TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000676

En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio 06-0666 de fecha 12 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado RAFAEL AMÉRICO MEDINA LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.875.547, asistido por el Abogado Rafael Pérez Moochett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.064, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de abril de 2009, por el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 2 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 6 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de fundamentación de la apelación de parte del Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 7 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, venciéndose el 14 de julio del mismo año.

En fecha 15 de julio de 2009 se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose el 22 de julio de 2009.

En fecha 27 de julio de 2009, transcurrido el lapso sin que se hubieren promovido pruebas se difirió la oportunidad para fijar la audiencia de Informes Orales.

En fechas 24 de septiembre, 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009 se difirió nuevamente la oportunidad para fijar la audiencia de Informes Orales.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 4 de febrero, 4 de marzo, 25 de marzo y 22 de abril, se difirió nuevamente la oportunidad para fijar la audiencia de Informes Orales

En fecha 26 de abril de 2010, se fijó para el día 18 de mayo de 2010 la celebración de Audiencia Oral de Informes.

En fecha 18 de mayo de 2010, se celebró la Audiencia Oral de Informes, en la cual se dejó constancia de la ausencia de la parte querellada.

En fecha 18 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes de parte del Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 19 de mayo de 2010, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de mayo de 2008, el ciudadano Rafael Américo Medina Lugo, asistido por el Abogado Rafael Pérez Moochett, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fiscalía General de la República, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Señaló, que “… El accionante es el ciudadano RAFAEL AMERICO (sic) MEDINA, (…) con Fecha de Ingreso Legal al Ministerio Público el día 01 de Noviembre de 2000, con domicilio en la ciudad de Coro, Estado Falcón, actualmente en la condición de ex - funcionario público, recientemente SUSTITUIDO a partir del 16 de Febrero de 2008, del cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, después de haber cumplido Siete (7) Años y Tres (03) Meses de Servicios ininterrumpidos al Ministerio Público.…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Adujo, que el acto administrativo cuya nulidad se solicita es “…Oficio N°: DSG.-7.750 de fecha 14 de Febrero de 2008, emanado de la ciudadana Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, mediante el cual se [le] informa que ‘(…) procedo a sustituirlo, en el cargo que por Resolución N° 956 de fecha 11-09-2007, fue designado (…)” (Subrayado y negrillas del original)

Que, “…Resolución Nº: 111 de fecha 14 de Febrero de 2008 emanada de la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, mediante el cual ‘…se designó al ciudadano Abogado ORLANDO EFRAÍN PADRÓN OSTOS, titular de la cédula de identidad N° 6.848.825, para que ejerza el cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, a partir del 16-02-2008…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Indicó, que “…la pretensión pecuniaria a la que se aspira, actualmente no está calculada, está supeditada a las resultas de la declaratoria con lugar del presente recurso, y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de esos conceptos, dejadas de percibir desde el inconstitucional e ilegal acto de SUSTITUCIÓN, de que [fue] objeto, hasta la efectiva reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes de la separación del Ministerio Público.…” (Subrayado y negrillas del original).

Invocó a su favor los artículos 95, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 93, 95, 96, de la Ley Orgánica del Ministerio Público; artículo 8 del Estatuto del Personal del Ministerio Público; y los artículos 21, 22, 88, 89, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresó, que “…en los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007 el rendimiento del despacho bajo [su] responsabilidad, en cuanto a la gestión fiscal se refiere, FUE SATISFACTORIO, y catalogados o calificados los períodos (5) períodos (sic) antes nombrados, EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO- RESULTADO: SOBRESALIENTE. Al punto que [fue] premiado con un Bono Único, conforme lo establece el artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Destacó, que “…con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, irónicamente, parecieran ser, antes que razones para el retiro o sustitución, motivos legítimos para la promoción y el ascenso de cualquier funcionario público. Todo lo contrario pasó con mi persona, ya que [lo] SUSTITUYERON, es decir, QUE [LO] RETIRARON…” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “…que actualmente, sin más exigencias que la simple manifestación de voluntad de la Fiscal General de la República, todos los Fiscales del Ministerio Público, pueden ser SUSTITUIDOS de su cargo, sin importar el tiempo que tengan trabajando…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “El Ministerio Público, con los actos administrativos que aquí se recurren, ejecutados en contra o en [su] perjuicio, violó consecutiva y sucedáneamente (sic) toda una serie de normativas de carácter Constitucional, Legal y Sub-Legal, los mismos configuran o condensan en su integralidad, actos, hechos y omisiones violatorios a la normativa Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatutaria que en lo adelante se señalarán, en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al Retiro, al tiempo de servicios y el derecho a la Estabilidad de los funcionarios públicos, previstos en nuestra Constitución Bolivariana, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Negrillas del original).

Destacó, que “…se desprende que los actos aquí recurridos SON NULOS (…) Y resultan NULOS, dichos actos administrativos emanados del Fiscal General de la República, mediante los cuales se resolvió la SUSTITUCIÓN de RAFAEL AMERICO (sic) MEDINA LUGO, porque tal sustitución, (que no es más que una remoción y retiro simulado), se ejecutó sin tomar en cuenta su desempeño laboral violando el artículo 146 Constitucional…” (Mayúsculas del original).

Insistió en que “Al obviar el desempeño para ejecutar su SUSTITUCIÓN (remoción y retiro), concomitantemente se violó también la Intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violando también la Estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional, por lo que se incurre en una violación integral del Debido Proceso y Derecho a la Defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución y así [solicita] sea declarado…”(Mayúscula del original).

Alegó, que “Resultan igualmente NULOS los actos administrativos aquí impugnados, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (En lo adelante LOPA), los cuales son aplicables al Ministerio Público por mandato del artículo 1 ejusdem…” (Mayúscula del original).

