TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARIA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000655

En fecha 16 de diciembre de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado José del Carmen Ortega Cardenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, (INPREABOGADO) bajo el Nº 82.952, actuando en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ AFRANIO CARMONA GARCÍA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.499.029, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA.

El 16 de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se ordenó la notificación de las partes, mediante comisión dirigida al Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, quedó constituida la Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SANCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARIA EUGENIA MATA, Juez.

En fechas 10 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0165 de la Contraloría General del estado Táchira, mediante el cual remitió expediente administrativo.

En fecha 11 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de a presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 3190 del Juzgado Primero de los Municipios San Cristobal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de diciembre de 2009.

En fechas 19 de mayo y 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del abogado José Ortega ya identificado, mediante el cual solicitó la admisión del presente recurso y el desglose del poder original.
En fecha 4 de noviembre de 2010, se ordenó la devolución del poder original otorgado al Apoderado Judicial de la parte recurrente, previa su certificación en autos por Secretaría.

En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del abogado José Ortega, ya identificado, mediante el cual solicitó el desglose del poder original.

En fecha 5 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del abogado José Ortega ya identificado, mediante el cual solicitó la admisión del presente recurso.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 16 de diciembre de 2009, el Abogado José Del Carmen Ortega Cardenas, ya identificado, actuando como Apoderado Judicial del ciudadano José Afranio Carmona, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Táchira con base en las siguientes consideraciones:

Que, “… en fecha 23 de mayo de 2008, la ciudadana Glenda Diomary Fernández, actuando en su condición de Directora de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Táchira, suscribe informe definitivo Auditoria Integral N-2-06-08 correspondiente al ejercicio fiscal 2006 de la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (…) en dicha auditoria se tomó una muestra aleatoria de nueve contratos de obras de un universo de 87 obras contratadas durante el año 2006, a los efectos de estudiar el proceso de selección, adjudicación, contratación y ejecución de tales obras. Luego del estudio de los referidos procesos de adjudicación y contratación de esas nueve (9) obras, se concluyó que existían debilidades en las operaciones relacionadas con los procesos de adjudicación de tres contratos (…) correspondiente al convenio suscrito entre PDVSA y FUNDATÁCHIRA… ”.

Que, “…como consecuencia de la observación antes mencionada formulada en el informe de auditoria, mi representado fue notificado en fecha 4 de agosto de 2008, por la Contraloría General del estado Táchira a los fines de comparecer ante ese ente administrativo, para presentar sus alegatos y promover todos los medios probatorios de defensa, pues conforme al contenido de dicha notificación, se le informó que se había constatado que los tres contratos de obra suscritos por él como Director Gerente de FUNDATÁCHIRA, durante ese período, habían sido adjudicados supuestamente sin cumplir ningún procedimiento administrativo para selección de contratistas…”.

Que, “…mi representado, sin estar asistido de un profesional del derecho, consignó escrito en fecha 18 de agosto de 2008, señalando equivocadamente que los procedimientos establecidos en el artículo 28 del mencionado reglamento del 14-08-2005 (sic)… si se habían cumplido; esa manifestación de mi representado conllevó a que luego del transcurso del lapso probatorio correspondiente, sin que hubieren consignado las pruebas que demostraren el cumplimiento de tales procedimientos, se remitiera el expediente a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, quién inició el procedimiento que finalizó con la declaratoria de responsabilidad contenida en el acto administrativo que se recurre de nulidad en vía judicial…”.

Que, “…sorpresivamente para mi representado, la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del estado Táchira (…) silenció de manera absoluta cualquier pronunciamiento referido a la violación del principio de irretroactividad de la norma y la pretendida aplicación ultractiva de una norma que no había entrado en vigencia para el momento de la ocurrencia de los hechos, es decir, para la fecha en que se llevó a cabo el procedimiento de adjudicación de las referidas obras…”.

Que, “… el Reglamento de la Ley de Licitaciones aplicable al proceso de adjudicación de tales obras era el establecido en el Reglamento de la Ley de Licitaciones publicado en Gaceta Oficial No. 34.628 del 4 de enero de 1991, reformado el 17-10-1991 que no establece en ninguno de sus artículos el procedimiento de concurso privado ni de consulta de precios, utilizado como imputación durante todo el procedimiento…”.

Que ,“…la actuación de mi representado se puede evidenciar de una lectura de las referidas pruebas documentales que corren insertas en el expediente administrativo signado con el Nº DDR-RA-01-09 de la nomenclatura utilizada por la Contraloría del estado Táchira, cumplió con las normas para la adjudicación directa establecidos en la Ley de Licitaciones y el Reglamento de la Ley de Licitaciones vigente para entonces, por lo tanto una vez constatado el cumplimiento de las referidas normas legales, el funcionario que suscribió el acto administrativo recurrido en el presente proceso, debió proceder a absolver a mi representado de cualquier responsabilidad…”.

