrero de 2004, publicada en Gaceta Oficial N° 5.701 Extraordinario, del 26 de abril de 2004, la Sala Constitucional estableció con relación al privilegio que prohíbe la condenatoria en costas a la República y a otros entes jurídico-públicos, que ‘(…) cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, obtienen sentencia favorable, no puede condenarse en costas a su contraparte, así ellos hayan dado pie a las demandas en su contra. Esta declaración, la hace con efectos ex nunc (…)’.

Posteriormente, mediante sentencia N° 3.613 del 6 de diciembre de 2005, la referida Sala, integrada por algunos magistrados diferentes a los que la conformaban para la fecha en que dictó la decisión N° 172 antes aludida, ratificó el criterio que se analiza. Sin embargo, en dicha sentencia aparece un voto salvado suscrito por el Magistrado Francisco Carrasquero López, en el cual se expresó que:

‘(…) La prerrogativa procesal de la República y de los entes que gozan de tal privilegio, relativa a la exención de la condena en costas, cuando su contraparte si puede ser condenada a ello, ha sido establecida por el legislador con la finalidad de atender al interés general existente en que la República y los entes que conforman la organización del Estado, no vea limitada la defensa de sus intereses, que son, en definitiva expresión del interés general, con las consecuencias gravosas que implica el eventual vencimiento en los juicios que incoare, para la protección de sus bienes y derechos. Lo anterior, por si mismo, justifica el aludido privilegio procesal y la diferencia de trato normativo que la ley le otorga, el cual engarza con el principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa y el servicio de los intereses generales a que éstos responden y, por ello, constituye un fundamento constitucionalmente admisible.
Así las cosas, no cabe duda que la exención a la condena en costas de que disfrutan la República y otros entes públicos que gozan de dicho privilegio procesal, en nada contradice al artículo 21 de la Constitución, por cuanto, el trato diferente responde a un fin constitucionalmente válido, además, la exención aludida resulta coherente y proporcional con el fin perseguido y la sigularización se encuentra perfectamente delimitada en cada una de las leyes que así lo prevé. Por consiguiente, no resulta una desigualdad injustificada, que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio si puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos. Por las razones expuestas, quien suscribe considera que la Sala debe modificar el criterio establecido en el fallo Nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso: Alexandra Margarita Stelling Fernández, antes referido, en virtud de que la posibilidad de modificar el criterio previamente adoptado constituye una exigencia ineludible de la propia función judicial que ejerce esta Sala como máximo y último interprete de la Constitución, cuando aquél se considera posteriormente erróneo, ya que esta Sala está sujeta a la Constitución y la ley, no al precedente judicial (…)’.

Tal como se desprende del criterio jurisprudencial citado, en los cuales resulte vencida la República, debe eximírsele de la condenatoria en costas, en razón de los privilegios procesales de los cuales goza; en consecuencia, habiéndose instaurado la presente acción, contra la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, se le exime del pago de las costas procesales en el presente juicio y así se decide.

Por las razones antes expuestas este Tribunal deberá declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. …”.

III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha 03 de mayo de 2011, la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, sobre la base de lo siguiente:

Solicitó, la nulidad del fallo apelado, por haber incurrido el Juzgador de instancia en el “…vicio de falso supuesto de derecho…” por cuanto estableció que conforme a la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para dictar el acto de remoción y retiro de la recurrente, le correspondía a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; siendo que “…no tiene asidero la afirmación sostenida por el juzgado a quo, cuando señaló que en el caso bajo examen la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no contaba con la delegación necesaria para dictar el acto, porque como se demostró anteriormente, es una competencia que tiene expresamente atribuida la Dirección…”.

Igualmente, sostuvo que el Juzgado de instancia “…incurrió en falso supuesto de hecho al indicar que el motivo del acto es la reestructuración, pues el verdadero motivo es que la recurrente no ostentaba un cargo de carrera, y en consecuencia, podía ser perfectamente removida en el marco de una reestructuración sin que haya sido necesario algún tipo de procedimiento…”.

Asimismo señaló que “…el sentenciador mal podía afirmar que se incurrió en una sobremotivación del acto, en virtud que si bien sus motivos no están extensamente contenidos en él, los mismos se desprenden también del expediente administrativo de la recurrente, el cual en todo momento estuvo a su disposición, y en el que aparece igualmente el fundamento de su remoción, el cual no es otro, sino el que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues de ninguna de las actas de su expediente se desprende que su ingreso haya obedecido al concurso público”.

