TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001877

En fecha 26 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2305-07 de fecha 26 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 30.861, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MALBELLA GÓMEZ DE TALAVERA, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad N° 5.723.050, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fechas 22 de octubre de 2007 y 23 de octubre de 2007, por el Abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante y por el Abogado Nerio Romero Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, respectivamente, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 16 de octubre de 2007, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla y se dio inicio a la relación de la causa y comenzó a correr el lapso de quince (15) días de despacho, más ocho (8) días continuos por el término de la distancia, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 14 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.

Por auto de fecha 18 de mayo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes, comisionándose al Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que practicara las mismas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, se advirtió en el mismo auto la reanudación de la causa una vez transcurrido los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 1° de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Oscar Leal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 11.974, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Lagunillas del estado Zulia, mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 6130-1119 de fecha 27 de octubre de 2009, librado por el Juzgado del Municipio Lagunillas del estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 18 de mayo de 2009, por esta Corte.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Oscar Leal, antes identificado, mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación.
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En fecha 19 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito suscrito por el Abogado Oscar Leal, antes identificado, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido.

En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 26 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de febrero de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 25 de febrero de 2010.

En fecha 1° de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 9 de marzo de 2010.

Por auto de fecha 10 de marzo de 2010, encontrándose la causa en estado de fijar audiencia de informes orales, esta Corte difirió la oportunidad para fijar la celebración de dicho acto.

En fechas 5 de mayo y 3 de junio de 2010, se difiere nuevamente la oportunidad para fijar la audiencia de informes orales.

Por auto de fecha 12 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró la causa en estado de sentencia y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 14 de agosto de 2006, el Abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Malbella Gómez de Talavera, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…desde diciembre del año 2000, mi mandante ejerció la función pública de MIEMBRA (sic) DE LA JUNTA PARROQUIAL ELEAZAR LÓPEZ C. MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA, hasta la presente fecha, por efecto de su reelección en el pasado mes de agosto de 2005, (…) y por tanto acreedora de los derechos que aparecen descritos en: los artículo 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, esto es: a- bono de fin de año, b-bono vacacional y c-un monto de emolumentos retenidos, fijados según el procedimiento allí establecido, y asimismo en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: d- Cobro de Prestaciones Sociales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la condición de funcionaria de elección popular de mi auspiciada se encuentra expresamente en los artículos 146 y 147.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 2 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios en sus antecedentes: LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial N° 36.106 del 12 de diciembre de 1996), el artículo 7 del DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS (sic) ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…durante el ejercicio de la función pública de mi poderdante, los emolumentos devengados por ella estuvieron normados por tres cuerpos de rango legal y constitucional diferentes: 1- la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial N° 36.106 del 12 de diciembre de 1996), 2- el DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS (sic) ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (Gaceta Oficial N° 36.880 del 28 de enero de 2000), y 3- la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, con plenos efectos desde el 26 de marzo de 2002, que crearon derechos sociales a favor de Legisladores Regionales, Concejales y miembros de Juntas Parroquiales, entre otros, el de jubilación (consustanciado al del pago de prestaciones) y el derecho a percibir BONO VACACIONAL Y BONO DE FIN DE AÑO, mismos que se exigen por este procedimiento…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la Cámara del Municipio Lagunillas, ordenó mediante reforma al a Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal del año 2002 el pago de emolumentos hasta 2,2 salarios mínimos urbanos, los cuales fueron cancelados en forma lineal desde el 26 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2002. Idéntico tratamiento se dieron en los aumentos de los años posteriores…”.

Que, “…toda situación anterior se agrava con la presencia de una CIRCULAR N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y de los dictámenes u Oficio Circular N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y N°: 01-000397 del 15 de junio de 2006, proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que a pesar de su naturaleza o carácter NO VINCULANTE, le ha permitido a los órganos contralor y ejecutivo del Municipio entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de mi mandante, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 86,92 y 147…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…dada la manifiesta incompetencia de la Contraloría General de la República para dirimir conflictos inter subjetivos, misma que le está conferida de forma exclusiva y excluyente a los Tribunales de la República, es que se solicita la desaplicación de su circular dictamen, pre identificados, por inconstitucional, con base al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y se le ordene al Municipio el reconocimiento de los conceptos demandados y su cancelación inmediata…”.