Que, “…no sólo viola el derecho a la defensa el funcionario de la contraloría General del estado Táchira que suscribe el acto administrativo recurrido al sancionar a mi representado por el supuesto incumplimiento de una norma que en la única parte que se menciona en el procedimiento administrativo es en la resolución que determinó la supuesta responsabilidad administrativa, que no consagra ni el concurso privado ni a consulta de precios el supuesto de hecho cuya omisión generó la declaratoria de responsabilidad administrativa a mi representado en el acto cuya nulidad se pretende en el presente recurso…”.

Que, “… de igual manera es importante señalar que no se valoró de manera adecuada el memorándum dirigido a la Gerencia Legal por el Presidente del Consejo Directivo- Director Gerente de FUNDATÁCHIRA, de fecha 02-11-2005, (sic) ene el mismo se observa la orden de contratación de las obras, que se solicitó fuese traído al procedimiento pero se consideró que no existió el tiempo adecuado para ello, y el mismo demuestra que junto al convenio, el Decreto del Gobernador, el Acta de la Junta Directiva de FUNDATACHIRA, y otros trámites, se realizaron todos previo a la entrada en vigencia del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 38.313, de fecha 14 de noviembre de 2005, además el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la adjudicación directa en caso de contratación de obras, servicios o adquisición de bienes, según decreto Nº 2371, Gaceta oficial 37.688, de fecha 13 de mayo de 2003, que se aplicó como fundamento para la sanción, no le es aplicable tampoco, y el vigente para la época, fue respetado a cabalidad (…) por ello es evidente que se vulneraron los derechos constitucionales de mi poderdante…”.

Que, “… en el caso que nos ocupa, se observa que existe una clara y evidente prueba de un falso supuesto de hecho como de derecho, en razón que la Administración, da como ciertos hechos que no ocurrieron de dicha forma y aplica de forma errada la norma jurídica, fundamenta su decisión en normas que no son aplicables al caso en concreto (…) se produjo un falso supuesto al momento que la administración no valoró las pruebas presentadas por mi poderdante, en especial el Acta Nº 0014-2005, de Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo FUNDATÁCHIRA, de fecha 14-10-2005, las cuales desvirtuaban los supuestos que originaron la sanción, pero el órgano administrativo con dicho (sic) (no apreciación de prueba) da por cierto y fehacientemente los argumentos para sancionarla, además hace una errada interpretación de las normas. En conclusión, la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de hecho al dar por cierto hechos que no concuerdan con la realidad, e igualmente, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por la errada aplicación e interpretación de una norma jurídica, lo que trae como consecuencia que dicho acto es nulo…”.

Que, “… la violación del principio de la legalidad se configura (…) en este caso, cuando el funcionario del ente administrativo obvia las pruebas expuestas y hace de difícil ejecución las mismas, y en consecuencia estamos en presencia de una nulidad absoluta contemplada en el artículo 19 numeral 1 ejusdem, en contravención del artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “… por las anteriores razones de hecho y de derecho, acudo en nombre de mi representado ante su competente autoridad para solicitar (…) se declare la nulidad de la resolución C.E.T Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Táchira, suscrito por el ciudadano Ramón Uribe Díaz (…) a través del cual se determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano Arq. José Afranio Carmona García, por haber incurrido en la causal de determinación de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y como consecuencia de ello, la imposición de una multa, en el procedimiento administrativa contenido en el expediente Nº DDR-RA-01-09 referido a la Auditoría Integral efectuada a la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira…”.

Que, “… con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión contenida en dicho acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito a usted, se sirva acordar MEDIDA INNOMINADA PARA SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, por las siguientes razones: 1) Adicionalmente a la sanción moral y pecuniaria establecida en el acto administrativo recurrido en el presente proceso, jurisprudencialmente se le ha atribuido al ciudadano Contralor General de la República la facultad de establecer discrecionalmente otro tipo de sanción, que puede consistir o bien en una suspensión temporal del ejercicio de cualquier cargo o en una inhabilitación política por determinado periodo de cualquier funcionario a quien se le determine responsabilidad administrativa. 2) de una lectura del acto administrativo recurrido, se pude observar que el funcionario que suscribe el mismo, reconoce expresamente que en los contratos de obras cuestionados, no hubo sobre precios, que dichas obras fueron ejecutadas en su totalidad dentro de los lapsos de ciento ochenta días (180) previstos en el convenio y en el decreto emitido por la Gobernación y que con dicha actuación no se le causo daño al patrimonio de la Nación alguno…”.

