JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000011

Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad por el Abogado Juan Pablo Rivas Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 38.859, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESCAR McCALLUMS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 13.327.921, contra el acto administrativo N° AUD/DRA/PIM-001/2010/DA de fecha 23 de junio de 2010, emanado de la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Sociedad Mercantil CVG ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A. (CVG ALCASA).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de febrero de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto, y ordenó abrir el presente cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de marzo de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 16 de diciembre de 2010, el Abogado Juan Pablo Rivas Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jescar McCallum, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo N° AUD/DRA/PIM-001/2010/DA de fecha 23 de junio de 2010, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Sociedad Mercantil CVG Aluminios del Caroní, S.A. (CVG ALCASA), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que, “Mediante Comunicación AUD-019/2010, de fecha 03 de Febrero de 2010, el titular del Órgano de Control Fiscal de CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A., (…) remitió a la Coordinación General de Determinación de Responsabilidades Administrativas, documentación relacionada con la situación actual de los fondos manejados por CVG ALCASA, correspondientes al Convenio suscrito entre PDVSA y CVG ALCASA para la ejecución del Proyecto de Adecuación Tecnológica de la Planta de Laminación, así como el Proyecto Línea V; a los fines de que se procediera a aplicar el Procedimiento Administrativo Sancionatorio para la determinación de responsabilidades” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Mediante Comunicación interna denominada: ‘NO LO DIGA! ESCRIBALO!’ de fecha 20 de Febrero de 2009, con copia a la División de Tesorería; Auditoría Interna de CVG ALCASA requiere a la Gerencia de Administración y Finanzas la siguiente información: 1. Situación actual del monto disponible del convenio suscrito entre CVG ALCASA y PDVSA, soportada por un estado de cuenta emitido por el Banco donde se encuentra depositado dicho fondo; 2. Situación Actual del monto disponible correspondiente al Proyecto Línea V, y; 3. Listado de Anticipos otorgados a proveedores, tanto nacionales como internacionales, indicando el nombre del proveedor, monto original, movimientos, saldo actual, entre otros” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Mediante Comunicación TES-011/2009 de fecha 25 de Marzo de 2009, la División de Tesorería remite información referente al Convenio suscrito entre CVG ALCASA y PDVSA para la ejecución del Proyecto de Adecuación Tecnológica de la Planta de Laminación; así como de Proyecto Línea V. La información consiste en: 1. Utilización Fondos PDVSA; 2. Situación Fondos Línea V; 3. Anticipos otorgados a proveedores y contratistas nacionales, y; 4. Anticipos otorgados a proveedores internacionales”.

Que, “Mediante Comunicación AUD-082/2009, de fecha 27 de Marzo de 2009, la titular del órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, Econ. MARIA BLANCO, se dirige a la División de Tesorería, en los siguientes términos: “(...) Es oportuno destacar que en fecha 25-03-09 se recibió en esta Unidad de Auditoría Interna información sobre estos proyectos; sin embargo no fueron suministrados los estados de cuenta, los cuales son necesarios para la ejecución de las auditorias (Sic) que actualmente se encuentran en proceso; en consecuencia no disponer de los mismos originan una limitación importante para la culminación y posterior emisión del informe de auditoría respectivo. …”(Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Que, “Mediante Comunicación de fecha 15 de Mayo de 2009, la Auditor II, ciudadana NORKA PEREZ, ficha N° 21186, adscrita al Órgano de Control Fiscal de CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A., antes identificada, informó a la prenombrada Auditor Interno de dicha Empresa del Estado que en fecha 20 de Febrero de 2009, se había enviado una comunicación interna denominada ‘No lo Diga Escríbalo’ a las Gerencias de Comercialización y Administración y Finanzas, con copia a la División de Tesorería, solicitando información para el desarrollo de la Auditoría relacionada con la situación actual de los fondos manejados por CVG ALCASA, correspondientes al Convenio suscrito entre PDVSA y CVG ALCASA para la ejecución del Proyecto de Adecuación Tecnológica de la Planta de laminación así como el Proyecto Línea V; requerimiento que fue ratificado en fecha 03 de Marzo de 2009, mediante Comunicación AUD-060/2009, así, como en fecha 17 de Marzo de 2009, a través de Comunicación AUD-071/2009. Así mismo, informó la prenombrada Auditor II que en fecha 25 de Marzo de 2009, se recibió de la División de Tesorería, la Comunicación N° TES- 011/2008, con sus respectivos soportes” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Señala igualmente la prenombrada Auditor II, que no se ha recibido respuesta por parte de la División de Tesorería en relación a los requerimientos solicitados, información que fue indispensable para el desarrollo de la Auditoría; por lo tanto, se notificó al titular del Órgano de Control Fiscal, la imposibilidad de realizar la citada Auditoría debido a que no se dispone de toda la información requerida”.