Que, “A partir de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica de Emolumentos, 26 de marzo de 2002, se estableció un límite inferior de 1,40 y un máximo de 5,97 salarios mínimos de emolumentos (…). De tal manera que cada vez que aumentaba el salario mínimo urbano se ajustaban ope lege los emolumentos de mi auspiciado. Ese límite podía ser aumentado de conformidad al procedimiento previsto en los artículos 3, 11 y la disposición transitoria primera, eiusdem…” (Negrillas de la cita).

Que, “…la Cámara de Lagunillas, ordenó mediante reforma a la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal del año 2002 el pago de emolumentos hasta 2.2 salarios mínimos urbanos, los cuales fueron cancelados en forma lineal desde el 26 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2002…”.

Que, “Durante el ejercicio fiscal del año 2003, se incrementó mediante la Ordenanza de Presupuesto del mismo año, el límite de emolumentos a 4,97 salarios mínimos urbanos, que alcanzó la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) (Bs. 945.648,00)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Desde enero de 2004 el límite de los emolumentos fue aumentado por la Cámara Municipal, por vía de la Ordenanza de Presupuesto, hasta 5,97 salarios mínimos urbanos al empezar a devengar mi mandante emolumentos de: UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CÉNTIMOS MENSUALES (Bs. 1.475.222,80), que se mantuvo fijo todo ese ejercicio fiscal. En el año 2005, hubo un incremento, mediante el mismo instrumento jurídico presupuestario, a: UN MILLÓN NOVECIENTOS DIECISIETE MIL SETENCIENTOS (sic) SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS MENSUALES (Bs. 1.917.774,30) que se cancelaron hasta el final del mandato. Durante el ejercicio fiscal de 2006 hubo un ajuste, por la misma vía jurídica, en los emolumentos a DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) EXACTOS MENSUALES (Bs. 2.400.000,00)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Arguyo, “…que el Municipio omitió la regla prevista en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios: de multiplicar el limite (sic) fijado por la Cámara Municipal por los incrementos de los salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que queda una diferencia a favor de mi mandante entre lo cobrado por ella y lo que realmente debió cancelársele…”.

Que, con respecto al concepto de prestaciones sociales “El derecho a percibirlas por parte de mi auspiciada se afinca (sic) en el artículo 92 de la carta magna, así como por la aplicación del principio de la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales plasmado en el artículo 89 numeral 1, eiusdem. En efecto, el derecho a jubilarse y cobrar prestaciones sociales lo había consagrado el extinto Congreso Nacional a través de la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial N° 36.106 del 12 de diciembre de 1996), y la Asamblea Nacional Constituyente por intermedio del DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS (sic) ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (Gaceta Oficial N° 36.880 del 28 de enero de 2000), los cuales no podían menoscabarse con leyes ulteriores…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, con respecto a la cancelación del concepto bono vacacional “…el artículo 2 de la Ley de (sic) Orgánica de Emolumentos, desde el 26 de marzo de 2002 hasta agosto de 2005, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna jurídica, encontramos con el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 90 días a cancelar por año…”.

Que, con respecto a la omisión en el pago de bono vacacional “…el artículo 2 de la Ley de (sic) Orgánica de Emolumentos, desde el 26 de marzo de 2002 hasta agosto de 2005, no determina el número de días a bonificar, por lo que se aplica la regla de interpretación analógica para darle solución a esta laguna, encontrándonos con el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 40 días a retribuir por año…”