Que, “… en consecuencia, conforme al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, considera quien suscribe el presente recurso de nulidad, se encuentran llenos los extremos para presumir un prejuicio irreparable en contra de mi representado antes que se dicte una decisión definitiva en el presente proceso…”.

Que, “…estimamos el valor de la presente acción los efectos establecidos en el artículo 38 del CPC (sic) en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000) lo cual equivale a TRESCIENTAS SESENTA Y TRES CON SESENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (363,63 U.T), a razón de cincuenta y cinco bolívares cada una…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso y, al respecto observa:

En este caso se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad contra “…la resolución C.E.T Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Táchira, suscrito por el ciudadano Ramón Uribe Díaz (…) a través del cual se determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano Arq. José Afranio Carmona García, por haber incurrido en la causal de determinación de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y como consecuencia de ello, la imposición de una multa, en el procedimiento administrativa contenido en el expediente Nº DDR-RA-01-09 referido a la Auditoría Integral efectuada a la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira…”.

Ahora bien, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé lo siguiente:

“Artículo 108.- Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte).

De lo antes expuesto se desprende que existe un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, adscritos a la Contraloría General de la República y sus delegatarios por lo que debemos determinar si la Contraloría del estado Táchira, actúa con tal carácter.

Aunado a ello, es pertinente hacer mención al artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 26.- Son órganos del Sistema Nacional de control Fiscal los que se indican a continuación:
…omissis…
” 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

Así las cosas, al ser la Contraloría del estado Táchira, un órgano del Sistema Nacional de Control Fiscal, se concluye en el caso concreto que esta Corte es COMPETENTE para el conocimiento de la presente causa y así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia para el conocimiento de la presente causa, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte recurrente, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

Así, el artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, a tal sentido se observa:

El Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de determinación de responsabilidad administrativa e imposición de multa emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Táchira, por cuanto su ejecución podría causar daños irreparables al recurrente, a lo cual esta Corte subsume la referida petición en virtud del principio pro actione, en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y pasa a decidir la presente causa en los términos siguientes:

Las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Estado de Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular del derecho reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Esa ilusoriedad del fallo puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, si no que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

De lo expuesto se desprende claramente, que esa necesidad del Estado de garantizar la efectividad del actuar jurisdiccional así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares.

Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que las mismas puedan ser otorgadas. Es entonces la primera de esas exigencias la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris lo cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres.

Conforme a lo anterior y en relación con la medida cautelar solicitada, conviene observar que la presente causa versa sobre la nulidad de la Resolución C.E.T Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Táchira, que declaró la responsabilidad del ciudadano José Afranio Carmona García, imponiéndosele en consecuencia multa de Cien Unidades Tributarias (100 U.T.)

Visto esto, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicito la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señalando que el mismo podría causar daños irreparables a su representado, ello en virtud de dos señalamientos, los cuales son: “…1) Adicionalmente a la sanción moral y pecuniaria establecida en el acto administrativo recurrido en el presente proceso, jurisprudencialmente se le ha atribuido al ciudadano Contralor General de la República la facultad de establecer discrecionalmente otro tipo de sanción, que puede consistir o bien en una suspensión temporal del ejercicio de cualquier cargo o en una inhabilitación política por determinado periodo de cualquier funcionario a quien se le determine responsabilidad administrativa. 2) de una lectura del acto administrativo recurrido, se pude observar que el funcionario que suscribe el mismo, reconoce expresamente que en los contratos de obras cuestionados, no hubo sobre precios, que dichas obras fueron ejecutadas en su totalidad dentro de los lapsos de ciento ochenta días (180) previstos en el convenio y en el decreto emitido por la Gobernación y que con dicha actuación no se le causo daño al patrimonio de la Nación alguno…”.

De lo expuesto, resulta necesario para esta Corte señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de agosto de 2007, (caso: FRANCISCO DORTA A. SUCRS., C.A., DISTRIBUIDORA DORTA MARGARITA, C.A., DISTRIBUIDORA DORTA ORIENTE, C.A y COMERCIAL ANDALUZA VENEZOLANA, C.A.) en relación con las medias cautelares señaló:

“…La doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP).
El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: Eduardo Manuitt).
En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».
Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).
Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.
En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, aparte décimo, contempla la facultad de dictar, en cualquier estado y grado del proceso, previa solicitud de parte o aún de oficio, «las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva».
La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas.
Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante -concurrentemente- la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional….”