Que, “Mediante Comunicación AUD-002/2010 de fecha 06 de Enero de 2010, la prenombrada Auditor Interno de CVG ALCASA, informó a mi representado en su condición de Gerente de Administración y Finanzas de CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A., antes identificada, que a partir de la fecha ut supra la Auditor SELENE SILVA, Ficha N° 20946, estaría realizando auditoría a la ejecución financiera del Proyecto de ampliación de la Planta de Laminación, con recursos procedentes del Convenio con PDVSA” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Mediante Comunicación interna denominada: ‘NO LO DIGA! ESCRIBALO! De fecha 12 de Enero de 2010, Auditoría Interna de CVG ALCASA requiere a la Gerencia de Administración y Finanzas la siguiente información: 1. Status de los Fondos de Ampliación de la Planta de Laminación, con recursos provenientes del Convenio con PDVSA; 2. Estados de Cuenta Bancarios donde se encuentren depositados dichos fondos, y; 3. Ejecución Financiera de dicho proyecto a Diciembre de 2009, con sus respectivos soportes”.

Que, “Mediante Comunicación AUD- /2010, de fecha 10 de febrero de 2010, la Auditor, ciudadana SELENE SILVA, ficha N° 220946, adscrita al Órgano de Control Fiscal de CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A., antes identificada, informó a la prenombrada Auditor Interno de dicha Empresa del Estado, que se recibió de la Gerencia de Administración y Finanzas; cuadro resumen mediante el cual se muestra la Consolidación de la Capacidad de Producción en la Planta de Laminación (Utilización Préstamo USD 20.000 (PDVSA)) y que a la fecha ut supra no se ha recibido respuesta por parte de la Gerencia de Administración y Finanzas, con relación a los requerimientos realizados; que la información requerida es indispensable para el desarrollo de la auditoría encomendada y. por, tanto cumple con notificarle la imposibilidad de realizar la citada auditoría” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Mediante Comunicación AUD-030/2010, de fecha 17 de Febrero de 2010, la titular del órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, Econ. MARIA BLANCO, se dirige a la Gerencia de Administración y Finanzas, en los siguientes términos: ‘(...) Según lo descrito anteriormente la información solicitada y no consignada es indispensable para el desarrollo de la auditoría, en consecuencia hubo limitaciones para realizar la misma, debido a que no se dispone de toda la información.(...)’…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Como consecuencia de la presunta comisión de la falta tipificada en el Numeral 1 del Artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, procedió a la tramitación y sustanciación del respectivo Procedimiento Administrativo Sancionatorio”.

Que, “…el referido tramite de inicia (sic) mediante Auto de Apertura de fecha 20 de Abril 2010, emitido y firmado por la prenombrada Auditor Interno de CVG ALCASA. A pesar de ello, del referido Auto de Apertura se infiere que la Coordinación General de Determinación de Responsabilidades Administrativas de CVG ALCASA, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los Artículos 93 numeral 2, 95, 96 y 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, previa revisión y análisis de los documentos revisados, ordena el inicio del Procedimiento de Imposición de Multa por estar mi representado presuntamente incurso en los supuestos de hecho establecido (sic) en el numeral 1 del Artículo 94 de la citada Ley” (Negrillas del original).

Que, “Manifiesta la Auditor Interno de CVG ALCASA, en el referido Ato (sic) de apertura, que entre los hechos que fundamentan el Auto de Apertura y que encuadran en el numeral preseñalado, figuran que el ciudadano investigado entrabó las funciones de control ejercidas por la Unidad de Auditoría Interna de CVG ALCASA toda vez que los documentos requeridos eran de carácter fundamental para el normal desarrollo de la Auditoría Especial ordenada. Así mismo señala, entre las razones por las cuales se ordena la apertura del Procedimiento Administrativo, cabe mencionar que el investigado al haber desatendido las solicitudes hechas en diversas ocasiones, de remitir información a la Unidad de Auditoría Interna de CVG ALCASA, imposibilitó la realización de las auditorías ordenadas por el Órgano de Control Fiscal. Señalándose como pruebas de la falta cometida, todas las comunicaciones contentivas de los requerimientos de información, así como el informe de la Auditor II, ciudadana: NORKA PEREZ, mediante el cual declara la imposibilidad de desarrollar la auditoría que se le encomendó, así como el informe de la Auditor SELENE SILVA” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Que, “En fecha 05 de Mayo de 2010, se notificó a mi representado de la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, mediante Comunicación N° AUD/DRA/PIM-001/2010/BN01 de fecha 20 de Abril de 2010. Al igual que el Auto de Apertura, la Notificación que antecede fue emitida y firmada por la Auditor interno de CVG ALCASA, ciudadana: MARIA BLANCO” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “En la respectiva oportunidad procesal, mi representado procediendo conforme a lo previsto en el Artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, promovió las pruebas que consideró pertinentes para demostrar los argumentos de hecho y de derecho que en un futuro inmediato, alegaría en la respectiva Audiencia Oral y Pública prevista en el Artículo 101 eiusdem”.