Arguyó, que “En nuestro caso, el Ministerio Publico, después de ocho (8) años que la Constitución lo estableciera (1.999) (sic) y siete (7) años después que la Ley Orgánica del Ministerio Público también lo desarrollara (derogada y vigente), NUNCA CUMPLIÓ NI HA CUMPLIDO CON SU DEBER DE LLAMAR A CONCURSO PARA DOTAR, Y ADECUAR A LA NUEVA CONSTITUCIONALIDAD, EL CARGO DE FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO…” (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que “…En el presente caso existe una total discrepancia entre la decisión de SUSTITUCIÓN (que no es más que una remoción y retiro) y la situación objetiva reflejada en la relación de servicio existente, desde la fecha en la cual se ordenó constitucional y legalmente llamar a concurso…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Relató, que “Por el tiempo transcurrido desde que se debió llamar a concurso, por no haberlo realizado en un ‘...plazo razonable...’, el Ministerio Público PERDIÓ LA POTESTAD DISCRECIONAL DE DECIDIR UNA REMOCIÓN Y RETIRO (SUSTITUCIÓN), POR UNA CAUSAL SOLAMENTE ATRIBUIBLE A DICHA INSTITUCIÓN… (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “La omisión del Ministerio Público le otorga al funcionario administrado, [como es su caso] cierta ‘ESTABILIDAD RELATIVA’, que para poder remover, retirar o sustituirme como funcionario que TENGO MAS (sic) DE VEINTICINCO (25) AÑOS DE SERVICIOS PÚBLICOS en la administración pública en general y mas (sic) de siete (07) años de servicios en el ministerio público, se debe antes cumplir, con lo que indica la Constitución en su artículo 146, y asimismo debe acatarse y cumplirse lo preceptuado en los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual tiene su génesis tanto en los artículos 79, 99 y 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, como en los artículos, 93 y 94 y en la Disposición Transitoria Única, de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Fiscal…” (Mayúscula del original).

Afirmó, que “Los fines y objetivos de la República no se cumplirán JAMAS (sic) ... con unos funcionarios públicos en estado de zozobra, en una situación de incertidumbre, en una situación de miedo, de pánico o terror colectivo por causa de la INESTABILIDAD. Al final se convierten en unos borregos mediatizados cuando, no obstante haber salido airosos y campantes de su Evaluación de Desempeño, sin embargo, SON RETIRADOS O SUSTITUIDOS sin ningún tipo de formula de juicio que generare tal retiro o sustitución. La mayoría de esos Fiscales son Padres de Familia que tienen la obligación Constitucional, Legal, Humana y Religiosa, de llevar la comida a su casa, proteger a sus hijos y esposa, de brindarles una manutención adecuada, una educación adecuada y digna (art. 102 derecho humano y deber social). El tener que cumplir con estas obligaciones, a su vez, ‘…los obliga...’ (y valga la redundancia), A SER UNOS BORREGOS MEDIATIZADOS CUIDADORES DEL CARGO, que al no ser independientes, NO PODRÁN ACTUAR, en un momento determinado, con honestidad, con transparencia, con eficacia, apegado al deber constitucional y legal, CONFORME A LA PRECEPTIVA DEL ARTÍCULO 141 CONSTITUCIONAL Y A LO ESTABLECIDO EN SU EXPOSICION DE MOTIVOS, por esa razón, al tenerlos sometidos al yugo de la ‘incertidumbre y miedo’ de ser sustituidos o retirados en cualquier momento, NO PUEDEN CUMPLIR A CABALIDAD, “COMO DEBE SER”, CON LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES YA NOMBRADOS…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “…‘la omisión en llamar al concurso para Fiscales Titulares del Ministerio Público’ JAMAS (sic) GENERARÁ UNA FORMA DE INGRESO SIMULADO A LA CARRERA, O UNA FORMA DE ESTABILIDAD ABSOLUTA... (sic) No señor. En eso estamos claros. Sino que, a falta del mecanismo concursal de ingreso, en compensación, por lo menos debería aplicarse, eso si (sic), estrictamente, con mucho celo y rigor, el mecanismo de control para la permanencia y estabilidad en el cargo como lo es LA EVALUACIÓN PERIODICA (sic) DEL DESEMPEÑO LABORAL, con respecto a las personas que ya tienen un tiempo razonable (mas (sic) de dos (2) años) ejerciendo el cargo de Fiscal del Ministerio Público…” (Mayúscula y negrillas del original).

Adujo, que “…al haber perdido esa potestad de remover, retirar o sustituir a los funcionarios que adquirieron esa ‘Estabilidad Relativa’(…), el Ministerio Público DEBE PROCEDER A EVALUAR EL DESEMPEÑO DE ESOS FUNCIONARIOS FISCALES, ACTIVAR ESE MECANISMO ADMINISTRATIVO, PARA PODER DECIDIR EN RELACION (sic) RETIRO DE DICHO FUNCIONARIO…” (Negrillas, subrayado y mayúscula del original).

Expresó, que “Por lo tanto, los actos administrativos aquí recurridos, resultan NULOS, por cuanto en su formación se adecuaron al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) y por otra parte, al OBVIAR el’ procedimiento de EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL, A OBJETO DE ESTUDIAR SU RETIRO DEL MINISTERIO PÚBLICO, incurrieron en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, por haber sido dictados, ‘...con prescindencia total y absoluta del procedimiento constitucionalmente establecido...’, y así solicito sea declarado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “…, los actos administrativos constituidos, tanto por el Oficio N°: DSG.7.750 de fecha 14 de Febrero de 2008, como por la Resolución N°: 111 de fecha14 de Febrero de 2008, ambos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS, también por adecuarse al numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, ‘...violar la Jurisprudencia administrativa..’, esto es, cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares…” (Negrillas y subrayados del original).

