JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2010-000036

En fecha 11 de noviembre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.812.927, asistido por los Abogados Johana Pedroso Maestracci y Oscar Agrella, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 54.064 y 115.774, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Decisión s/n de fecha 19 de enero de 2010, que fuera notificada en fecha 2 de febrero de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 11 de agosto de 2010, por medio del cual “…admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho…”; asimismo, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora general de la República y al ciudadano Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes; por otra parte, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que esta Corte conociera de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 15 de noviembre de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de julio de 2010, el ciudadano Tayne Guillermo Gamboa Rivas, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Decisión s/n de fecha 19 de enero de 2010, que fuera notificada en fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de “…VEINTIDOS MIL CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 22.050,00)…” y reparo fiscal por la cantidad de “…CIENTO SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 161.047,86)…”; asimismo, la referida decisión le impuso reparo fiscal “…a Consorcio Colina, por la misma cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 161.047,86)…”, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que, “En fecha 24 de agosto de 2009, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del Estado Cojedes, acordó mediante Auto de Proceder, iniciar un procedimiento a fin de establecer la determinación de responsabilidades en los Proyectos denominados ‘Construcción de 83 Viviendas los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo y Tinaco del Estado Cojedes, Programa V’ y ‘Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en lo (sic) Diferentes Municipios del Estado Cojedes, Programa V’, correspondientes a los ejercicios económicos 2004, 2005 y 2006, lo cual se verificó como resultado de un análisis efectuado a los Informes Definitivos de las Auditorias practicadas mediante los Oficios Credenciales Nos. DCACDPE 070/2006, de fecha 28 de Marzo de 2006 y DCAD-008-A/2008, de fecha 31 de Marzo de 2008 (…) Es importante resaltar que en el referido auto, ni mi persona ni mi representada, éramos considerados responsables de ninguna actuación de las desplegadas por la administración de INDHUR, es decir, la administración contralora analizando los descargos presentados por mi persona y mi representada en la fase de investigación general, consideró que no habían elementos suficientes que generaran responsabilidad alguna, (…) para luego ser sorprendido con el inicio de un procedimiento administrativo que da origen al presente recurso…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Es así como subvirtiendo el orden constitucional y legal, habiéndose emitido un auto de apertura en el cual analizadas las pruebas que presentáramos, mi persona y mi representada eran excluidas de responsabilidad administrativa de ambos (sic), se procede irregularmente a dejar sin efecto y se nos implica en un procedimiento por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, y después de haberse producido la notificación de los involucrados del Segundo Auto de Proceder (elemento éste violatorio del debido proceso y de los principios constitucionales ya que la administración solo puede modificar los actos administrativos de efectos particulares solo si benefician al justiciable, y aquí en el primer auto no era responsable de actuación alguna), y que éstos ejercieran su derecho a la defensa correspondiente, se emitió el Informe de Resultados de fecha 10 de Agosto de 2009…”.

Que en el referido Informe de Resultados “…se me determinaron los siguientes hallazgos en mí condición de Ingeniero Residente de las Obras: (…) Hallazgo Primero: Por haber suscrito y por ende, certificado independientemente la Valuación de Obra Ejecutada No. 4, por la cantidad de Bs. 296.272.717,03, correspondiente al Contrato ‘INDHUR-CONAVI-2004-010; así como por las valuaciones de Obras Ejecutadas Nos. 2 por la cantidad de Bs. 728.801.229,16; 3., por la cantidad de Bs. 1.674.518.169,33 y 4 por la cantidad de Bs 752.652.868,21, correspondiente al Contrato INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Segundo: Por haber suscrito y por ende, certificado indebidamente las valuaciones signadas con los Nos. 5, por la cantidad de Bs. 109.077.357,72 y 6 por la cantidad de Bs. 218.153.300,13, correspondientes a la ejecución del Contrato INDHUR-CONAVI-2004-010, así como las valuaciones 2, por cantidad de Bs. 1.674.518.169,33; 4, por la cantidad de Bs. 752.652.868,21; 5 por la cantidad de Bs. 2.953.542.705,81; 6 por la cantidad de Bs. 1.078.871.982,37; 7 por la cantidad de Bs. 288.002.563,48; 8 por la cantidad de Bs. 1.427.330.134,09; 9 por la cantidad de Bs. 564.903.830,97; 10 por la cantidad de Bs. 337.270.551,84; 11 por la cantidad de Bs. 118.730.344,79 y 12 por la cantidad de Bs. 223.327.064,50, que corresponde al Contrato INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Tercero: Por haber actuado con negligencia en la preservación y salvaguarda de bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR); en su condición de Ingeniero Residente en los trabajos realizados en las obras INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002…” (Destacado de la cita).