Finalmente, solicitó que “…se ordene al Municipio, por órgano de su Alcalde, el pago de las prestaciones sociales con todos sus intereses, por el tiempo de servicio como miembra de la Junta Parroquial Eleazar López C. los emolumentos indebidamente retenidos, el bono de fin de año y bono vacacional, desde el año 2002 por un monto de: CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES CON VEINTITRES (sic) CÉNTIMOS (Bs. 47.628.803,23), además de los intereses legales y constitucionales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…se declare CON LUGAR la DESAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONAL de la CIRCULAR N° 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y de los dictámenes y Oficios Circulares N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y N°: 01-000397 del 15 de junio de 2006, EMANADO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CON EL QUE SE PRETENDE VIOLENTAR LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL CONFERIDOS EN LOS ARTÍCULOS 86, 89 y 92 DE LA CARTA MAGNA y se le ordene al Municipio, por órgano de su Alcalde, el pago de los conceptos reseñados en los párrafos anteriores, desestimando el aludido criterio no vinculante del máximo ente contralor, que en la práctica se utiliza por otros entes municipales para desconocer o amenazar con vulnerar los derechos constitucionales de mi auspiciada…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…La controversia radica en la pretendida condición de funcionaria pública de elección popular invocada por la querellante y la naturaleza de los servicios prestados por ella al Municipio, es decir, si efectivamente puede equipararse la función legislativa de un miembro de la Junta Parroquial a una relación de empleo público pues de ser así, ésta origina derechos a la prestaciones sociales en los términos del artículo 92 de la Carta Magna y demás conceptos reclamados en la querella.
(…)
Desde el año 1996 el legislador nacional reconoció mediante el artículo 7 de la Ley Orgánica Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, el derecho de los Concejales a jubilarse, el cual tiene aparejado una triple connotación: 1° Lo inviste de funcionario público de elección popular, 2° Le confiere el derecho de cobrar prestaciones sociales, y 3° les da derecho al cobro de emolumentos, categoría jurídica que subsume a la otora (sic) dieta. Con esos derechos de rango social como lo son el cobro de emolumentos, la jubilación y sus derivados, pasan los Concejales (y los miembros de la Juntas Parroquiales por aplicación del artículo 21 de la carta fundamental y 70 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal) del marco regulatorio de la Constitución de 1961 a la de 1999, con una tuición (sic) más sólida dada la imposibilidad de que normas legales irrenunciables, también de entidad constitucional, puesto que la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones estuvo vigente hasta el 28 de enero de 2000, cuando la Asamblea Nacional Constituyente la deroga al publicar en Gaceta Oficial el DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS (sic) ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, que ratifica esos derechos sociales a los Concejales y se los otorga en forma expresa a los integrantes de las Juntas Parroquiales.
Visto en retrospectiva los derechos por parte de los Concejales (y de los miembros de la Juntas Parroquiales por aplicación del artículo 21 de la carta fundamental y 70 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal) de cobrar emolumentos, a jubilarse y del correlativo de cobrar prestaciones sociales, no queda duda que por aplicación de los artículos 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, que a estos funcionarios públicos de elección popular les corresponden desde el 30 de diciembre de 1999 el derecho a cobrar las prestaciones sociales y los emolumentos descritos en los artículos 92 y 147, eiusdem. Así se declara.
Establecida la condición de funcionario público de elección popular para los Concejales y miembros de las Juntas Parroquiales por el acervo normativo reseñado en los párrafos anteriores, tesis blindada por el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estatuye los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos de rango social, como lo son los vinculados a las contraprestaciones por un trabajo realizado y que en sentencia N° 790 del 11 de abril del año 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señalo (sic) que tales principios se consagraban para todos los trabajadores `indistintamente del régimen jurídico que los regule o de la condición subjetiva del patrono o empleador´, es menester analizar entonces que se entiende por `emolumento´. (…) el término `emolumento´ equivale a `sueldo o salario´. (…) en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 830 del 7 de mayo de 2004 y en su aclaratoria en fecha 23 de junio de 2004, el máximo Tribunal estableció que los legisladores estadales (y por ende los municipales y miembros de las Juntas Parroquiales) tendrían derecho a reclamar prestaciones sociales, pensiones, jubilaciones, vacaciones etc., si concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial, lo que correspondería declararlo en cada caso concreto a los órganos jurisdiccionales competentes.
Visto que la querellante ha vendió (sic) percibiendo emolumentos de manera regular y continua y por tanto, ha realizado sus funciones públicas de igual manera, excediendo el límite mínimo de tres (3) meses exigidos por las normas venezolanas, cuya condición de Miembro Principal de la Junta Parroquial Eleazar López Contreras del Municipio Lagunillas del Estado Zulia se encuentra acreditada en autos, siendo reconocida expresamente por el representante judicial del Municipio en su escrito de contestación, debe reputarse como funcionaria pública de elección popular en los términos descritos en los artículos 1, 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (vigente a partir del 26/03/2002) y en consecuencia, convengan los requisitos establecidos en la legislación especial (Ley de Carrera Administrativa, Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley Orgánica del Trabajo) para considerar procedente el derecho a las prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional. Así se decide.