Que, “…mediante auto AUD/DRA/PIM-001/2010/EP02 de fecha 31 de Mayo de 2010, emitido por la prenombrada Auditor Interno, Econ. MARIA BLANCO, el cual riela a los Folios 222 al 237 del Expediente Administrativo; las pruebas indicadas o promovidas por mi representado fueron declaradas inadmisibles en su totalidad por adolecer, en criterio del órgano de Control Fiscal, de insuficiencia, inutilidad, falta de veracidad, inconducencia e impertinencia a los fines, de demostrar la liberación de responsabilidad del investigado por la comisión de la falta contemplada en el numeral 1 del artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, consistente en el entrabamiento del ejercicio de las funciones de control desarrolladas por el órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA; al omitir la remisión de información fundamental para el desarrollo de una Auditoría Especial” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas en defensa de mi representado, se hizo con total inobservancia del Procedimiento Administrativo Sancionatorio previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que de dicho procedimiento se observa que conforme al Artículo 99 eiusdem, primero se promueven las pruebas y posteriormente en la Audiencia Oral y Pública se argumentan las razones de hechos y de derecho que se evidencian con las prueba promovidas y en las que se fundamenta la defensa del investigado”.

Que, “A pesar de ello, la totalidad de las pruebas promovidas y no admitidas por el Órgano de Control Fiscal, fueron ratificadas oportunamente (…) Ratificación que se hizo con la finalidad de proteger el derecho que tiene mi representado a promover pruebas para demostrar la veracidad de sus alegaciones, derecho que constituye una vertiente del derecho constitucional a la defensa de conformidad con lo previsto en el Ordinal 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, el Órgano Control Fiscal consideró en su Decisión Administrativa impugnada mediante la presente demanda de nulidad, que tal ratificación de las pruebas promovidas era considerado como un exceso de diligencia, tratando de desvirtuar con este argumento del Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, el vicio del Silencio de Prueba”.

Que, “Con la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas por mi representado, en los términos que anteceden, el Órgano de Control Fiscal ha causado indefensión a mi representado en virtud de que por la particularidad del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en los Artículos 95 al 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el investigado tiene la facultad de indicar las pruebas que, según su estimación desvirtúen los elementos probatorios o convicción del órgano de Control Fiscal, se producirán en el Acto Público y Oral previsto en el Artículo 101 eiusem. De manera que, al declararse la inadmisibilidad de las pruebas Promovidas, se le cercenó a mi representado, el derecho de probar los argumentos de hecho y de derecho en los que se sustentaría la defensa a esgrimirse en la Audiencia oral y pública a que se refiere el precitado artículo 101 eiusdem, produciéndose anticipadamente un resultado inexorable sobre el cual se centraría la decisión administrativa impugnada…”.

Que, “…resulta imperativo señalar que teniendo el Órgano de Fiscal, la carga de la prueba para demostrar, no solo los hechos sino, la ocurrencia de los supuestos de hecho que configuran la tipicidad para aplicar la respectiva consecuencia jurídica o sanción; durante la tramitación y sustanciación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio no probó la ocurrencia de los hechos en los que pretendió fundamentar su Decisión Administrativa ya que ni durante la fase probatoria ni en ninguna otra fase del procedimiento promovió prueba alguna de sus imputaciones ni ratificó las producidas para sustentar la apertura del procedimiento. Por lo que tal conducta induce a sostener que la decisión Administrativa que se impugna con esta demanda, se encuentra viciada por la ocurrencia del Falso Supuesto de Hecho…” (Negrillas del original).

Que, “Acto seguido a la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas, mediante auto AVD/DRA/PIM-001/2010/AFP de fecha 01 de Junio de 2010, la prenombrada Auditor Interno de CVG ALCASA, fijó la Audiencia Pública o Acto Oral y Público a que se contrae el precitado artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para el día 22 de junio de 2010” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Llegada la oportunidad para la Audiencia Pública, con la limitación de no poder probar por las razones que se señalaron anteriormente, se alegaron en defensa de mi representado los argumentos de hechos y de derecho, así como se denunciaron vicios ocurridos durante la tramitación y sustanciación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, los cuales en todo caso trasgredieron el debido proceso y el derecho a la defensa de mi representado”.

Que, “…en el acto administrativo notificado la Auditor Interno de CVG ALCASA., sin verificar en modo alguno la existencia de conducta o hecho alguno por parte de mi representado, contrario a las faltas imputadas y sin esperar la Audiencia Oral y Pública, ni haber desplegado actividad probatoria alguna, prejuzgó y precalificó en un acto de mero trámite como es la notificación y el acto de Auto de Apertura, sobre la culpabilidad o responsabilidad de mi representado de haber incurrido en la infracción prevista en el Articulo 94 numeral 10 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, relativa a: Entrabar o impedir el ejercicio de las funciones de los órganos de control fiscal, vulnerando indiscutiblemente mi derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas del original).

Que, “En el Procedimiento Administrativo Sancionatorio de Imposición de Multa, aperturado en contra de mi representado, tramitar y sustanciar el procedimiento representado, la dependencia o unidad encargada de tramitar y sustanciar el procedimiento debió cumplir los extremos y formalidades reconocidos expresamente por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, los actos de forma y de fondo que -eventualmente o hipotéticamente- pudieron conllevar a la decisión de la imposición de multa a mi poderdante por ese Órgano de Control Fiscal no fueron efectuados en los extremos exigidos por la Ley especial en la Materia, por lo que se invirtieron los fundamentos constitucionales y de orden legal que le son ejecutorios, de lo que se desprende la violación de los derechos y garantías constitucionales”.