Denunció, que “En efecto, existe un caso precedentemente decidido, el caso de la supresión del Servicio Médico del Ministerio Público. En ese caso se ejecutó una “Reducción de Personal por cambios en la Organización Administrativa, de acuerdo al artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese caso, en fecha 13 de Marzo del 2007, se acordó REMOVER Y RETIRAR a Dieciocho (18) funcionarios públicos adscritos a la Unidad Administrativa Servicio Médico del Ministerio Público…” (Mayúscula del original).

Apuntó, que “Esos dieciocho (18) funcionarios (Médicos Especialistas, Médicos Generales, Odontólogos, Bioanalistas, Enfermeras, Nutricionistas, etc.) NUNCA INGRESARON AL MINISTERIO PÚBLICO POR CONCURSO DE OPOSICIÓN…” (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que “…no obstante ello, se les otorgó o concedió treinta (30) días de disponibilidad a los fines de tramitar las ‘Gestiones Reubicatorias’. Al final, pasados los treinta (30) días y siendo infructuosas las gestiones reubicatorias, se procedió a emitir el acto de RETIRO, lo cual ocurrió el 30 de Abril de 2007. Se publicó en un Diario de circulación nacional, el acto de retiro por infructuosidad en la reubicación. Para el cumplimiento efectivo del acto de Retiro, se publicó un Cartel de Notificación en el Diario ‘Últimas Noticias’ del día 22 de Mayo de 2007. Ello constituye un hecho público notorio comunicacional…” (Mayúsculas del original).

Consideró, que “…habiéndose resuelto precedentemente un caso de las mismas características generador de derechos particulares, estamos en presencia de la violación de la jurisprudencia administrativa, por lo que dicho acto de sustitución reflejado y contenido, tanto en el Oficio N°: DSG.-7.750 de fecha 14 de Febrero de 2008. como en la Resolución N°: 111 de fecha 14 de Febrero de 2008, ambos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS, por adecuarse a los presupuestos del numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Agregó, que “…el recurrido acto administrativo de SUSTITUCIÓN resulta NULO también, por violar la condición de Funcionario Público de Carrera de RAFAEL AMERICO (sic) MEDINA LUGO, como Derecho Adquirido, en virtud de MAS (sic) DE VEINTICINCO (25) AÑOS EN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN GENERAL DONDE INGRESÓ COMO ARCHIVISTA EN EL PODER JUDICIAL, de los cuales, los últimos Siete (7) años de servicios públicos, se los prestó al Ministerio Público…” (Mayúsculas del original).

Expuso, que “En efecto, tal como consta suficientemente en su expediente administrativo, el cual solicito se recabe, RAFAEL AMERICO (sic) MEDINA LUGO ingresó al Ministerio Público en fecha 01-11-2000, según consta en el Oficio N°: DSG.-54.880 de fecha 31 de Octubre de 2000, emanado del ciudadano Fiscal General de la República Dr. Javier Elechiguerra Naranjo, cuando fue designado Fiscal Séptimo del Ministerio Público en la Fiscalía Séptima del Estado Falcón (…). Es decir que ha estado trabajando por más de Siete (7) años, por lo tanto, debe considerársele COMO FUNCIONARIO PÚBLICA (sic) DE CARRERA, con cierta estabilidad relativa…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Destacó, que “…la condición de funcionario público de carrera NO SE PIERDE aún con la Constitucionalidad sobrevenida. Los efectos jurídicos de haber servido públicamente NO SE PIERDEN O SE DESVANECEN, salvo que haya sido destituido en virtud de un procedimiento disciplinario. Por lo tanto, RAFAEL AMERICO (sic) MEDINA LUGO, ES FUNCIONARIO PÚBLICA (sic) DE CARRERA…” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “El acto administrativo de SUSTITUCIÓN recurrido, NO RESPETÓ ESA SITUACIÓN, O ESA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA…” (Mayúsculas del original).

Expuso, que “…El Ministerio Público, cumpliendo con el Debido Proceso Administrativo (…) ha debido primero, luego de la Evaluación de su Desempeño Laboral, Notificarle primero, el Acto de Remoción, concederle Treinta (30) días de Disponibilidad (…). Posteriormente realizar las Gestiones Reubicatorias y, luego de haber resultado las mismas infructuosas, acordar y notificarle su Retiro. Al igual que a todos los Médicos y Para-Médicos de la Coordinación del Servicio Médico del Ministerio Público, (…) les fueron otorgados s (sic) lapso de disponibilidad a objeto de la Reubicación. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Insistió en que, “Esto no se cumplió en lo absoluto, simplemente, por considerar que Rafael Américo Medina Lugo no es Funcionario Público de Carrera, por considerar que no goza absolutamente de Estabilidad Laboral, SIMPLEMENTE SE LE NOTIFICÓ SU REMOCIÓN Y RETIRO INMEDIATO... O SUSTITUCIÓN…” (Mayúsculas del original).

Alegó, que “Con esa actuación administrativa, el Ministerio Público violó El Debido Proceso Administrativo (…), violó su Estabilidad Laboral (…), adecuando su conducta con la emisión de ese acto administrativo de SUSTITUCIÓN, en el numeral 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, que emitió el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “…ese acto administrativo mediante el cual en fecha 16-02-08 (sic) se me notifica mi SUSTITUCIÓN, solamente me indica que tengo UN SOLO Y ÚNICO RECURSO QUE EJERCER, Y ESO, NADA MÁS QUE EN SEDE ADMINSITRATIVA…” (Mayúsculas del original).
Indicó, “Con todo respeto, pero, tengo entendido que, además del recurso que se ejerce en sede administrativa, todavía hay otros recursos que se ejercen en los tribunales, es decir, en sede jurisdiccional…”.