Que asimismo, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada en el referido Informe de Resultados se le determinaron responsabilidades en su condición de representante legal de Sociedad Mercantil Consorcio Colina, señalando en tal sentido “…los siguientes hallazgos: (…) ‘Hallazgo Primero: Por presuntamente haberse concertado con el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.878.406, quien se desempañaba como Presidente de INDHUR, con la finalidad de que éste le adjudicara durante el Procedimiento de Licitación y posteriormente otorgara a ‘CONSORCIO COLINA’, los Contratos de Obras Nos. INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Segundo: Por haber actuado con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes patrimonio de INDHUR, por cuanto ‘CONSORCIO COLINA2 (sic) no cumplió con las condiciones y lapsos previamente establecidos en los contratos de obras INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Tercero: Por haber recibido de parte de INDHUR presuntos pagos en exceso…” (Destacado de la cita).

Refirió que en consideración a dichos resultados la referida Dirección de Control ordenó la remisión del informe a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de ese ente contralor a los fines legales pertinentes.

Con relación al procedimiento de determinación de responsabilidades señaló que, “En fecha 6 de Octubre de 2009, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, dicta un Auto en el cual establece de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en uso, desmedido, indebido, irregular e ilegal de la potestad de autotutela, revocar en todas y cada una de sus partes del auto de Apertura de fecha 24 de Agosto de 2009, ordenándose la remisión del expediente a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, con la finalidad que se hiciesen las correcciones y cálculos a que hubiese lugar; ‘sin perjuicio de otras correcciones y modificaciones de fondo o de forma que pueda realizar (esa) unidad administrativa, en ejercicio de sus propias facultades; al dictarse nuevo Auto de Apertura, una vez recibidas dichas resultas’…” (Destacado de la cita).

Que, “…se evidenciaron del Informe Complementario al informe de Resultados de fecha 10 de Agosto de 2009 consignado en el expediente y levantado por los funcionarios adscritos a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Cojedes, las siguientes circunstancias:
‘1.- Aclaratoria de los involucrados en obra cancelada y no ejecutada según valuaciones de obras donde se relacionan las partidas Nos. 10, 11, 15, 16 y 17 de los Contratos INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002.
2.- Corrección de los cálculos de los presuntos daños patrimoniales, detallado por el interesado legítimo.
3.- Determinación de la existencia del Proyecto.
4.- Actualización de los costos.
5.- Existencia de reparos en las valuaciones Nos. 13, 14, 15 y 16 del Contrato INDHUR-FIDES-2004-002’…” (Destacado de la cita).

Que, “…como consecuencia de lo precedente, en fecha 02 de Noviembre de 2009, es dictado un nuevo Auto de Apertura, del cual fui notificado el 19 de Noviembre de 2009. (…) Lo más insólito y como señale, en ejercicio y uso de la potestad de autotutela de manera irrita, ilegal, abusiva, violatoria del debido proceso, a pesar de hablarse de una seudo simple corrección que ameritó el proferimiento de un nuevo Auto de Apertura, se evidenció que en el nuevo Auto de fecha 02 de Noviembre de 2009, se me involucra directamente en una serie de actuaciones, que jamás me habían sido atribuidas ni en la fase investigativa, ni en la fase de determinación de responsabilidades, violando así el orden constitucional y los derechos que me asisten como justiciable en un estado de justicia, social y de derecho como demanda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de sus órganos e instituciones…” (Destacado de la cita).

Que, “En fecha 17 de Noviembre de 2009, en ejercido (sic) de mí derecho a la defensa consigne escrito de alegatos y pruebas, el cual no fue debidamente valorado por la Administración contralora; lo cual era lógico que ocurriera, visto que en la fase de investigación las probanzas estaban y las consideró correctas al emitir un auto de apertura de determinación de responsabilidad el cual me excluía a mi y a mis representadas, para luego emitir otro que denotaba desde el inicio de la investigación cuál iba a ser su resulta, que no es otra, que la decisión que por esta vía se recurre, ese auto en referencia es el originalmente notificado al Ing. Hoffrnann…”.