Se advierte que la naturaleza jurídica de funcionario público de elección popular es distinta a la del funcionario de carrera que se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la del trabajador al servicio del sector público señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que bajo ninguna circunstancia se deben extender estos efectos sociales a otras instituciones consagradas en esas leyes: vacaciones, horas extras, beneficiarios de convenciones colectivas, bonos nocturnos, derecho a huelga y a la sindicalización, entre otros. Así se establece
Ahora bien, a los fines de determinar los emolumentos que servirán de base para el cálculo del pago de los bonos de fin de año, del bono vacacional y las prestaciones sociales, esta Juzgadora observa:
Desde el 12 de diciembre de 1996 la remuneración de los Miembros de las Juntas Parroquiales estuvo regulada por el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Emolumentos (sic) y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales (por aplicación del artículo 70 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal), conforme al cual los concejales no devengarían emolumentos superiores al ochenta por ciento (80%) de lo devengaban (sic) los alcaldes. Posteriormente, a partir del 28 de enero de 2000 y hasta el 26 de marzo de 2002, los emolumentos de los Miembros de las Juntas Parroquiales fueron determinados mediante el Decreto sobre el Régimen Transitorio de Remuneración de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios emanado de la Asamblea nacional Constituyente cuyos artículos 56 y 159 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, que todo caso no podía exceder del ochenta por ciento (80%) de la remuneraciones hasta que se dictara la ley respectiva.
A partir del 26 de marzo de 2002, con la promulgación de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, el procedimiento para la fijación de los límites máximos y mínimos de los emolumentos para los Miembros de las Juntas Parroquiales se encuentra definido en los artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica de Emolumentos vigente, entre cinco punto noventa y siente (5.97) salarios mínimos urbanos como límite máximo y uno punto cuarenta (1.40) salarios mínimos urbanos como límite mínimo, los cuales serían fijados por la cámara correspondiente. Igualmente la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley estableció que los incrementos del salario mínimo urbano durante el periodo fiscal 2002 no tendrían ningún efecto en el cálculo de los emolumentos.
Alega la parte recurrente que la Cámara Municipal fijó mediante Ordenanza Municipal los emolumentos para el ejercicio fiscal 2002 en 2.2 salarios mínimos urbanos; que para el ejercicio fiscal 2003 se fijó en 4.97 salarios mínimos; para el año 2004 se fijó en 5.97 salarios mínimos y se mantuvo ese límite hasta el año 2006, sin que ajustaran sus emolumentos a los incrementos experimentados en el salario mínimo urbano, por lo que reclama las diferencias dejadas de percibir. Para resolver éste Tribunal observa que las supuestas ` Ordenanzas´ municipales no fueron consignadas en las actas procesales ni se demostró el cumplimiento de los parámetros exigidos en los citados artículos. Por otra parte, tratándose de un asunto de efectos particulares, la fijación de emolumentos debió establecerse mediante `Acuerdos de Cámara´, definidos por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (vigente para la época en que nacieron estos derechos) y posteriormente en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como actos administrativos de efectos particulares, que devienen en firmes por cuanto no fueron objeto de revocatoria por el Concejo Municipal ni fueron anulados por ningún Tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa y por ende aplicable a la presente situación en cuanto al pago de los emolumentos. Por lo que el salario base de cálculo para el monto de la antigüedad, bono vacacional y bono de fin de año será fijado por el órgano competente y efectivamente devengado hasta la fecha por la querellante, respecto al cual no hubo discrepancias entre las partes y determinado mediante las pruebas identificadas en los particulares e), f), g), h), j), k) y l) de ésta decisión todo de conformidad con lo previsto en el artículo 95, numerales 3 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Que por (sic) determinar el alcance de los bonos navideño y vacacional descritos en el artículo 2 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y la forma de calcularlos por cuanto dicho instrumento normativo no establece los parámetros para ello y en tal sentido éste (sic) Juzgado ordena que para el pago de la Bonificación de Fin de Año, tal como quedo (sic) determinado en el texto de esta sentencia deberá aplicarse para los periodos 2000-2001 y 2001-2002, lo que establecía la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 21 donde señalaba que los funcionarios públicos gozaban del derecho del derecho a percibir 18 días de sueldo, concepto este que será el acordado como bono vacacional de la recurrente para los periodos antes indicados. Con respecto a los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, el Tribunal acuerda aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública ya vigente, concediéndole un bono vacacional de 40 días de sueldo en conformidad con el artículo 24 de la mencionada Ley. Así se decide.