Sostuvo, que “Esto me quiere decir que, SI SOLAMENTE INTERPONGO EL RECURSO EN SEDE ADMINISTRATIVA Y ME LO DECLARAN SIN LUGAR, Y NO ACUDO A LA SEDE JURISDICCIONAL, ESE ACTO ADMINISTRATIVO, CON TODO Y LOS VICIOS INCONSTITUCIONALES E ILEGALES QUE PUEDA TENER, QUEDARÁ FIRME Y YO ME QUEDO SUSTITUIDO…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Relató, que “…Entonces, con todo el respeto que se merece la Fiscal General, pero, yo no le puedo hacer caso a ese acto administrativo QUE ME ESTÁ INDICANDO ALGO FALSO. Pareciera que lo hiciera de tan mala intención para que yo, no interponga recurso ante los Tribunales Contencioso Administrativos, y de esa forma, ese Acto Administrativo donde me notifica mi SUSTITUCION que no es más que una DESTITUCIÓN que no tomó en cuenta ni respetó mis años de servicios en la función pública, QUEDARE FIRME…” (Subrayado y mayúsculas del original).

Expresó, que “Ese Acto administrativo, ESTA (sic) VICIADO DE NULIDAD, por constituir UNA NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA. Esa Notificación defectuosa no me indica CUALES (sic) SON TODOS LOS RECURSOS LEGALES QUE ME AMPARAN, EN QUE LAPSOS PUEDO EJERCERLOS Y ANTE QUE ORGANO (sic)…” (Subrayado y mayúsculas del original).

Solicitó se “Declare la Nulidad del Acto Administrativo constituido por el N°: DSG.-7.750 de fecha 14 de Febrero de 2008, emanado de la ciudadana Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz…”asimismo, solicitó que se “…Declare la Nulidad del Acto Administrativo constituido por N°: 111 de fecha 14 de Febrero de 2008, emanada de la Fiscal de la República Dra. Luisa Ortega Díaz…” (Negrillas y Subrayado del original).

Agregó, que “Como consecuencia de la declaratoria anterior, ordene [su] reincorporación, en la misma circunscripción judicial, en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, al que venía ejerciendo desde el momento de [su] inconstitucional e ilegal Retiro denominado SUSTITUCIÓN…” (Mayúsculas del original).

Solicitó que, “…igualmente se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su inconstitucional e ilegal Retiro o Sustitución, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Prima de Transporte, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral…”(Subrayado del original).

Apuntó, que “Se incluye en ello, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15 %) y el correspondiente (aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público…”.

Por último, solicitó que se“… ordene al Ministerio Público, proceda a en un lapso perentorio, el concurso para el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en un todo acorde con lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público. Todo ello con el objeto de que el Ministerio Público adecúe su status, en lo que a la condición de sus funcionarios se refiere, al mandato constitucional, de que el ingreso debe ser por concurso y de esta manera, emule lo que dignamente ha realizado el Poder Judicial, esto es, regularizar la situación de Estabilidad y la Carrera de sus funcionarios (Jueces), ya que en este respecto, el Ministerio Público está, atrasado y en deuda, con esta República que nació o se refundó, el 30 de Diciembre de 1999…” (Negrillas y subrayado del original).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 24 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“…En primer término, es necesario precisar en relación al presente caso, que en casos similares al que nos ocupa ha sido criterio de este Tribunal en cuanto a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, en atención a lo señalado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en relación a lo establecido en el artículo 286 eiusdem y lo previsto en los artículos 79 y 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público de fecha 11-09-1998, proceder a los efectos de dicha estabilidad a realizar un análisis del contenido del artículo 100 eiusdem, precisando que del mismo se infieren tres situaciones: 1.- La necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales pregonada en el artículo 79 de la misma Ley en su relación con los artículos 17 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Dicho concurso no había sido celebrado en el plazo que la misma Ley impone; esto es, dentro del año siguiente a su publicación; sin embargo, la propia Ley establece una disposición de carácter transitoria a los fines de que mientras se abría el respectivo concurso, quienes ocupasen el cargo de Fiscal continuaran ocupando dichos cargos 2.- Continuaran en el ejercicio de sus cargos; y 3.- Quien haya cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público será objeto de una evaluación especial lo cual otorgaría la estabilidad de la Carrera sin el requisito del concurso.

El punto 2, establece una suerte de estabilidad relativa a quienes ejerzan el cargo antes de la entrada en vigencia de la Ley, en el sentido de si se ha vencido el lapso por el cual fue designado –situación de ingreso en la Ley Derogada-, tienen el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado el concurso y en caso de resultar ganador del mismo, obtener la estabilidad absoluta en el ejercicio del cargo por el ingreso a la Carrera del Ministerio Público.

Considera este Tribunal que la estabilidad que otorgaba la Ley lo hacía en reconocimiento del plazo que el funcionario había prestado sus servicios al Ministerio Público, lo cual se agrava considerando que los concursos no se habían cumplido pese a una mora de más de 9 años desde que la propia Ley los ordenaba, lo cual adquirió luego soporte y rango constitucional.

Sin embargo, en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de marzo de 2006 identificada con el Nº 660, indicó que dicha disposición transitoria debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Siendo ello así se procedió de conformidad con las previsiones del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su relación con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar por control difuso de la Constitución la Disposición Transitoria contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Señalando este Juzgado que la continuación en el ejercicio del cargo una vez vencido el periodo constitucional en 1999, no implicaba que los Fiscales continuarán en el ejercicio del cargo como funcionarios de carrera, sino de manera provisional.