Indicó que, “La Audiencia Oral y Pública se efectúa, el 18 y 19 de enero, a la cual comparecí justo con el resto de los investigados y se presentaron los alegatos y probanzas correspondientes, pronunciamiento que fue incorporado a los autos en fecha 02 de Febrero de 2010, señalando en el expresamente que los lapsos para interponen recursos empezarían a computarse a partir de esta fecha...”.

Alegó que acto impugnado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando en tal sentido lo siguiente:

Que, “De manera insólita, al momento de levantar el Informe de Resultados correspondientes se procedió a establecer supuesta responsabilidad en hechos adicionales a los que se venían investigando y que se encontraban reflejados en el primer Informe de Resultados, lo cual obviamente pone de manifiesto la conculcación de mi derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, no se ha dado cumplimiento al procedimiento legalmente establecido (…) Situación ésta que se hace más grotesca cuando al verificar el Informe de Resultados y el Auto de Apertura dictado en fecha 02 de Noviembre de 2009, se evidencia la inclusión de un nuevo hecho de presunta responsabilidad de mí persona, que jamás se había evidenciado dentro de la fase investigativa, lo cual nuevamente de relieve la violación del derecho a la defensa y al debido...”.

Que, “…dentro del Auto de fecha 02 de Noviembre de 2009, por primera vez se me imputa un nuevo hecho, que en absoluto fue investigado dentro de la fase previa, constituido por el llamado concierto de funcionario. (…) con la inclusión de un nuevo hecho de presunta responsabilidad representado por la imputación del concierto con funcionario, en virtud de las circunstancias allí expuestas, obviamente evidencian la conculcación de mi derecho a la defensa, (…) jamás manejamos por mi persona dentro de la fase preliminar de investigación por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, y al haberse generado sobrevenidamente, debían hacerse de mi conocimiento, para que en esa fase de investigación hubiese producido todos los medios de mérito posibles para el esclarecimiento de dicha situación y para el levantamiento de cualquier tipo de responsabilidad por tal motivo (…) De igual manera, es importante indicar la situación generada con el proferimiento del Informe de Resultados de fecha 10 de agosto de 2009, que dio origen al inicio de la averiguación de determinación de responsabilidad y luego se produjera un informe complementario al mismo, dentro del cual (…) no se verificara inclusión o consideración alguna al hecho del presunto concierto, como tampoco se estableció dentro del Informe de Resultados, por lo cual al verificarse la imputación de manera sobrevenida y sorpresiva, confirma una vez más la conculcación de mi derecho a la defensa, más aún, cuando ya con la actuación puesta de manifiesto por la Administración Contralora con el auto de apertura de fecha 24 de agosto de 2009, se habían confirmado las directrices del procedimiento de responsabilidad que fueron creadas dentro de la fase investigativa y que dicha situación se ve conculcada con la imputación repentina de un nuevo hecho sin el otorgamiento previo debido…”.

Que, “…del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo no se verifica el debido cumplimiento del deber que tenia la Administración Contralora Regional de proceder a la notificación del procedimiento en cuestión a la Contraloría General de la República, a los fines de que ésta determinará si asumías (sic) el procedimiento en cuestión o, si por el contrario, declaraba la continuación de la investigación por parte de ese órgano contralor regional. (…) En tal sentido, se debe señalar que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de Estado Cojedes, en fecha 07 de septiembre de 2009, emite un Auto, el cual riela al folio 2649 del expediente administrativo llevado al efecto, mediante el cual revoca el Oficio N° DDR034/2009, estableciéndose dentro de aquel auto lo siguiente: ‘(…) Por cuanto, el Auto de Apertura de fecha 24 de Agosto de 2009 dictado por esta Dirección, que riela inserto en los folios 2161 al 2459 del expediente fue remitido a la Contraloría General de la República, como órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal mediante Memorando N°DDR-062-2009, de fecha 01 de septiembre de 2009, inserto en el folio 2463, a los efectos de su participación y revisión’. (…) En consideración a lo anterior, se verifica que hay una errónea apreciación de la situación fáctica dentro del expediente en cuestión, por cuanto, el Memorando a que hace referencia la Administración Contralora, como contentiva de la obligación de notificación a la Contraloría General, de la .República, no se corresponde, ya que en el mencionado Memo lo que se denota es una comunicación dirigida a la Econ. (sic) Sonia M Pierluissi H., Contralora General del Estado Cojedes, no denotándose en consecuencia el debido cumplimiento de la obligación impuesta de notificación…” (Destacado de la cita).