De la misma manera adujo, que la sentencia apelada estaba “…viciada de falso supuesto de hecho…” ya que “…en acatamiento a la Resolución in commento la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como órgano desconcentrado del Máximo Tribunal y con fundamento en las atribuciones que tiene conferidas el Director Ejecutivo en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba facultado para remover sin mayores formalidades a la querellante, de allí que no hubo violación al derecho del debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Carta Magna…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.




V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Felipe Andrés Daruiz Ferro, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:

El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 438 de fecha 08 de marzo de 2010, suscrita por el Abogado Francisco Ramos Marín, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar la ciudadana Fressia Cartaya Amaya del cargo de “…Analista Profesional I adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, en su artículo 15, numerales 9, 12 y 15, en concordancia con lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la Reestructuración Integral del Poder Judicial…”.

Con relación a lo anterior, el Juzgado a quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 438 de fecha 08 de marzo de 2010, y como consecuencia de ello, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de “…Analista Profesional I adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…”, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta que se verifique efectivamente su reincorporación, al considerar que “…aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del Poder Judicial, no se constata de los documentos que se desprenden de autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, ni la acreditación o atribución de la Dirección Ejecutiva de (sic) Magistratura que lo legitima para dar la correspondiente ejecución de la Resolución, siendo esto suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro por no encontrarse ajustado a derecho al no haber sido dictado por el funcionario competente, y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines…”, negando el pago por concepto de “ticket´s” de alimentación, así como el pago de las costas procesales, solicitadas por la parte recurrente mediante el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, que la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó que sea declarada la nulidad de la sentencia apelada por estar viciada de falso supuesto de derecho por cuanto estableció que conforme a la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para dictar el acto de remoción y retiro de la recurrente, le correspondía a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; siendo que “…no tiene asidero la afirmación sostenida por el juzgado a quo, cuando señaló que en el caso bajo examen la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no contaba con la delegación necesaria para dictar el acto, porque como se demostró anteriormente, es una competencia que tiene expresamente atribuida la Dirección…”. Igualmente, sostuvo que el Juzgado de instancia “…incurrió en falso supuesto de hecho al indicar que el motivo del acto es la reestructuración, pues el verdadero motivo es que la recurrente no ostentaba un cargo de carrera, y en consecuencia, podía ser perfectamente removida en el marco de una reestructuración sin que haya sido necesario algún tipo de procedimiento…”. De la misma manera adujo, que la sentencia apelada estaba “…viciada de falso supuesto de hecho…” ya que sostuvo que “…en acatamiento a la Resolución in commento la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como órgano desconcentrado del Máximo Tribunal y con fundamento en las atribuciones que tiene conferidas el Director Ejecutivo en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba facultado para remover sin mayores formalidades a la querellante, de allí que no hubo violación al derecho del debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Carta Magna…” (Subrayado del original).

Ahora bien, observa esta Corte que en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).

Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte apelante es el falso supuesto de derecho, esta Alzada a los fines de determinar si efectivamente el Juez a quo fundamentó su decisión en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia apelada, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“…Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del Poder Judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien en todo caso debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización, ello muy posiblemente a través de la figura de la delegación.

…omissis…

Así las cosas, y con fundamento en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que a juicio del Juzgador de instancia, los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, citados en el acto administrativo recurrido, atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, sin atribuirle competencia alguna para remover y retirar al personal judicial y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa y que la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no le atribuye a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la facultad para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración.

En tal sentido, si bien es cierto que la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no estableció de manera expresa a quien le correspondía la competencia para remover y retirar a los funcionarios que resultasen afectados por la reestructuración integral del poder judicial, no lo es menos que dicha Resolución encuentra fundamento en el numeral 12, artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la época en que se dictó el acto administrativo recurrido, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 15 (…)
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”.

En virtud de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ostenta la competencia legal para remover y retirar a los funcionarios que prestan servicio directamente en ese órgano, competencia que no le fue restringida ni vedada en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a lo antes expuesto, erró el Juzgado de instancia al establecer que no se le atribuyó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para “…llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia…”, siendo ello solo posible a través de la figura de la delegación.