En tal sentido se acotó que de conformidad con las previsiones de la primera parte del artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público debió el Ministerio Público a través de su máximo representante establecer el Estatuto de Personal que regiría el ingreso a la ‘Carrera de los Fiscales del Ministerio Público’ y que conforme el mismo artículo debía preverse el concurso de oposición, lo cual fue sobrevenidamente establecido en nuestra Constitución en su artículo 146, de forma tal que era competencia exclusiva y excluyente del Ministerio Público establecer los requisitos exigidos para los concursos de oposición así como su efectiva implementación, en cumplimiento no sólo de la Ley que le regula, sino en cumplimiento de un mandato Constitucional, cuya omisión de incumplimiento no podría lesionar los derechos y las expectativas de quienes ocupan dichos cargos. De forma tal que no podía entenderse que quienes no hubiesen ingresado por vía del concurso, sino conforme las previsiones de la ley derogada, no pudiera endilgarse que tenían la titularidad del cargo, sino que lo ocupaban bajo una figura tácita de provisionalidad, indicando el Tribunal que esa provisionalidad no implicaba la libre remoción, sino la provisionalidad hasta el llamado a concurso, cuya aprobación otorgaría la estabilidad de la carrera, toda vez que su condición de ingreso y permanencia fue en su oportunidad de temporalidad, lo cual resultaba aplicable a todos quienes ejercieran los cargos de Fiscales del Ministerio Público, más por mandato de Ley y recogido posteriormente en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se modificaba esa temporalidad por la provisoriedad hasta tanto fuesen convocados debidamente los concursos [lo cual se cumplió en reciente data], debiendo permanecer los Fiscales en sus cargos hasta la provisión definitiva del cargo en cumplimiento del mandamiento Constitucional.

Este Tribunal observa que pese a la situación de los Fiscales, en el presente caso se desprende que el recurrente ingresó al Ministerio Público el 01-11-2000, en el cargo de Fiscal II, adscrito a la Fiscalía Séptima del Estado Falcón, y posteriormente en fecha 11 de septiembre de 2007, fue nombrado para desempeñar el cargo de Fiscal Superior en condición de ‘Provisorio’, hasta el 16 de febrero de 2008 cuando fue notificado de su sustitución en el cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, teniendo un tiempo aproximado de servicio para el Ministerio Público de 6 años, 10 meses y 10 días.

Ahora bien, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, expediente 06-0289, en virtud de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Fiscal General de la República contra la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso Néstor Machado vs. Fiscalía General de la República, que señaló que la disposición transitoria contenida en el articulo (sic) 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11-09-1998, debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado procede a pronunciarse sobre el presente caso y a tal efecto se tiene que:

Al folio 30 del expediente judicial se desprende Resolución N° DSG-7750, del 14 de febrero de 2008, dictada por la Fiscal General de la República, mediante la cual sustituyen al recurrente del cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

En tal sentido, no consta que el ingreso del querellante al Ministerio Público se hubiese realizado mediante concurso, ni su ingreso con el carácter de titular, ni consta de autos, ni del expediente administrativo que el ahora actor haya sido propuesto ni existe nombramiento que determine alguna condición efectivamente de titular del cargo, por lo que es pertinente señalar que cualquier cambio en el cargo ejercido debe provenir de la autoridad competente a través de un acto expreso que cambie el status jurídico de su condición de interino o provisional. De tal manera que no habiendo ingresado el actor a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y no siendo titular del cargo que desempeñaba, no era necesario instaurar un procedimiento previo al acto de sustitución, debiendo este Tribunal negar el alegato del actor en tal sentido y así se decide.

Por otra parte es pertinente señalar que si bien del expediente administrativo se desprende que el hoy querellante fue reiteradamente evaluado, obteniendo en todas las oportunidades evaluaciones positivas (folios 103 al 111 del expediente administrativo), tales evaluaciones no pueden ser consideradas como una forma de ingreso a la Administración Pública y mucho menos un mecanismo para obtener la estabilidad en ningún cargo público, toda vez que al no haber concursado para un cargo de tal naturaleza, ni habérsele reconocido tal condición a través de un instrumento válido, no puede alegar la condición de funcionario público, y en consecuencia tampoco la violación del derecho a la estabilidad.
La condición provisoria de algunos Fiscales del Ministerio Público, como es el caso del hoy querellante, implica que estos ejercerían el cargo de conformidad con las instrucciones que recibiera del Fiscal General de la República, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; así, el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado o en condición de interino o provisorio, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos.

Del mismo modo debe señalar el Tribunal, que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Superior Provisorio, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación del accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que mal podrían considerarse vulnerados el derecho a la defensa y al debido proceso e infringido de manera flagrante derechos, garantías y principios constitucionales al sustituirlo del cargo que venía ejerciendo interinamente, razón por la cual debe rechazar los alegatos formulados por la parte actora al respecto. Así se decide.

En este mismo sentido debe pronunciarse este Tribunal con respecto a la solicitud de nulidad del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 111, de fecha 14 de febrero de 2008, emanada de la Fiscal General de la República mediante el cual se designó al ciudadano Orlando Efraín Padrón Ostos en el cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro a partir del 16 de febrero de 2008, por cuanto mal podría declarar este Juzgado la nulidad de un acto administrativo que creó derechos subjetivos a favor de una persona determinada que ni es parte de este juicio, ni ha sido llamada a hacerse parte, ni ha sido notificada a los fines que ejerza las defensas que creyere conveniente. Razón por la cual dicho pedimento debe declararse improcedente y así se decide.