Que, “El acto administrativo aquí impugnado está viciado de falso supuesto, de la manera como será explicado subsiguientemente, (…) en el caso que nos ocupa la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes incurrió al proferir el acto aquí impugnado en una falsa suposición, lo que conllevo a que fuese declarada mi responsabilidad con el consecuente reparo, situación que derivó de tal manera al verificarse una errónea apreciación de los hechos ya que se denota un equivocado estudio y alcance de los elementos generados dentro del procedimiento administrativo…”.

Que, “…tal como se reseñara dentro de la relación fáctica del caso de marras, en un primer momento, es decir, en fecha 24 de agosto de 2009, fue dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, un primer Auto de Apertura. (…) Pese a lo anterior en fecha 6 de octubre de 2009, es dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidad Auto en el cual se establece (…) revocar en todas y cada una de sus partes el Auto de Apertura de fecha 24 de Agosto de 2009 (…) En consideración a lo precedente, en fecha 2 de noviembre de 2009, es dictado un nuevo Auto de Apertura por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, en el cual se denota el señalamiento de los elementos de convicción o prueba que hacían presumir la existencia de responsabilidad alguna de mi persona, (…) En tal sentido, tal como se fijo precedentemente, el artículo 84 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de la Administración de corregir errores materiales o de cálculo y no de derecho en que hubiere incurrido ésta, pero que en el presente caso no se hizo un uso apropiado de esta potestad, por cuanto no se limitó la Administración Contralora a una simple corrección por error material o de cálculo, sino a una corrección de derecho, sobre una situación jurídica firme creada con la fase investigativa y la emisión del primer auto de apertura, sino que se incluyó un nuevo hecho de presunta responsabilidad de nuestro representado, como lo fue el concierto con funcionario público, lo cual no había sido nunca hecho del conocimiento de éste ciudadano y sorpresivamente le fue imputado, incluyéndolo de manera indebida dentro de este nuevo Auto sin garantizar previamente su derecho a la defensa en la fase preliminar, lo cual evidente (sic) genera una desmejora y lesión a la expectativa de derecho generada…” (Destacado de la cita).

Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, para lo cual indicó que “…la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contempla la posibilidad, que con la interposición de un Recurso Administrativo, se suspendan los efectos del acto que se recurre, es decir, suspender su ejecución mientras el recurso administrativo se decide, siempre y cuando se cumpla con los extremos legales para tal fin: 1.- Que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), es decir, el peligro de daño o; 2.- Que la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), es decir, la presunción que el recurrente podría tener la razón en la decisión definitiva (…) tales requisitos deben ser verificados concurrentemente para poder ser acordada la medida in comento. (…) En virtud de lo anterior, aplicándolo al presente caso, es necesario llevar al convencimiento de estas Cortes, que la medida solicitada deba decretarse, para así poder garantizar y prevenir el eventual daño grave, que se me pudiera causar en la ejecución de la decisión S/N dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes (…) publicada el 02 de Febrero de 2010…”.

Con relación al periculum in damni, refirió que “…el acto recurrido hace surgir, por una parte la afectación de mi honor, reputación y desempeño profesional, así como la presunción de inocencia, y el riesgo tanto para mis intereses personales como para los de la Sociedad Mercantil que represento, visto que al no dictarse urgentemente una medida provisional que enerve los efectos del acto administrativo impugnado y restablezca de inmediato la situación jurídica infringida, existe el riesgo manifiesto de una pérdida patrimonial irreparable, de daños materiales y morales que serían absolutamente irremediables…”.