En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el caso bajo estudio, existe el supuesto de hecho correspondiente a la facultad del Director Ejecutivo de la Magistratura para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutivo de la Magistratura, cuyo fundamento jurídico se encuentra claramente previsto en el numeral 12 artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, observa esta Alzada que mal pudo el Juzgado a quo, en su decisión otorgar a dicho supuesto de hecho una consecuencia jurídica errónea, al establecer que, esta facultad era posible “…a través de la figura de la delegación…”. En razón de lo antes expuesto, esta Alzada considera que en la sentencia recurrida se verificó el falso supuesto de derecho, denunciado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación y en consecuencia, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. Así se decide.

De conformidad con lo expuesto, habiendo verificado esta Corte, del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, corresponde indefectiblemente a esta Alzada REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de noviembre de 2010 y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

El presente caso, tal como quedó establecido supra, versa sobre la pretensión de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 438 de fecha 08 de marzo de 2010, suscrita por el Abogado Francisco Ramos Marín, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar la ciudadana Fressia Cartaya Amaya del cargo de “…Analista Profesional I adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, en su artículo 15, numerales 9, 12 y 15, en concordancia con lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la Reestructuración Integral del Poder Judicial…”.

Con la finalidad de sustentar su pretensión, el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó que su representada “…no es una funcionaria de libre nombramiento ni de confianza, mi representa prestaba un servicio remunerado de carácter permanente. Debido a esto, goza de estabilidad funcionarial en el desempeño de dicho cargo, y por lo tanto solo podrá ser retirada del mismo en base a las causales contempladas legalmente y posterior a un procedimiento (…) que mi representada no puede ser removida libremente por el Director Ejecutivo de la Magistratura, debido a que su condición requiere sea llevada a un proceso de destitución, corroborándose en este caso una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el ordenamiento jurídico vigente, con el fin de poderla remover y retirar del cargo, y en consecuencia poner fin a la relación de empleo público como es señalado en el acto recurrido…”.

Al respecto, en la oportunidad para dar contestación a la demanda, la Abogada Leyduin Eduardo Morales Castrillo, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, expresó que la ciudadana FRESSIA MAYPET CARTAYA AMAYA, en fecha 01 de mayo de 2008 “…fue aprobado su ingreso a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el cargo de Analista Profesional I, adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático de ese organismo, según oficio de notificación Nº 2018, con fecha de vigencia 01 de mayo de 2008 (folio 51), cargo del cual fue removida y retirada mediante la Resolución Nº 438 de fecha 08 de marzo de 2010, dictada por el Director Ejecutivo de la Magistratura...”. Igualmente sostuvo que “…el ingreso de la querellante fue producto de un nombramiento realizado en ejercicio de la potestad discrecional del Director Ejecutivo de la Magistratura, sin evidenciarse el cumplimiento de la formalidad esencial de la aprobación del concurso público establecido legalmente. De allí, resulta perfectamente aplicable al caso en concreto la interpretación jurisprudencial establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del artículo 146 del texto fundamental, según el cual el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público y dado que no se evidencia del expediente personal de la hoy querellante el cumplimiento de ese requisito esencial, no puede considerarse como funcionaria de carrera en stricto sensu, por tanto podía ser removida y retirada…”.

Ante la situación planteada, es menester para esta Corte señalar, que efectivamente, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ingreso a la Administración Pública se hará mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración. Ello así, el constituyente consagró que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya participado en un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una exigencia o requisito de obligatorio cumplimiento, de aplicación inmediata en el tiempo.
Así, observa esta Corte, que habiendo ingresado el recurrente al Poder Judicial en fecha 1º de mayo de 2008, vale decir, con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de desempeñar el cargo de Analista Profesional I, adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante nombramiento, notificado mediante oficio Nº 2018 de esa misma fecha tal como se desprende del folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, mal podría la misma gozar de estabilidad provisional o transitoria alguna, por cuanto el acto de remoción y retiro por el cual finalizó la relación funcionarial entre el hoy recurrente y el Poder Judicial, tuvo su fundamento en la Resolución Nº 2009-0008 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se acordó y ejecutó la Reestructuración Integral del Poder Judicial con la finalidad de “…tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios para garantizar un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad…”, todo ello en atención a la facultad de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial, otorgada al Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo antes expuesto, verifica esta Corte que la mencionada Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sirvió de fundamento para dar por terminada la relación funcionarial en cuestión, obedeciendo a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución antes comentada, que decretó una reestructuración integral del Poder Judicial.

En vista de lo anterior, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Felipe Andrés Daruiz Ferro, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FRESSIA MAYPET CARTAYA AMAYA contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.

3.- REVOCA la decisión apelada.

4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2011-000400.-
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,