Alega el recurrente que habiéndose decidido precedentemente un caso de las mismas características y que no fue considerado por el Ministerio Público, se está en presencia de la violación de la jurisprudencia administrativa, por lo que el acto de sustitución del que fue objeto resulta nulo de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido se observa:

El numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo que establece es la posibilidad de declarar la nulidad de un acto administrativo cuando se verifica la llamada cosa juzgada administrativa, ello es, cuando un acto decide nuevamente un caso resuelto previamente por un acto administrativo dictado en el mismo sentido y que cree derechos subjetivos a favor del administrado, lo cual además de no ser el caso, nada tiene que ver con que el ente u órgano administrativo decisor considere o no fallos judiciales para resolver determinados casos, que es el fundamento del alegato explanado por la parte accionante. De manera que, si bien en casos concretos para los órganos del poder judicial es obligatorio ajustar sus decisiones a determinada jurisprudencia por poseer carácter vinculantes, siempre en los términos previstos en la constitución y la ley; en virtud de la separación y consecuente autonomía de poderes, las decisiones y actuaciones administrativas tienen como único límite la constitución y la ley. De manera que resulta improcedente el alegato expuesto por la parte accionante, en los términos expuestos. Así se decide.

En cuanto al alegato con relación a que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado de nulidad por haber sido notificado de manera defectuosa, al no haberle indicado cuales eran los recursos legales que lo amparaban, los lapsos en que podía ejercerlos y ante cual órgano, se observa:

En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos debe indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden en su contra, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. En el presente caso, sólo le fue indicado al querellante el recurso administrativo correspondiente y el lapso para interponerlo, no señalando nada con respecto a los recursos jurisdiccionales procedentes en su contra, ni el lapso legal para interponerlos, ni tampoco el lapso de caducidad al que estaba sometida la revisión jurisdiccional del mismo, en virtud de lo cual la recurrente procedió a ejercer directamente el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente.

De manera que, el hecho de no haber sido señalado en el acto administrativo objeto de impugnación lapso alguno para ejercer el recurso contencioso pertinente, lo que implica es que no obre lapso de caducidad para interponer el recurso jurisdiccional respectivo en contra del acto, mas no la nulidad del mismo y dado que la parte querellante interpuso la presente querella dentro del lapso legalmente previsto, este Juzgado debe desechar la solicitud de nulidad en los términos expuestos. Así se decide.

En consecuencia, declarada sin lugar la querella formulada debe este Tribunal negar la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir solicitados por el actor, y así se decide...”.

-III-
FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha 6 de julio de 2009, el Abogado Rafael Pérez Moochet, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rafael Américo Medina, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicó, que en la sentencia recurrida se han violado los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 12, 243 ordinal 4º 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, menoscabando el Derecho a la Defensa de su representado y que la misma en sus omisiones y quebrantamientos ha lesionado el Orden Público.

Alegó que el fallo apelado adolece del vicio de inmotivación, pues expone “…los fundamentos de hecho y de derecho explanados en la sentencia recurrida no llena los requisitos de motivación a que se contrae el ordinal 4º del artículo 43 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente, los artículos 12, 509 y 510 ejusdem, (…) la sentencia recurrida no explica, es decir, no motiva congruentemente, en que norma, el análisis de la sentencia invocada como fundamento de su decisión, le impide a [su] representado TENER LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA…”(Mayúsculas del original).

Igualmente, alegó la parte apelante el vicio de falso supuesto, en lo que respecta al punto en la decisión referente al concurso público para acceder a los cargos de Fiscales y en referencia adujo que “…cuando se refiere a que los concursos para Fiscales del Ministerio Público ‘…se cumplieron en reciente data…’ de donde extrae o saca tal aserto…? (…) eso que indica la sentencia NO EXISTE EN NINGUNA DE LAS ACTAS PROCESALES (…). De tal manera que, la sentencia recurrida, además de ‘…sacar elementos de convicción fuera de autos…’ incurre un un (sic) FALSO SUPUESTO, ya que, para fundar su a (sic) apreciación mediante la cual declaró Sin Lugar nuestra pretensión, ‘…dio por demostrado un hecho de pruebas que no aparecen en autos…’” (Mayúsculas del original).

Afirmó la parte apelante en su fundamentación, que el Juzgado A quo no se pronunció sobre “La condición de Funcionario Público de Carrera [del recurrente] como Derecho Adquirido, en virtud de MÁS DE VEINTICINCO (25) AÑOS EN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN GENERAL DONDE INGRESÓ COMO ARCHIVISTA EN EL PODER JUDICIAL (1.983) (sic),, de los cuales, los últimos Siete (7) años de servicios públicos, se los prestó al Ministerio Público (…) Que por haber ingresado a la administración pública en general en 1.983 (sic), tenía la condición de funcionario público de carrera (…) Que no se cumplió con lo relativo a la REMOCIÓN, DISPONIBILIDAD Y RETIRO, a que se contraen los artículos 43,44 y 46 del Estatuto del Personal del Ministerio Público y artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…) y QUE, con esa actuación administrativa, el Ministerio Público violó El Debido Proceso Administrativo (art.49 CRBV), violó la Estabilidad Laboral (art. 93 CRBV) violando igualmente el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 3º, 4º y 5º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y por lo tanto, adecuando su conducta con la emisión de ese acto administrativo de SUSTITUCIÓN en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, que emitió el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Mayúsculas y subrayado del original).