Que, “Arguye la Auditor Interno de CVG ALCASA, Econ. MARIA BLANCO, que aperturada (sic) contra mi representado el Procedimiento Administrativo sancionatorio conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con fundamento en los elementos fácticos que le fueran imputados a mi representado, suficientemente señalados en el escrito contentivo de la presente Demanda de Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares, en el desarrollo del procedimiento sancionatorio, en opinión de la Auditor Interno de CVG ALCASA se demostró que mi poderdante se encontró incurso en la causal de imposición de multa prevista en el Numeral 1° del Artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (Mayúsculas del original).

Que, “En razón de los argumentos anteriormente expuestos, Ciudadanos Magistrados, la Decisión Administrativa AUD/DRA/PIM-001/2010/DA de fecha 23 de Junio de 2010, mediante la cual le fue impuesta Multa a mi mandante, se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud que al dictar la misma, el Órgano de Control Fiscal CVG ALCASA, violó flagrantemente los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia de mi representado, contenidos en la garantía del debido procedimiento que debe ser garantizado tanto en vía judicial como en vía administrativa, conforme a las previsiones del artículo 49 de nuestra Carta Fundamental…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el acto administrativo impugnado en la presente Demanda de Nulidad está viciado de nulidad en la causa o motivos, esto es, se encuentra viciado de Falso Supuesto de Hecho” (Negrillas del original).

Que, “En el caso bajo examen, la causal de imposición de multa invocada por el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, contenida en Numeral 1° del Artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal , norma que señala: ‘Serán sancionados, de acuerdo con la gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, con multa de cien (100) a un mil (1.000) unidades tributarias, que impondrán los órganos de control previstos en la Ley, de conformidad con su competencia: 1. Quienes enraben (sic) o impidan el ejercicio de las funciones de los órganos de control fiscal .... Omisis ...; no fue demostrada en forma alguna, por lo cual, las circunstancias fácticas o de hecho en que se basó la Auditor Interno de CVG ALCASA, para dictar la Decisión Administrativa que concluyó con la imposición de multa a mi representado; son falsas, por estar cimentadas sobre el vicio de falso supuesto de hecho que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Aunado a lo anterior Ciudadanos Magistrados, como quiera que el Procedimiento Administrativo, regulado en el artículo 95 y siguientes de de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, tiene naturaleza sancionatoria, resulta necesario acotar, que la carga de la prueba corresponde íntegramente al Órgano de Control Fiscal, con independencia de si el mismo se inicia de oficio o por denuncia de terceros, quedando obligado a probar plenamente tanto los hechos como la culpabilidad del funcionario, para consecuencialmente, dictar la sanción de imposición de multa que se pretenda imponer, sin que pueda considerarse en modo alguno -como se anotó precedentemente- que el investigado tenga la obligación, ni la carga de probar su inocencia, como tampoco la obligación de desvirtuar los cargos que sean formulados por la Administración”.

Que, “…el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA al dictar la Decisión Administrativa mediante la cual se le impuso la multa a mi representado, debió tomar en cuenta las circunstancias de hecho que se corresponden con la base o fundamentación legal que autoriza su actuación, es decir, el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, debió interpretar la norma en virtud de su sumisión a la Ley conforme lo prevé el artículo 141 de nuestra Carta Magna, debió constatar o comprobar adecuadamente la existencia de los hechos invocados en el caso concreto, calificarlos adecuadamente a los fines de subsumirlos en la norma jurídica que autoriza la actuación, y finalmente, -en caso de quedar probados- aplicar la consecuencia jurídica establecida por la ley” (Mayúsculas del original).

Que, “…el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, no cumplió con ninguna de las obligaciones que le impone la Ley, pues no sólo no interpretó la Ley, sino que tampoco llegó a establecer o constatar los hechos invocados, para luego valorarlos y subsumirlos en la norma, sin justificar el porqué -supuestamente- incurrió mi representado en la conducta descritas en el numeral 1° del artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal...” (Mayúsculas del original).

Que, “Extrapolando los argumentos anteriores en el presente caso, es menester afirmar, que una vez dictado el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio contra mi representado con fundamento en la falta allí establecida y sobre la base de los hechos mencionados, el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, jamás promovió, ni evacuó medio probatorio alguno dentro del curso del procedimiento, orientado a demostrar tanto la comisión de los hechos imputados como la culpabilidad de mi representado en los mismos; sino que por el contrario el Auditor Interno de CVG ALCASA, en la Decisión Administrativa AUD/DRA/PIM-001/2010/DA, de fecha 23 de junio de 2010, concluyó con la imposición de multa a mi representado, considerando probada la falta imputada, prevista en el artículo 94, numeral 1° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al otorgar pleno valor probatorio a unas pruebas documentales producidas a espaldas de mi representado y sin control alguno” (Mayúsculas del original).