Que, “Proceder al pago inmediato de tales cantidades de dinero, desde el punto de vista personal, significaría tener que vender el lugar donde actualmente tengo establecida mi residencia y la de mi familia, ya que no dispongo de esa cantidad en dinero en efectivo, y el único bien de valor que poseo, consiste en un inmueble destinado a mi vivienda (…) En lo que respecta a Consorcio Colina, por tratarse de una Sociedad Mercantil destinada al área de la construcción, básicamente trabajamos con los recursos que van siendo entregados en calidad de avance, con lo diversos contratos que obtenemos. Pero en lo actuales momentos, Consorcio Colina se encuentra en una recesión económica, debido a que no tenemos contratos cuya ejecución esté vigente, lo que, ha podido afectar cierta y contundentemente, nuestro capital social. Adicionalmente, si fuéramos excluidos del Servicio Nacional de Contratistas, ni siquiera podríamos contratar con los organismos del Estado, a pesar que estaríamos hablando de una decisión que no se encuentra definitivamente firme, pero los perjuicios cuya ejecución causaría, si serían inmediatos, inminentes e irreparables (…) Visto lo supra indicado, y el perjuicios irreparables que pudiera acarrear la ejecución de la decisión que aquí recurro, es que considero que los efectos de la misma deben ser suspendidos, por lo menos hasta el momento que sea dictada la decisión de fondo correspondiente…”.

Refirió con relación al fumus boni iuris, que “…este presupuesto se configura en el hecho que en el presente caso se evidencia, la conculcación de diversos derechos fundamentales como son el: derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la Administración Contralora, haciendo una errada interpretación de la autotutela que goza la Administración, procedió a modificar Actos Administrativos que ya habían generado derechos, a pesar que la Ley sobre la materia, habla de la emisión de un solo Auto de Apertura. Pero la Administración, de manera descarada, no sólo procedió a modificar el mencionado Auto d (sic) Apertura del 24 de Agosto de 2009, a pesar que el mismo ya formaba parte del expediente y había sido notificado a uno de los afectados sino que al dictar el nuevo Auto de Apertura, el 2 de Noviembre de 2009, procedió a incluirme nuevos hallazgos que desconocía totalmente, y que ni siquiera aparecían reflejados en el Informe de Resultados, y que no se reflejan en ningún momento de la etapa investigativa (…) Todo lo anteriormente señalado, viola de manera flagrante los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa ya que el proceder de la Contraloría del Estado Cojedes, carecía de todo asidero legal, y adicionalmente, nunca me fue permitido ejercer mi defensa sobre esos nuevos hallazgos sobrevenidos, lo cual, de haberlo podido realizar en su debida oportunidad, posiblemente hubiera logrado desvirtuar tales hallazgos y hubieran sido desechados por la Administración Pública…”.

Por último, solicitó “…admitir y sustanciar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) Se declare CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos aquí solicitada, y en consecuencia, seas (sic) suspendidos los efectos de la multa que me fuera impuesta (…) Que la decisión que se dicte en su oportunidad sea DECLARADA LA NULIDAD de la Decisión S/N, proferida por la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Cojedes (…) y que consecuentemente, sea declarado el hecho de que la actuación desplegada por mi persona, tanto como Ingeniero Residente como representante legal de Consorcio Colina, estuvo ajustada a derecho y que por lo tanto, se establezca que no incurrí en los supuestos generadores de responsabilidad previstos en los numerales 2, 6 y 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como que se declare la nulidad de la sanción de multa impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo previsto en el encabezado de los artículos 94 del mencionado precepto legal y 74 de la Contraloría General del Estado Cojedes, en la cantidad de VEINTIDOS (sic) MIL CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs. F. 22.050,00), y Reparo formulado a mi persona por la cantidad total de CIENTO SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 161.047,86), así como el Reparo formulado a Consorcio Colina por la cantidad total de Ciento Sesenta y Un Mil Cuarenta y Siete Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F. 161.047,86)…” (Destacado de la cita).


II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, para ello observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Decisión s/n de fecha 19 de enero de 2010, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, siendo que la competencia para conocer de los recursos contra tales actos, deriva de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.013, Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2010.

En efecto, el artículo 108 eiusdem prevé que corresponde a esta Corte conocer en primera instancia de los recursos de nulidad que se intenten contra los actos administrativos emanados de los órganos de control fiscal, distintos al Contralor General de la República, o a sus delegatarios, en los términos siguientes:

“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, la citada disposición legal debe ser concordada con lo establecido en los artículos 26 y 9 eiusdem, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…Omissis…)
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios…” (Destacado de esta Corte).

“Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…Omissis…)
2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal…” (Destacado de esta Corte).

De la aplicación de las normas que anteceden, se concluye respecto del caso sub iudice, que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la declaratoria anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. De modo que, el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como señala la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se ha de ponderar la medida o intensidad en que el interés público general y colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución s/n de fecha 19 de enero de 2010, mediante la cual la Contraloría General del estado Cojedes, impuso al “…ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA (…) la sanción de multa calculada prudencialmente en cantidad de Veintidós Mil Cincuenta Bolívares (Bs. F. 22.050,00) (…) de forma solidaria, se le formula Reparo (…) por la cantidad total de Ciento Sesenta y Un Mil Cuarenta y Siete Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F. 161.047,96)…”, asimismo, y de forma solidaria la referida Resolución “…formula Reparo al CONSORCIO COLINA (…); en su carácter de contratista, (…) por la cantidad de Ciento Sesenta y Un Mil Cuarenta y Siete Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F. 161.047,96)…” (Destacado de la cita).

A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar como presunción grave de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.

Ello así, en el presente caso, esta Corte observa de la lectura del escrito libelar que la parte solicitante fundamentó el fumus bonis iuris en la presunta violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa “…por cuanto la Administración Contralora, haciendo una errada interpretación de la autotutela que goza la Administración, procedió a modificar Actos Administrativos que ya habían generado derechos, a pesar que la Ley sobre la materia, habla de la emisión de un solo Auto de Apertura. Pero la Administración, de manera descarada, no solo procedió a modificar el Auto d (sic) Apertura del 24 de Agosto de 2009, a pesar que el mismo ya formaba parte del expediente y había sido notificado a uno de los afectados, sino que al dictar el nuevo Auto de Apertura, el 2 de Noviembre de 2009, procedió a incluirme nuevos hallazgos que desconocía totalmente, y que ni siquiera aparecían reflejados en el Informe de Resultados, y que no se reflejan en ningún momento de la etapa investigativa…”.

En tal sentido, observa esta Corte que los derechos a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera lo siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Énfasis añadido).

Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80 de fecha 1 de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

“De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.), señaló lo siguiente:

“Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos:
‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendía en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.
En la doctrina, la citada garantía del ‘debido proceso ha sido considerada en los términos siguientes:
‘Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país’ (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242).
(…Omissis…)
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes:
(…Omissis…)
En la jurisprudencia española, la garantía constitucional de la defensa ha sido considerada en los términos siguientes:
‘…la prohibición de la indefensión (...) implica el respeto del esencial principio de contradicción’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 48/86, de 26 de abril).
‘…(el) derecho de defensa implica, pues, la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 123/189, de 6 de julio).
‘…(debe respetarse) el derecho de defensa de las partes contendientes o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente antes de la Constitución, y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine auditur, se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa –S de 23 de noviembre de 1981, R 189/1981-, proscribiendo la desigualdad de las partes –S de 23 de abril de 1981, R 202/1981-, por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción –S de 31 de marzo de 1981, R 197/1981-’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 4/1982, de 8 febrero).
En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto.
Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción” (s.S.C. nº 515, 31.05.2000).
De la anterior transcripción debe resaltarse la idea de que para que exista una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe verificarse un evento de indefensión, es decir que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juzgamiento que se produzca sobre los intereses en concreto del justiciable…” (Destacado de esta Corte).

De las sentencias que anteceden, se desprende que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza al ciudadano, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Énfasis añadido).