Agregó, que “…en relación a estos puntos, LA SENTENCIA JAMAS (sic) SE PRONUNCIÓ SOBRE EL MISMO. Es decir, que no fue exhaustiva, ya que la misma, debe pronunciarse en su sentencia, ‘…sobre todos los puntos alegados en la demanda, contradichos o no contradichos en la contestación, probados en la fase correspondiente,… y por último, pronunciarse UNICA (sic), Y EXCLUSIVAMENTE SOBRE TODOS LOS HECHOS QUE FORMARON PARTE TRASCENDENTAL DEL PROCESO (…) Entonces estamos en presencia de una omisión de pronunciamiento que genera la nulidad del fallo recurrido…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Denunció, que “…se observa de la recurrida, que no se pronunció sobre el Quinto punto del Petitorio, y tampoco expresó la razones por las cuales no se pronunciaba sobre el mismo…”, en lo que se refiere a su solicitud de que el Juzgado Superior ordene al Ministerio Público proceda a realizar en un lapso perentorio, el concurso para el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSG. 7.750 de fecha 14 de febrero de 2008, dirigido al recurrente “…emanado de la ciudadana Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, mediante el cual se [le] informa que ‘(…) [procede] a sustituirlo, en el cargo que por Resolución N° 956 de fecha 11-09-2007, fue designado (…)”; así como, la nulidad de la “…Resolución Nº: 111 de fecha 14 de Febrero de 2008 emanada de la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, mediante el cual ‘...se designó al ciudadano Abogado ORLANDO EFRAÍN PADRÓN OSTOS, titular de la cédula de identidad N° 6.848.825, para que ejerza el cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, a partir del 16-02-2008…”.

Con relación a lo anterior, el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. DSG-7750, de fecha 14 de febrero de 2008, suscrito por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República mediante el cual fue notificado de su sustitución en el cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro, y contra del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 111, de fecha 14 de febrero de 2008, emanada de la Fiscal General de la República mediante el cual se designó al ciudadano Orlando Efraín Padrón Ostos en el cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro a partir del 16 de febrero de 2008.

De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, que el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó sea revocada la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, alegando que en la misma se han violado los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 12, 243 ordinal 4º 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, menoscabando el derecho a la defensa de su representado y que la misma en sus omisiones y quebrantamientos ha lesionado el orden público.

Alegó el vicio de inmotivación, exponiendo que: “…los fundamentos de hecho y de derecho explanados en la sentencia recurrida no llena los requisitos de motivación a que se contrae el ordinal 4º del artículo 43 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente, los artículos 12, 509 y 510 ejusdem, (…) la sentencia recurrida no explica, es decir, no motiva congruentemente, en que norma, el análisis de la sentencia invocada como fundamento de su decisión, le impide a [su] representado TENER LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA…” (Mayúsculas del original).

Alegó la parte apelante, que la sentencia recurrida carece de motivación conforme con lo previsto en los artículos 243 ordinal 4°, 12, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto a los vicios denunciados la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 435 de fecha 29 de marzo de 2001 (Caso: Maritza Catillo Vival), señaló lo siguiente:
“Artículo 509: ‘Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto a ellas’.
Igualmente el artículo 12 eiusdem, entre las obligaciones de los jueces dispone que éstos deben ‘(…) atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no cegados ni probados (…)’.
De acuerdo con estas normas, los Jueces tiene un deber ineludible, el cual es el de examinar todas y cada una de las pruebas que se encuentren en los autos, e incluso aquéllas que a primera vista le parezca que no aporta nada al juicio, tan es así que la jurisprudencia (entre otras, véase sentencia de fecha 13 de enero de 1999, caso Vladimir Ciufulli P. contra Hugo Jiménez, expediente N° 98-600) ha precisado que este deber envuelve incluso las pruebas que hayan sido declaradas inadmisible en la oportunidad correspondiente, actuar contrariamente a lo pautado hace que el Juez incurra en el denominado vicio de ‘silencio de pruebas’, el cual conduce inevitablemente a que una sentencia sea calificada de inmotivada, más aun cuando, como en el caso de autos, el Juez hace caso omiso de las pruebas que le fueran traídas al juicio, sin hacer mención alguna de las mismas…” (Resaltado de esta Corte).

Al respecto advierte esta Alzada, que conforme al criterio reiterado de esta Corte, parcialmente transcrito ut supra, el Juez está en la obligación de examinar todas y cada una de las pruebas que formen parte del expediente.

En el caso de autos, la parte apelante denunció, que el Juez A quo incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia, al no relacionar los hechos con el derecho; alegando que la sentencia recurrida no explica ni motiva en qué forma, el análisis de la sentencia que invoca sirve de fundamento a su decisión e impide a su representado “…TENER LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA”.

En atención a lo expuesto por la parte apelante en su escrito de fundamentación, considera esta Alzada necesario traer a colación lo emitido por el A quo en su decisión:

“…Sin embargo, en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de marzo de 2006 identificada con el Nº 660, indicó que dicha disposición transitoria debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto en sentencias anteriores este Tribunal indicó que:
‘… dicha norma prevé que aquellos funcionarios que tuvieren por lo menos 10 años de servicios, adquirirían la estabilidad en el cargo con la mera presentación de una prueba. De tal forma que la referida mención de la Ley Orgánica del Ministerio Público quedó derogada sobrevenidamente a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución, toda vez que no puede entenderse que con la mera presentación de una prueba, adquiera titularidad y estabilidad absoluta quien no ingresare a la Carrera Fiscal por concurso, estableciendo un régimen de ingreso a la carrera distinto al previsto en la norma Constitucional’.

(…)

Este Tribunal observa que pese a la situación de los Fiscales, en el presente caso se desprende que el recurrente ingresó al Ministerio Público el 01-11-2000, en el cargo de Fiscal II, adscrito a la Fiscalía Séptima del Estado Falcón, y posteriormente en fecha 11 de septiembre de 2007, fue nombrado para desempeñar el cargo de Fiscal Superior en condición de ‘Provisorio’, hasta el 16 de febrero de 2008 cuando fue notificado de su sustitución en el cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, teniendo un tiempo aproximado de servicio para el Ministerio Público de 6 años, 10 meses y 10 días.