Que, “…se observa que la Auditor Interno de CVG ALCASA, Econ. MARIA BLANCO, procedió a imponer la multa a mi mandante sin prueba alguna evacuada dentro del Procedimiento Administrativo sancionatorio aperturado, sino que fundamentó su Decisión Administrativa, en una serie de documentos que ni siquiera fueron promovidos ni mucho menos ratificados en el procedimiento, así como también fundamentó tal decisión en dichos documentos carente de valor probatorio en virtud de que fueron confeccionadas a espaldas de mi representado y sin control alguno, en forma anticipada, pues el procedimiento administrativo fue aperturado en fecha 20 de Abril de 2010, aproximadamente quince (15) días antes de la notificación de dicha apertura a mi representado en fecha 05 de Mayo de 2010, por lo cual, todos esos supuestos medios probatorios debieron ser ratificados, por la evacuación de los medios probatorios pertinentes informe a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo por virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, nada regula en relación a los requisitos de existencia, validez y eficacia de los medios probatorios…” (Mayúsculas del original).

Que, “…conforme a la norma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [artículo 58] (…), los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal (hoy Código Orgánico Procesal Penal) o en otras leyes…”.

Que, “…conforme a [la jurisprudencia], sólo serán consideradas como pruebas y valoradas como tales para demostrar la comisión de la infracción y la culpabilidad o responsabilidad del investigado, aquellas promovidas y evacuadas en el curso de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio iniciado formalmente…”.

Que, “…en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio de Imposición de Multa aperturado contra mi representado, en fecha 20 de Abril de 2010, el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, incurrió en una absoluta falta de promoción y evacuación de pruebas orientadas a destruir la presunción de inocencia que ampara a mi poderdante en todas las etapas del mismo, debiendo en la Decisión Administrativa del procedimiento declarar que no quedaron demostrados los hechos imputados, y consecuencialmente, absolver a mi mandante de dichos cargos. Sin embargo, al dictarse la Decisión Administrativa en los términos anteriormente señalados, imponiendo a mi representado una multa con fundamento en hechos inexistentes, pues no fueron comprobados o constatados durante dentro (sic) del curso del procedimiento, se incurrió en falso supuesto de hecho, pues el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA dictó el acto administrativo sin prueba alguna que demuestre ni los hechos invocados en contra de mi mandante, ni menos aún su responsabilidad” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…se evidencia que la el (sic) Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, al dictar el acto administrativo contenido en la Decisión Administrativa AUD/DRA/PIM-001/2010/DA de fecha 23 de junio de 2010, imponiendo multa a mi representado, sobre la base de hechos inexistentes, por no haber sido demostrados durante el curso del procedimiento administrativo aperturado en contra de mi mandante, incurrió en el vicio en la causa denominado falso supuesto de hecho, por ausencia de pruebas que demostraran o constataran los hechos constitutivos de la falta prevista en el artículo 94 numeral 1° de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, imputados a mi mandante, comportando tal circunstancia un vicio de nulidad absoluta que afecta el acto administrativo tantas veces mencionado…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…el acto administrativo impugnado incurre en violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso”.

Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, señalando que “La medida cautelar solicitada encuentra su fundamento en el hecho cierto de que la interposición de la presente demanda de nulidad no suspende la ejecución de la referida Decisión Administrativa impugnada de imposición de multa a mi representado de conformidad con lo establecido en los Artículos 108 y 110 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De manera que en principio, transcurrido los seis (06) meses previstos en la Ley para que la Decisión Administrativa en comento, quede firme en sede administrativa, independientemente de que haya sido impugnada o no, se iniciarán los trámites administrativos para la expedición de la correspondiente Planilla de Liquidación de Multa y las gestiones de cobro subsiguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
Que, “…ante la vulneración de los derechos y garantías legales y constitucionales cometida por el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA, en detrimento de los derechos e intereses personales y directos de mi representado, éste vería mermado tales derechos y garantías si procede a la liquidación de una multa impuesta de manera ilegal e inconstitucional para no incurrir en un ilícito que le genere otras consecuencias jurídicas, mientras espera una Sentencia Definitiva que declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo impugnado por argumentos de hecho y de derecho que anteceden” (Mayúsculas del original).

Que, “…el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se encuentra configurado en la condición efectivamente ejecutiva de acto administrativo impugnado de conformidad con los precitados artículos 108 y 110 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 110 del Reglamento de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional Control Fiscal. El buen derecho de mi representado deviene de la titularidad de derechos y garantía legales y constitucionales que le han sido trasgredidos por el Órgano de Control Fiscal de CVG ALCASA con la Decisión Administrativa que se impugna con esta demanda, de acuerdo con los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos. A su vez, el perículum in damni se encuentra representado en el daño material ocasionado a mi representado, por el pago de la multa que se le ha impuesto de forma ilegal e inconstitucional” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado Con Lugar en la sentencia definitiva.
II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Jescar McCallums, contra el acto administrativo emanado de la Unidad de Auditoria Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Sociedad Mercantil CVG Aluminios del Caroní, S.A. (CVG ALCASA), por lo que es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que establece:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, establece el artículo 26 ejusdem:

“Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1. La Contraloría General de la República.
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley…”. (Resaltado de esta Corte).