Así, de la sentencia transcrita puede evidenciarse claramente que la figura jurídica relativa a la institución de las medidas cautelares ha sido delineada por la Sala Constitucional en estricta correlación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la tutela judicial efectiva y el artículo 257 igualmente constitucional relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Lo anterior tiene fundamento en el objeto que persigue la medida cautelar, ya que la misma, siendo decretada para evitar que el fallo resulte inejecutable, evidencia claramente que existe una realidad susceptible de protección en la esfera jurídica del solicitante de la medida, que legitima la efectividad y eficacia del proceso y permite la materialización de la sentencia.

Encuentra igualmente sustento en la máxima señalada por la Sala Constitucional en la referida sentencia cuando dice “la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”, ya que, lógicamente, cuando se activa el mecanismo jurisdiccional para determinar la procedencia de una pretensión, este no puede en el ejercicio de su actividad promover un acto que modifique la situación jurídica existente a un punto que resulte irreversible el hecho surgido y se coloque en peligro la realización de la justicia, contraviniéndose con esto los postulados constitucionales establecidos en los artículos 2, 26 y 257 de nuestra Carta Magna.

Conforme lo anterior y volviendo al caso de autos, observa esta Corte que el Apoderado Judicial de la parte recurrente presenta a título enunciativo que en caso de no suspenderse el acto administrativo impugnado, el mismo podría generar daños irreparables, ello en virtud de las potestades sancionatorias del Contralor General de la República y de un reconocimiento de la Administración de que no hubo daño al patrimonio de la Nación con el actuar del recurrente en virtud del cual se le determinó responsabilidad administrativa.

Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar la anterior indicación, puesto que si bien negar una medida cautelar con base en que lo solicitado por el actor (en la cautelar) sea puramente enunciativo, ello no implica que no deban estudiarse dichas aseveraciones, haciendo un análisis de las mismas de conformidad con el thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo ello lo que permitirá al juez determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

En este sentido, con relación al primer alegato efectuado, observa esta Corte que siendo las medidas cautelares, como ya se indicó en el presente fallo, instrumentos aseguradores de que no quede ilusoria la ejecución del fallo o que el daño causado pudiese ser irreparable, esta Corte no advierte en las potestades sancionatorias del Contralor General de la República, un argumento que evidencie que nos encontramos ante un peligro relativo a las dos premisas referidas (ejecución del fallo y daño irreparable), ya que las potestades sancionatorias del Contralor aluden a una función de este de conformidad con la Ley y no a una violación del ordenamiento jurídico vigente en la esfera de derechos del recurrente.

En segundo lugar, en relación con el alegato referido al reconocimiento en el acto administrativo impugnado que no se generaron daños en el patrimonio de la Nación, observa esta Corte prima facie que al folio treinta y siete (37) del expediente se evidencia la página diez (10) del acto administrativo impugnado en la cual se señala que “… en relación al tabulador de precios de obras y materiales para los meses febrero y marzo de 2006, el cual corre inserto a los folios 165 al 254, certificado por la Procuraduría General del estado Táchira, se observa que dichos contratos se suscribieron con base en el tabulador de precios de la Gobernación del estado Táchira, siendo importante señalar que no se señala ningún daño al patrimonio público, ni se duda de las contrataciones realizadas, simple y llanamente se observa que no cumplimiento de los pasos en un procedimiento establecido…”.

De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la determinación de responsabilidad en el acto administrativo impugnado, radica principalmente en el procedimiento seguido por el recurrente en relación con los contratos suscritos con la Administración, y no como lo pretende hacer ver éste, en la ausencia de daño al patrimonio de la Nación, de allí que no resulte procedente para esta Corte considerar que la referencia señalada en el acto administrativo impugnado, relativa a que no existen daños patrimoniales a la Nación por el actuar del ciudadano José Afranio Carmona García, pueda generar la procedencia en el otorgamiento de una medida cautelar.
Así, advierte este Órgano Jurisdiccional que de los alegatos presentados por el apoderado judicial de la parte recurrente se evidencia que no se configura en la presente causa el fumus boni iuris de allí que el estudio de los restantes requisitos de admisibilidad resulte inoficioso. Así se decide.

Las consideraciones anteriores conllevan indefectiblemente a esta Corte a declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el Abogado José del Carmen Ortega Cardenas, actuando en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano José Afranio Carmona García, contra el acto administrativo Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Táchira, en consecuencia se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe su curso de ley. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado José del Carmen Ortega Cardenas, actuando en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA GARCÍA, contra el acto administrativo Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TACHIRA.

2-. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su tramitación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000655
MEM