Los montos por concepto de Bonificación de Fin de Año y Bono Vacacional deberán calcularse mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta los emolumentos mensuales devengados por la ciudadana MALBELLA GÓMEZ en cada periodo correspondiente. Así se decide.

En cuanto a la determinación del monto de las prestaciones sociales observa ésta (sic) sentenciadora que hasta la fecha no existe pronunciamiento alguno acerca de cuántos (sic) días de bonificación por concepto de las prestaciones sociales que le corresponden a la querellante, por lo que debemos apelar a la analogía con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que si trae en su artículo 28 disposiciones que regulan dicha materia para los funcionarios regidos por ella, pero que a su vez remite en forma expresa a la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, por lo que finalmente es el artículo 108 de la primera, quien determina que son 5 días por casa (sic) mes desde el inicio de su periodo que le corresponden al querellante por concepto de antigüedad

Sin embargo, es preciso indicar que en el caso de marras la recurrente se encuentra en servicio activo por efecto de su reelección, por lo cual el pago de las sumas reclamadas por concepto de prestaciones sociales y fidecomiso no se encuentran liquidas (sic) y exigibles en los términos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece: `Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo´, en razón de lo cual resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar improcedente la pretensión de condena sobre el Municipio Lagunillas al pago de las cantidades que por tales conceptos le correspondan a la ciudadana MALBELLA GÓMEZ como Miembro Principal de la Junta Parroquial Eleazar López Contreras. Así se decide.

Se declara improcedente igualmente la pretensión de condena contra el Municipio Lagunillas sobre el pago de intereses moratorios consagrado en el artículo 92 de la Constitución Nacional, por el supuesto retardo en el pago de prestaciones sociales, pues como quedó determinado en el párrafo que antecede la sumas adeudadas pro antigüedad no se encuentran liquidas (sic) y exigibles, a tenor de lo previsto en el artículo 1.269 del Código Civil Venezolano. Así se decide.

En cuanto a la indexación de las cantidades ordenadas a pagar por concepto de bono vacacional y fin de año, se niega la pretensión de la querellante por cuanto ha sido criterio reiterado de éste (sic) Tribunal y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que las cantidades de dinero dentro de la relación funcionarial no constituyen deudas de valor, una deuda pecuniaria y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente. Así se decide.

Respecto a la condenatoria en costas, la misma resulta improcedente por no haber resultado la recurrida vencida totalmente a tenor de lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.

Por último la querellante solicita la desaplicación de la Circular N° 01-00-000492 de fecha 21 de junio de 2005, de la Circular N° 07-025-015 del 18 de noviembre de 2002 y de la Circular N° 01-000397 del 15 de junio de 2006 emitidas por la Contraloría General de la República, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad estatuido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Ante la solicitud este tribunal observa:

