PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000687
En fecha 27 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0.690-2009 de fecha 22 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANKLIN GERARDO TÚA SULBARÁN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 13.254.128, asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.642, contra la FUNDACIÓN DEL NIÑO SECCIONAL APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 13 de octubre de 2008, por el Apoderado Judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 6 de octubre de 2008, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación a la apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
Por auto de fecha 13 de julio de 2009, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esta misma fecha, la Secretaría de la Corte dejó constancia que “…desde el día tres (3) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en que se dió (sic) inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de dos mil nueve (2009), así como el 1º, 2, 6, 7, 8 y 9 de julio de dos mil nueve (2009). Asimismo transcurrieron cinco (5) días del término de la distancia correspondiente a los días 4, 5, 6, 7 y 8 de junio de dos mil nueve (2009)...”.
En fecha 14 de julio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRÍQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Por auto de fecha 8 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 28 de abril de 2010, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto de fecha 3 de junio de 2009 y ordenó la reposición de la causa al estado de que se dé nuevamente inicio a la relación de la causa, una vez que conste en autos la última notificación de las partes.
En fecha 27 de mayo de 2010, esta Corte ordenó notificar al ciudadano Franklin Gerardo Túa Sulbarán, al ciudadano Presidente de la Fundación del Niño Seccional Apure y al ciudadano Procurador General del estado Apure, para lo cual se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio San Fernando de Apure de la Circunscripción Judicial del estado Apure. En esa misma se libró la comisión.
En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 10-953, de fecha 22 de octubre de 2010, anexo al cual remitieron a esta Corte las resultas de la Comisión librada en fecha 27 de mayo de 2010. Las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 22 de marzo de 2011.
En fecha 25 de abril de 2011, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en lo artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), fecha en la que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16 y 17 de mayo de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de dos mil once (2011)…”, y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 29 de enero de 2008, el ciudadano Franklin Gerardo Túa Sulbarán, asistido del Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Que, “…En fecha 1º de septiembre de 2006, fui asignado por unanimidad como Asistente de Informática fijo de la Fundación del Niño Seccional Apure…”.
Indicó, que “se decidió removerme del cargo de Jefe de Informática de la Fundación del Niño Seccional Apure, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y de igual forma revocó parcialmente el Acta de Junta Directiva Nº 110 de fecha primero (1º) de Septiembre de 2006…”.
Denunció, “…la desviación legal de procedimiento, por la administración, consiste en que estando consciente y en perfecto conocimiento de que desempeñaba el cargo por el cual se me remueve en calidad de encargado y además de que soy un trabajador a tiempo indeterminado y fijo, que no tenía ninguna causal de destitución y ante la imposibilidad de seguirme un procedimiento administrativo previo para destituirme; dejó de aplicarme mi estatuto personal y se desvió indebidamente a su manera en una (sic) figuras o procedimientos como lo son el de remoción y revocación para salir fácilmente de mi persona, desconociendo todos los derechos que tengo como empleado fijo entre ellos a no ser destituido sino por justa causa y mediante procedimiento administrativo previo…” (Negrillas de la cita).
Finalmente solicitó, “…Se tenga por impugnado por vía del Recurso de Nulidad Absoluta, el acto administrativo de (sic) contenido (sic) Resolución Nº F.N.S.A.-00-01-08 de fecha 07 de Enero del año 2008, (…) donde se me remueve del cargo de Jefe de Informática de la Fundación del Niño, Seccional Apure (…) Que se me reincorpore a mi cargo de Asistente de Informática (fijo), con el pago de los salarios caídos hasta mi reincorporación definitiva con todas las incidencias salariales que ocurran, (…) El pago de los salarios caídos desde el 07 de Enero del 2008 hasta mi definitiva reincorporación…”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de octubre de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…que de lo alegado por las partes y las pruebas aportadas al expediente, se desprende del contrato suscrito por las partes, cursante folio 39, así como las designaciones al mismo cargo que corren insertas a los folios 13 y 14, y la constancia de trabajo que corre al folio 46 del expediente judicial que el querellante se desempeñaría como ASISTENTE DE INFORMATICA (sic) cumpliendo según la cláusula Primera del contrato: (…); en virtud de lo cual no se puede considerar que el cargo de Asistente de Informática como de Carrera; sino por el contrario ejercía funciones de confianza, resultando pertinente señalar que las funciones que reúnan las características requeridas para ser consideradas como de confianza, deben tener carácter principal, fundamental y no eventual o esporádico. Así se decide.
Así pues, tal como se expresó anteriormente el Querellante fue notificado en fecha 01 de Septiembre de 2006, en el cual se le notifica que ha sido seleccionado para ocupar el cargo de ASISTENTE DE INFORMATICA (sic), en condición de personal (FIJO), aceptando dicha designación, no obstante mediante oficio de fecha 02 de Septiembre de 2006, fue notificado de haber sido seleccionado para ocupar el cargo de JEFE DE INFORMATICA (sic) (E), aceptando dicho nombramiento, es decir, que sin haber dejado transcurrir los tres (03) meses de prueba a que se refiere el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que es evidente que la querellante ni siquiera superó el período de prueba, es decir tres (03) meses, pues ingresó a la Fundación del Niño, en fecha 01 de Septiembre de 2006, al cargo de ASISTENTE DE INFORMATICA (sic), y acepto el nuevo cargo de JEFE DE INFORMATICA (sic) (E), en fecha 02 de Septiembre de 2006, mal podría reclamar el hoy recurrente mediante la presente querella incorporación al cargo de estabilidad ASISTENTE DE INFORMATICA (sic). De lo expuesto surge plena prueba que se trata el caso de autos de la revocatoria de nombramiento en virtud de no haber superado el período de prueba (…).
(…) debe esta juzgadora desestimar el alegato del querellante referido a que no se agotaron los procedimientos o trámites legalmente establecidos para dejar sin efecto tal nombramiento, lo que, en su criterio violó sus (sic) derechos (sic) a la defensa.
En efecto, la Administración, como el mismo lo confiesa en la querella y así se desprende del expediente judicial según lo arriba narrad (sic), al día siguiente de su nombramiento acepto (sic) un nuevo cargo. Por todo lo expuesto, aparecen manifiestamente infundadas las denuncias por violaciones de los derechos constitucionales a la defensa (…), y así se decide.
(…) declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD interpuesto...” (Mayúsculas y negrillas de la sentencia).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en fecha 6 de octubre de 2008. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, a tal efecto se observa lo siguiente:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 18 de mayo de 2011, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó, que “…desde el día veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), fecha en la que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16 y 17 de mayo de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de dos mil once (2011)…”.
Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
Ante tales circunstancias y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FRANKLIN GERARDO TÚA SULBARÁN, contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el mencionado ciudadano, contra la FUNDACIÓN DEL NIÑO SECCIONAL APURE.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-000687
MEM/
En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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