Conforme a la norma ut supra, establece el señalado artículo 9, numeral 10 ejusdem:

Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contralor la General de la República:
1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.
2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal.
3. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Distritos y Distritos Metropolitanos.
4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
5. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Territorios Federales y Dependencias Federales.
6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales.
7. El Banco Central de Venezuela.
8. Las universidades públicas.
9. Las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales.
10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas” (Destacado de esta Corte).


Ello así, esta Corte observa que la Sociedad Mercantil CVG Aluminios del Caroní, S.A. (CVG ALCASA), es una empresa tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana la cual está adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria séptima, del Decreto Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.202 de fecha 17 de junio de 2009, por lo que se evidencia que la República ejerce en ella un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración.

En virtud de lo anterior, señala esta Corte que dado que el acto administrativo impugnado fue dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Sociedad Mercantil CVG Aluminios del Caroní, S.A. (CVG ALCASA), que conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pertenece a los llamados órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde por tanto a este Órgano Jurisdiccional la competencia para conocer de la presente controversia.

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 00270 dictada por la Sala Político Administrativa, publicada en fecha 26 de febrero de 2009, (caso: Maritza Ascención Alayón Alvarado Vs. Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico), que estableció lo siguiente:

“De la revisión hecha a las actas procesales se observa que el presente recurso de nulidad se ha interpuesto contra la Decisión s/n de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la Dirección de Servicios Jurídicos y Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico, a través de la cual declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente, en su condición de Tesorera General del mencionado Estado y le impuso multa por la cantidad veinticinco mil quinientos bolívares (Bs. 25.500,00). Se evidencia entonces que el acto impugnado no emana del Contralor General de la República ni por órgano o persona alguna actuando por delegación, sino de un órgano de control fiscal distinto, como lo es la Contraloría General del Estado Guárico.
Al respecto, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé lo siguiente:
(…)
Establecido lo anterior, resulta necesario destacar que a tenor de lo dispuesto en la referida ley, las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por las siguientes vías: 1) recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado habida cuenta que tales actos agotan la vía administrativa); 2) recurso contencioso administrativo de nulidad ante este Tribunal Supremo de Justicia, si la decisión proviene del Contralor General de la República o sus delegatarios; 3) recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo si ha sido dictada por los demás órganos de control fiscal.
En el presente caso el acto recurrido fue dictado por una autoridad distinta al Contralor General de la República, por lo que su conocimiento corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…”.

De conformidad con las normas y el criterio jurisprudencial supra transcritos, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen atribuido el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad que se intenten contra un órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República, o sus delegatarios.

De allí que, en el presente caso, al impugnarse el acto administrativo dictado en fecha 23 de junio de 2010, por la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Sociedad Mercantil CVG Aluminios del Caroní, S.A. (CVG ALCASA), resulta esta Corte COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.


III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo N° AUD/DRA/PIM-001/2010/ND de fecha 23 de junio 2010, mediante la cual se determinó la imposición de multa al recurrente.

En relación con el derecho a la defensa y al debido proceso es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”.

Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.

De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

De esta manera, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el denominado principio audi alteram partem o principio del contradictorio administrativo, así como el derecho a la participación durante el procedimiento, garantías éstas de rango constitucional que permiten a los administrados titulares de derechos e intereses, la posibilidad de ejercer su defensa participando activamente en el procedimiento frente a la Administración, en los términos y condiciones establecidos por la ley.

Así mismo, se advierte que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido proceso se obtienen mediante la sustanciación de un procedimiento en el cual se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo tal que el administrado se vería afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en aquellos casos en los cuales se obvie alguna de las fases esenciales del procedimiento, y como consecuencia de ello, se genere en contra del administrado una situación de indefensión.

Con relación al principio de la presunción de inocencia es importante para esta Corte observar lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 00336 de fecha 28 de abril de 2010 (caso: Jairo Enrique González vs Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), lo cual es del tenor siguiente:

“Respecto a la presunción de inocencia, este Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en forma reiterada ha señalado lo siguiente:
(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (…) (Vid. Sentencia N° 1.052 del 15 de julio de 2009).”. (Resaltado de la cita).

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a analizar la denuncia realizada por la parte recurrente relativa a que la Administración prejuzgó en el auto de inicio del procedimiento de responsabilidad del recurrente en los hechos que originaron la investigación administrativa, menoscabando el derecho a la presunción de inocencia, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:

Riela a los folios ciento veintidós (122) al ciento veintitrés (123) del cuaderno separado, “NOTIFICACIÓN” de fecha 20 de abril de 2010, recibida el 5 de mayo de 2010, emanada de la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Sociedad Mercantil CVG Aluminios del Caroní, S.A. (CVG ALCASA), suscrita por la Economista María Blanco y dirigida al ciudadano Jescar McCallum, en la cual se le indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

“Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle, que esta Unidad de Auditoría Interna de CVG ALCASA, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 (numeral 2) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 95 ejusdem, ordenó la apertura de un Procedimiento de Imposición de Multa en su contra, mediante Auto de Apertura N° AUD/DRA/PIM-001-2010/AA de fecha 20 de abril de 2010; por hallarse Usted presuntamente incurso en hechos irregulares que encuadran en los supuestos legales contenidos en el numeral 1 del artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…” (Resaltado de esta Corte).