Que la potestad de dirimir conflictos inter partes a través de sentencias está atribuida en forma exclusiva a los tribunales de la República por mandato constitucional, en particular la interpretación de las leyes que concurren temporalmente en la regulación de un mismo hecho, como en el caso de autos entre las leyes que regularon los emolumentos de los miembros de las Juntas Parroquiales a partir del año 2000. Así las cosas, las circulares mencionadas por la querellante tienen una finalidad consultiva de la administración y por tanto no son actos administrativos nacidos de un procedimiento contradictorio previo, que no tienen naturaleza obligante o vinculante y por ende generan gravamen directo al querellante, De la lectura detenida de la Circular N° 01-000397, del 15 de junio de 2006, consignada por el apoderado judicial del ente querellado se colige que la intención es poner en conocimiento a los ordenadores de pagos municipales, de que a criterio de ese órgano contralor nacional, a los concejales no les corresponde ningún derecho distinto a sus dietas, calificándolos juntamente con los integrantes de las Juntas Parroquiales, como servidores públicos y dando preeminencia a la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989, criterio que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de la Sala Constitucional y Sala Político señaladas precedentemente, no comparte y del cual hace suyo esta Juzgadora. Como consecuencia de lo anterior, este tribunal considera que el control difuso de la constitucionalidad no procede en este caso por carecer las citadas circulares de fuerza para la administración municipal. Así se decide…”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 19 de noviembre de 2009, el Abogado Oscar Leal, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Adujo, que “…los Miembros de la Junta Parroquial tienen un cargo electivo y su investidura para desempeño (sic) es producto de un mandato popular y como consecuencia de ello, no tienen una subordinación jurídica ante la autoridad de Alcalde ni de cualquier otro organismo de las distintas unidades o institutos que conforman la Alcaldía. Por lo tanto, si no hay subordinación jurídica, en su labor o servicio, no puede haber relación laboral. Según criterio de los tratadistas y estudiosos del derecho del trabajo, han sostenido, según doctrina constante y permanente, que el elemento determinante para establecer una relación laboral es la subordinación jurídica en la prestación del servicio personal, lo cual consigo (sic) de forma concatenada el cumplimiento de un horario de trabajo…”.

Que, “…por las consideraciones antes expuestas, no puede hacerse acreedor del pago de prestaciones sociales, tales como: Antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo); vacaciones o bonificaciones de fin de año; ni mucho menos ajustes salariales, porque no hay forma alguna de establecer dicho vinculo (sic)...”.

Que, “…las instituciones creadas, establecidas e instruidas por la doctrina jurídica laboral y plasmadas en las leyes del trabajo, se han hecho únicamente para el que trabaje prestando un servicio personal, subordinado, sometido a un horario de trabajo o a un control que no le permita delegar en otro su actividad y bajo el pago de un salario o remuneración previamente acordado y sometido a una normativa mínima establecida por el Estado, lo cual hace consecutiva y periódica…”.

Que, “…la sentencia recurrida no precisa en forma alguna porque (sic) considera que la dieta es salario, y como quiera que la decisión que se pueda dictar en este tribunal de alzada, podría ser vinculante para las distintas Alcaldías del país, sería conveniente que este Órgano jurisdiccional en una actitud pedagógica, de forma clara, expresa y precisa indique porque (sic) las dietas no son salario y porque las mismas no están sujetas a ajuste salarial…”

Que, la “…nueva circular emanada de la Contraloría General de la República que se pronuncia nuevamente recordándole a los Alcaldes que no deben realizar pagos de prestaciones sociales ni bonos de fin de año a los concejales y miembros de la Juntas Parroquiales…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer los recursos de apelación interpuestos, contra de la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Occidental y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara Competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Occidental, en fecha 16 de octubre de 2007. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Occidental, en fecha 16 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Malbella Gómez de Talavera, contra la Alcaldía del Municipio Lagunillas del estado Zulia y a tal efecto, se observa:

Primeramente debe esta Corte, resaltar lo dispuesto en el artículo 19 párrafo 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, el cual establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte)

Así tenemos que el procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia funcionarial en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finalice la relación de la causa.

Siendo ello así, esta Corte observa que de la revisión del expediente consta al folio ochenta y cuatro (84), diligencia de fecha 22 de octubre de 2007, mediante la cual el Apoderado Judicial de la parte querellante interpone recurso de apelación. Así mismo, se observa que en fecha 6 de diciembre de 2007, se dio cuenta esta Corte y comenzó la relación de la causa y en consecuencia, el lapso para fundamentar la apelación.