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la presunta violación del derecho denunciado, sin que ello implique realizar un juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Contraloría General del estado Cojedes para dictar su decisión, observa preliminarmente de lo expuesto en el acto impugnado lo siguiente:
“Se dio inicio al presente Procedimiento para Determinación de Responsabilidades, previsto en el Título III, Capítulo IV de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por remisión expresa del artículo 75 de la Ley de la Contraloría General del Estado Cojedes, mediante Auto de Apertura, de fecha 02 de Noviembre de 2.009 (sic) (…) dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de este órgano contralor, que sustituye al Auto de Apertura de fecha 24 de Agosto de 2009 (…) revocado según auto, de fecha 06 de Octubre de 2009 (…); teniendo como base los resultados del ejercicio de la Potestad Investigativa, contenidos en el Informe de Resultados, de fecha 10 de Agosto de 2.009 y su correlativo Informe Complementario, sin fechas, emanados de la Dirección e Control de la Administración Descentralizada de este órgano contralor (…) en relación a las presuntas irregularidades ocurridas en la contratación y ejecución de las obras correspondientes a los Proyectos ‘Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado Cojedes, Programa V’, y ‘Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de barrios en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes. Programa V’, en el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), durante los ejercicios económicos financieros correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, del cual surgen suficientes elementos de Convicción o prueba, que permitieron presumir fundadamente la responsabilidad de os ciudadanos (…) TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.812.927 (…) en su carácter de Ingeniero Residente en las obras correspondientes a los contratos INDHUR CONAVI 2004-010, e INDHUR-FIDES-2004-002; y la empresa ‘CONSORCIO COLINA’, (…) en su condición de contratada para ejecutar las obras correspondientes a los contratos INDHUR CONAVI 2004-010, e INDHUR-FIDES-2004-002, durante el período de ocurrencia de los hechos investigados (…) Dentro del lapso para la indicación de la prueba, el ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS, en su carácter de Ingeniero Residente en las obras INDHUR CONAVI 2004-010,’ E INDHUR-FIDES-2004-002, del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), junto con las documentales ut supra señaladas, presentó escrito contentivo de las defensas opuestas a las imputaciones…” (Destacado de la cita).

Asimismo, se desprende del referido acto que:

“Durante el desarrollo del Acto Oral y Público, en fechas 18 y 19 de Enero de 2010 (…) los Sujetos presuntamente responsables expusieron como defensa, entre los asuntos resaltantes, los mismos argumentos que presentaron cuando indicaron pruebas”.

Al respecto, se observa que el procedimiento administrativo del cual fue objeto el ciudadano Tayne Guillermo Gamboa Rivas y la Sociedad Mercantil Consorcio Colina, en la cual el actúa en representación , tuvo como inicio una investigación (potestad investigativa de la Administración) de los hechos irregulares que presuntamente causaron un gravamen al Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR), siendo que posterior al inicio de dicha investigación, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, al constatar que se habían excluido ciertos hechos en el Informe de Resultados de la investigación previa, revocó el auto de apertura de fecha 6 de octubre de 2009, a los fines de incluir en el referido auto los hechos que posteriormente fueron investigados en el Informe Complementario, posteriormente, en la fase relativa a la determinación de responsabilidades, la parte recurrente tuvo en su haber dos (2) oportunidades para ejercer su derecho a la defensa, la primera al momento de consignar sus escritos de descargos y de promoción de pruebas y la segunda al momento de presentar sus descargos en el Acto Oral y Público que realizara la Administración.

En ese contexto, se evidencia prima facie, de los fundamentos utilizados por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, para dictar su decisión de fecha 19 de enero de 2010, que no podría ab initio inferirse la infracción el derecho a la defensa y del debido proceso del recurrente, pues, se evidencia -al menos preliminarmente- que de la sustanciación del procedimiento administrativo especial el ciudadano Tayne Guillermo Gamboa Rivas, actuando en representación propia y en representación de la Sociedad mercantil Consorcio Colina tuvo acceso a las actas del expediente (conocía los hechos que se le imputaban en el referido procedimiento de Determinación de Responsabilidades), así como ejerció en todo momento su defensa a través de la consignación de los escritos y pruebas que considero pertinentes, en ambos casos, a los fines de desvirtuar las imputaciones que le fueron realizadas por la Administración. Razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional desestima la denuncia referida a la presunta violación del derecho a la defensa y el debido proceso, y así se declara.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie el recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Con relación a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, y la ponderación del interés general o colectivo, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del resto de los requisitos de procedencia resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesario el análisis concurrente de dichos requisitos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la parte recurrente. Así se decide.

Visto lo anterior, se ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contenido en el expediente AP42-N-2010-000381 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS, asistido de Abogado, contra el acto administrativo contenido en la Decisión s/n de fecha 19 de enero de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.
3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso Administrativo de nulidad interpuesto contenido en el expediente AP42-N-2010-000381 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO


Exp. N° AW41-X-2010-000036
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,