De lo arriba transcrito, se observa que la Administración en la notificación de la apertura del procedimiento administrativo de imposición de multa, se limitó informar al ciudadano Jescar McCallum, que sus actuaciones podrían ser susceptibles de ser subsumidas dentro del supuesto legal contenido en el numeral 1 del artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Aunado a lo anterior, esta Corte evidencia que contrario a lo señalado por la representación judicial de la parte recurrente, la Administración al iniciar el procedimiento de imposición de multa le dio trato de inocente al recurrente, y del análisis de la actuación de la Administración, no se desprende que se haya declarado responsable sino hasta la culminación del proceso sancionatorio, motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia en el presente caso, por resultar la misma infundada. Así se decide.

De otra parte, la representación judicial del recurrente también denunció que constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso el que la Administración haya dado por demostrada la culpabilidad de su representado sin promover prueba alguna de sus imputaciones ni ratificar las producidas en la apertura del procedimiento.

Ahora bien, es conveniente precisar que conforme al principio de control de la prueba la parte contra quien se opone el medio probatorio, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y contradecirla en aras de poder desvirtuar su contenido y efectos.

Sobre el particular, riela a los folios ciento diez (110) al ciento quince (115) de la primera pieza del expediente, auto de apertura suscrito por la Economista María Blanco, actuando con el carácter de Auditor Interno de CVG Aluminios del Caroní, S.A., mediante el cual se ordena el inicio del procedimiento de imposición de multa contra el recurrente, resaltándose del mismo los siguientes elementos de prueba: Comunicación AUD-019/2010 de fecha 03 de marzo de 2010, Credencial N° AUD/047/2009 de fecha 19 de febrero de 2009, Comunicación de tipo ‘NO LO DIGA! ESCRIBALO!’ de fecha 20 de febrero de 2009, Comunicación N° AUD-060/2009 de fecha 3 de marzo de 2009, Comunicación N° AUD-071/2009 de fecha 17 de marzo de 2009, Comunicación TES-011/2009 de fecha 25 de marzo de 2009, Comunicación N° AUD-082/2009 de fecha 27 de marzo de 2009, Comunicación de fecha 15 de mayo de 2009, Comunicación N° CPI-001/2010 de fecha 19 de febrero de 2010, Credencial N° AUD-002/2010 DE FECHA 6 de enero de 2010, Comunicación de tipo ‘NO LO DIGA! ESCRIBALO!’ de fecha 12 de enero de 2010, Comunicación N° AUD-/2010 de fecha 10 de febrero de 2010 y Comunicación N° AUD-030/2010 de fecha 17 de febrero de 2010.

En este mismo orden de ideas, es oportuno destacar que la Administración incorporó al expediente los documentos antes señalados, los cuales constituían serios indicios o elementos de convicción acerca de la presunta comisión de los hechos imputados al recurrente para la correspondiente determinación de multa, siendo que en el curso del procedimiento, los referidos documentos podían ser valorados conforme al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (CABRERA ROMERO, Eduardo Jesús. Tendencias Actuales del Derecho Constitucional, Tomo II, pp. 321-329).

Ello así a juicio de esta Corte, dichos documentos constituyen medios probatorios útiles, legales, pertinentes y necesarios en virtud de que los mismos resultaron determinantes para la comprobación de los hechos objeto de la investigación que configuraron finalmente, por voluntad de la Administración, la falta del recurrente.

Visto lo anterior, no puede considerarse que la Administración incurrió en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por no ratificar las pruebas presentadas en la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, dado que el recurrente durante el transcurso del mismo gozó de la oportunidad procesal para conocer y contradecir dichos documentos aportados por la Administración. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia realizada de que la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas por el recurrente le causó indefensión, esta Corte observa que riela a los folios ciento cincuenta y ocho (158) al ciento sesenta y cuatro (164) del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado por el Apoderado Judicial del recurrente, mediante el cual promovió los siguientes documentos: Comunicación de fecha 20 de febrero de 2009, emitida por la auditora Norka Perez; Comunicación AUD-060/2009 de fecha 3 de marzo de 2009; Comunicación AUD-071/2009 de fecha 17 de marzo de 2009; Comunicación TES-011/2009 de fecha 25 de marzo de 2009; Comunicación AUD-082/2009 de fecha 27 de marzo de 2009, Comunicación de fecha 12 de enero de 2010, emitida por Auditoría Interna y; Comunicación AUD-/2010 de fecha 10 de febrero de 2010.