Ahora bien, de la revisión del expediente se observa que desde que se inició la relación de la causa hasta la conclusión del mismo no se evidenció que en dicho lapso la parte querellante consignara escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, resultando así aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, párrafo 18, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es forzoso, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte querellante. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, y a tal efecto observa:

El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando procedente la solicitud de la querellante con respecto al pago del bono vacacional y del bono de fin de año, así como también reconoce el derecho al cobro de prestaciones sociales, el cual a su decir debe ser calculado conforme a los previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, señaló “… que en el caso de marras la recurrente se encuentra en servicio activo por efecto de su reelección, por lo cual el pago de las sumas reclamadas por concepto de prestaciones sociales y fidecomiso no se encuentran liquidas (sic) y exigibles en los términos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece: ` lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo´, razón de lo cual resulta forzoso para ésta (sic) Juzgadora declarar improcedente la pretensión de condena sobre el Municipio Lagunillas al pago de las cantidades por tal concepto (…) se declara improcedente igualmente la pretensión de condena contra el Municipio Lagunillas sobre el pago de intereses moratorios (…) en cuanto a la indexación de las cantidades ordenadas a pagar por concepto de bono vacacional y fin de año, se niega la pretensión de la querellante por cuanto (…) las cantidades de dinero dentro de la relación funcionarial no constituyen deudas de valor, una deuda pecunaria y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente (…) respecto a la condenatoria en costas, la misma resulta improcedente por no haber resultado la recurrida vencida totalmente (…) por último la querellante solicita la desaplicación de la Circular N° 01-00-000492 de fecha 21 de junio de 2005, de la Circular N° 07-025-0158 del 18 de noviembre de 2002 y de la circular N° 01-000397 del 15 de junio de 2006 emitidas por la Contraloría General de la República, en ejercicio del Control difuso de la constitucionalidad (…) este tribunal considera que el control difuso de la constitucionalidad no procede en este caso por carecer las citadas circulares de fuerza vinculante para la administración municipal…” .

La querellada indicó en su escrito de fundamentación de la apelación “…que los miembros de la Junta Parroquial tienen un cargo electivo y su investidura para desempeñarlo es producto de un mandato popular y como consecuencia de ello, no tienen subordinación jurídica ante la autoridad del Alcalde ni de cualquier otro organismo (…) por lo tanto, si no hay subordinación jurídica, en su labor o servicio, no puede haber relación laboral. (…) si no hay relación laboral (…) no puede hacerse acreedor del pago de prestaciones sociales (…) la sentencia recurrida no precisa en forma alguna porque considera que la dieta es salario (…) la nueva circular emanada de la Contraloría General de la República que se pronuncia nuevamente recordándole a los Alcaldes que no deben realizar pagos de prestaciones sociales ni bono de fin de año a los concejales de Juntas Parroquiales…”.

Ahora bien, cabe advertir que el precepto constitucional contenido en el artículo 146, denota que los miembros de las juntas parroquiales detentan “cargos de elección popular”, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración.

En este aspecto, el artículo 146 de la Carta Magna prevé:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, el cual reza así:

“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el último aparte del artículo 35 y el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en referencia, son del siguiente tenor:

“Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva.
(…omissis…)
La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de la dieta, hasta tanto cumplan con este deber.

Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…omissis…)
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación”

De la lectura de los artículos parcialmente transcritos, se desprende que la percepción pecuniaria de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia y de los miembros de las Juntas Parroquiales, se limitará a la percepción de una dieta, lo cual indica que el pago de este concepto ostenta idéntico tratamiento jurídico que los casos de los Concejales Municipales; siendo así, la referida percepción está sujeta, entre otros requisitos, a la asistencia a las correspondientes sesiones de la Junta Parroquial y sus límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales se encuentran los Concejales de los Municipios, los miembros de las Juntas Parroquiales, entre otros altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.

De acuerdo con el tratamiento jurídico previsto en las normas antes referidas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del miembro de la Junta Parroquial, puede perderse si dicho miembro se ausenta antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.

Aunado a esa consideración, observa esta Corte que la percepción de la dieta también se encuentra sujeta a la presentación de la memoria y cuenta del miembro de la Junta Parroquial a sus electores (ex artículo 35, 2do. Aparte), suspendiéndose la cancelación de este concepto hasta tanto no se cumpla con el deber establecido.

Es decir, que la asistencia a las sesiones de la Junta Parroquial y la presentación de la memoria y cuenta relativas a su desempeño en el cargo, son actividades propias de los miembros que las conforman en un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y conforme a las modalidades y límites previstos en la Ley Orgánica que rige la materia.

En virtud de lo expuesto, se desprende la existencia de una percepción o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de las juntas parroquiales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.

Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció esta Corte en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández), en los términos siguientes:

“En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…Omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia (sic) mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.

Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”

Se colige de la sentencia ut supra transcrita que la dieta supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta forma, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta y asumiendo que la percepción pecuniaria que perciben los miembros de la Junta Parroquial se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:

“(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones previstas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de la Juntas Parroquiales perciban conceptos distintos a la percepción de las aludidas “dietas” y por ende, debe entenderse que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, aluden a dicha categoría de percepciones, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.

Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los miembros de las Juntas Parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Alzada en razón al indicado principio de legalidad, que al no prever estas normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los prenombrados miembros los derechos allí consagrados. Así se decide.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte observa que el Juzgado A quo erró al otorgar a la querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.

Dadas las consideraciones previamente señaladas, se reitera que quienes formen parte de las Juntas Parroquiales se encuentran detentando cargos de elección popular, lo cual les excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración.

Adicional a lo anterior, debe insistirse que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya fue resuelto- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende, al contrario de lo que exige el recurrente, no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales, bono vacacional y de fin de año previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. Así se decide.

Ahora bien, respecto del argumento de la parte apelación relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte estimarlo, conforme a las consideraciones que ya han sido expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los miembros de juntas parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor de la recurrente, el pago de prestaciones sociales. Así se decide.

De otra parte, en cuanto al alegato formulado por el apelante referente a la “aplicación” de la circular Nº 01-00-000687, de fecha 19 de septiembre de 2008, emanada de la Contraloría General de la República, por cuanto -a su decir- la misma instaba a las Alcaldías a no realizar pago de prestaciones sociales ni bonos de fin de año a los concejales de Juntas Parroquiales, tal como se infiere del texto de la supra señala circular:

“…en la oportunidad de ratificarles el criterio institucional en relación con la cancelación de prestaciones sociales, bonos vacacionales y otros conceptos a los Concejales y Concejalas del País, en virtud de las Sentencias N° 2008-1230, 2008-1281, 2008-1321, 2008-1409 de fechas 03, 09, 16 y 23 de julio de 2008, respectivamente, dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (…) una vez revisadas y analizadas las sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, antes identificadas, se observa que las mismas se originaron con ocasión de las demandas por cobro de bono de fin de año, bono vacacional, prestaciones sociales y sus intereses, contra el Municipio Juan José Mora del estado Carabobo y el Municipio Iribarren del estado Lara, incoadas por los citados funcionarios en su condición de Concejales de los referidos Municipios, y en tal sentido el referido órgano jurisdiccional (…) se reitera el criterio institucional en cuanto a la improcedencia de percibir otros conceptos a los que alude el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos, ello con fundamento en el contenido normativo previsto en el artículo 79; último aparte del artículo 35 y numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”.

De lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la referida circular emanada de la Contraloría General de la República, en su condición de órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala ciertas y determinadas instrucciones; traduciéndose dichos actos en una actividad interna de la Administración, en ellas, el Órgano Contralor exhorta a las autoridades supremas de los entes administrativos dar cumplimiento a ciertas disposiciones normativas para contribuir al mejor desempeño de las atribuciones que les corresponden, pero el Órgano Contralor no dirime conflictos entre particulares, sólo imparte instrucciones dirigidas a las citadas autoridades.

Siendo así, esta Instancia Jurisdiccional desestima el argumento presentado por la recurrida, por medio del cual solicitó la aplicación de la circular antes indicada, en virtud de que tal documento oficial no dirime ningún conflicto entre particulares. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de noviembre de 2009, por el Apoderado Judicial de la parte querellada; en consecuencia, REVOCA la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declara SIN LUGAR, en recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación ejercidos el Abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante y por el Abogado Nerio Romero Martínez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, respectivamente, antes identificados, contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana MALBELLA GÓMEZ DE TALAVERA contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.

3. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2007-001877
MEM/