En ese sentido, riela a los folios doscientos treinta y ocho (238) al doscientos cincuenta y cinco (255) el acto administrativo N°AUD/DRA/PIM-001/2010/DA, suscrito por la Economista María Blanco, actuando con el carácter de Auditora Interna de CVG Aluminios del Caroní, S.A., mediante el cual se le impuso al recurrente sanción de multa, del mismo se observa que en su sección tercera “De los elementos probatorios disponibles en autos y que hacen mérito contra los imputados” se destacan los siguientes documentos: Credencial N° AUD-047/2009 de fecha 19 de febrero de 2009, Comunicación de tipo “NO LO DIGA! ESCRIBALO!” de fecha 20 de febrero de 2009; Comunicación N° AUD-060/2009 de fecha 3 de marzo de 2009; Comunicación N° AUD-071/2009 de fecha 17 de marzo de 2009; Comunicación N° TES-011/2009 de fecha 25 de marzo de 2009; Comunicación N° AUD-082/2009 de fecha 27 de marzo de 2009; Comunicación de fecha 15 de mayo de 2009, emitida por la trabajadora Norka Pérez, Comunicación N° AUD-002/2010 de fecha 10 de febrero de 2010; Comunicación de tipo “NO LO DIGA! ESCRIBALO!” de fecha 12 de enero de 2010 y; Comunicación N° AUD-030/2010 de fecha 17 de febrero de 2010.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa que la Administración valoró como elementos de prueba cada uno de los documentos por él promovidos, siendo de destacar que dichos documentos también fueron valorados por la Administración como elementos de prueba para la apertura del procedimiento administrativo. Ello así, esta Corte no aprecia prima facie, que se le haya causado indefensión al recurrente durante la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio. Así se decide.

Finalmente, la parte recurrente indicó en su escrito recursivo que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto hecho ya que a su entender la misma dictó el acto administrativo sin promover prueba alguna que demostrara su responsabilidad.

Al respecto, esta Corte debe reiterar que los documentos señalados por la Administración en el auto de apertura del procedimiento administrativo como elementos de prueba de los cuales derivaban serios indicios o elementos de convicción acerca de la comisión de los hechos imputados al recurrente, constituyen medios probatorios útiles, legales, pertinentes y necesarios, por lo cual mal se puede alegar que la Administración no promovió prueba alguna que demostrara la responsabilidad del recurrente.

Asimismo, se advierte que en el caso de autos el acto administrativo que se recurre basa el fundamento legal de la sanción impuesta en el ilícito administrativo tipificado en el artículo 94, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 94. Serán sancionados, de acuerdo con la gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, con multa de cien (100) a un mil (1.000) unidades tributarias, que impondrán los órganos de control previstos en esta Ley, de conformidad con su competencia:
1. Quienes entraben o impidan el ejercicio de las funciones de los órganos de control fiscal”.

Así, del análisis del acto administrativo impugnado, aprecia esta Corte prima facie, que la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de CVG Aluminios del Caroní, S.A., al momento de decidir el procedimiento administrativo, determinó que “Del análisis concatenado y sistemático de todos los recaudos, documentos y demás pruebas que conforman el presente expediente N° PIM.001/2010, hecho a la luz de las normas jurídicas aplicables al caso que nos ocupa, se deprende que los ciudadanos JESCAR ONAN MCCALLUM NOGUERA y JOEL JOSÉ RONDÓN ACOSTA (…), incumplieron injustificadamente su deber de remitir los documentos solicitados por esta Unidad de Auditoría Interna (estados de cuenta emitidos por la entidad bancaria donde están depositados los fondos referido), lo que acarreó la imposibilidad de culminar las auditorías planificadas por este Órgano de Control Fiscal; materializándose el entrabamiento del Ejercicio de la Función de Control…”.

En ese sentido, observa esta Corte de forma preliminar que la Administración a los fines de imponer la multa contenida en el acto administrativo impugnado sustanció un procedimiento sancionatorio y habiéndose verificado que los supuestos generadores de responsabilidad administrativa fueron debidamente considerados por la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de CVG Aluminios del Caroní, S.A., asimismo, se observa que la responsabilidad administrativa declarada contra el recurrente aparentemente estuvo fundada en hechos existentes, que guardan vinculación con el asunto objeto de la decisión, no configurándose en esta etapa del procedimiento y sin que esto implique pronunciamiento de fondo, que la Administración se haya basado en hechos inexistentes o falsos, sin perjuicio de que en el curso del proceso la parte recurrente pueda consignar elementos probatorios que demuestren lo contrario. Así se decide.

En suma, considera esta Corte que no existen elementos en esta fase del juicio que permitan presumir que el acto administrativo impugnado, resulte manifiestamente ilegal, o haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del órgano en cuestión, por lo que no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientes de los cuales emerja una presunción grave de buen derecho favorable al recurrente. Así se decide.

Con relación a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, y la ponderación del interés general o colectivo involucrado, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del resto de las requisitos de procedencia resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesario el análisis concurrente de dichos requisitos, por lo cual resulta necesario declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el Abogado Juan Pablo Rivas Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESCAR McCALLUM, contra el acto administrativo N° AUD/DRA/PIM-001/2010/DA de fecha 23 de junio de 2010, emanado de la Unidad de Auditoría Interna de la Coordinación General de Determinación de Responsabilidad Administrativa de CVG ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A. (CVG ALCASA).

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada

3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2011-000082.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente


La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AW41-X-2011-000011
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,