Ahora bien, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, expediente 06-0289, en virtud de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Fiscal General de la República contra la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso Néstor Machado vs. Fiscalía General de la República, que señaló que la disposición transitoria contenida en el articulo (sic) 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11-09-1998, debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado procede a pronunciarse sobre el presente caso y a tal efecto se tiene que:

Al folio 30 del expediente judicial se desprende Resolución N° DSG-7750, del 14 de febrero de 2008, dictada por la Fiscal General de la República, mediante la cual sustituyen al recurrente del cargo de Fiscal Superior Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

En tal sentido, no consta que el ingreso del querellante al Ministerio Público se hubiese realizado mediante concurso, ni su ingreso con el carácter de titular, ni consta de autos, ni del expediente administrativo que el ahora actor haya sido propuesto ni existe nombramiento que determine alguna condición efectivamente de titular del cargo, por lo que es pertinente señalar que cualquier cambio en el cargo ejercido debe provenir de la autoridad competente a través de un acto expreso que cambie el status jurídico de su condición de interino o provisional. De tal manera que no habiendo ingresado el actor a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y no siendo titular del cargo que desempeñaba, no era necesario instaurar un procedimiento previo al acto de sustitución, debiendo este Tribunal negar el alegato del actor en tal sentido y así se decide”.

Como se desprende, del texto transcrito y a juicio de esta Corte, la conclusión expuesta en la decisión apelada no hubiese sido posible, sin que el Juez de la causa examinara los elementos probatorios que constaban en el expediente, tal como lo denunció erróneamente la parte apelante, no evidenciándose omisión de pronunciamiento acerca de los argumentos y elementos probatorios expuestos por el actor, pues el Juez A quo nunca habría podido dictaminar que el querellante no es funcionario púbico de carrera de no haber relacionado los hechos con el derecho, así mismo, considera esta Alzada, que dicho Tribunal motivó congruentemente el análisis de la sentencia invocada como fundamento de su decisión. Así se decide.

Con respecto a lo alegado por la parte recurrente respecto a la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte considera que el derecho a la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de garantías procesales que de manera cierta y segura, protegen los derechos de los justiciables, bien sean de carácter procesal, constitucional, e incluso de carácter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derechos constitucionales que de manera conjunta o individual, tienden a proteger al ciudadano en el proceso judicial para que éste pueda acceder a los órganos jurisdiccionales y a obtener de ellos un pronunciamiento que resuelva sus conflictos, en el entendido que para que tal derecho sea realmente protegido, es necesario que, luego del tránsito debido a lo largo del procedimiento legal correspondiente, las partes obtengan del órgano jurisdiccional competente una sentencia de fondo que ponga fin a la controversia y resuelva de manera definitiva la pretensión deducida.
En atención a lo expuesto, considera esta Alzada que la decisión del A quo resulta ajustada a la realidad procesal y a lo establecido en el artículo supra mencionado, por este motivo desestima tal alegato. Así se decide.

Analizado el alegato por el recurrente respecto a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima esta Corte, carece de fundamento, toda vez que se evidenció de la revisión del acto administrativo recurrido que el actor tuvo oportunidad de ejercer sus defensas. Así se decide.

De la lectura detenida del escrito de fundamentación de la apelación, se desprende, que en el presente caso la representación judicial de la parte recurrente pretende sea revocada la sentencia apelada, por cuanto el A quo, incurrió en el vicio de falso supuesto, violando igualmente el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y en referencia adujo lo siguiente “…cuando se refiere a que los concursos para Fiscales del Ministerio Público ‘…se cumplieron en reciente data…’ de donde extrae o saca tal aserto…? (…) eso que indica la sentencia NO EXISTE EN NINGUNA DE LAS ACTAS PROCESALES (…). De tal manera que, la sentencia recurrida, además de ‘…sacar elementos de convicción fuera de autos…’ incurre un un (sic) FALSO SUPUESTO, ya que, para fundar su a (sic) apreciación mediante la cual declaró Sin Lugar nuestra pretensión, ‘…dio por demostrado un hecho de pruebas que no aparecen en autos…’”.

Respecto al vicio alegado, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00213 publicada en fecha 29 de enero de 2009, caso: Zaramella & Pavan Construction Company, S.A. (Z & P CONSTRUCTION CO., S.A.), estableció lo siguiente:
“…En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)…”.

En atención a lo expuesto, esta Alzada considera que el vicio de falso supuesto se configura cuando la decisión se basa en ese preciso hecho inexistente que en este caso, niega la parte apelante haber expresado en su escrito libelar y por cuanto de la revisión de la decisión se observa que el Juzgado A quo no basó su decisión en este preciso hecho, se desestima tal alegato. Así se decide.

Afirmó la parte apelante en su fundamentación, que el Juzgado A quo no se pronunció sobre “La condición de Funcionario Público de Carrera [del recurrente] como Derecho Adquirido, en virtud de MÁS DE VEINTICINCO (25) AÑOS EN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN GENERAL DONDE INGRESÓ COMO ARCHIVISTA EN EL PODER JUDICIAL (1.983), de los cuales, los últimos Siete (7) años de servicios públicos, se los prestó al Ministerio Público (…) Que por haber ingresado a la administración pública en general en 1.983, tenía la condición de funcionario público de carrera (…) Que no se cumplió con lo relativo a la REMOCIÓN, DISPONIBILIDAD Y RETIRO, a que se contraen los artículos 43,44 y 46 del Estatuto del Personal del Ministerio Público y artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…) y QUE, con esa actuación administrativa, el Ministerio Público violó El Debido Proceso Administrativo (art.49 CRBV) , violó la Estabilidad Laboral (art. 93 CRBV) violando igualmente el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 3º, 4º y 5º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y por lo tanto, adecuando su conducta con la emisión de ese acto administrativo de SUSTITUCIÓN en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, que emitió el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Mayúsculas y subrayado del original).

Agregó, que “…en relación a estos puntos, LA SENTENCIA JAMAS (sic) SE PRONUNCIÓ SOBRE EL MISMO. Es decir, que no fue exhaustiva, ya que la misma, debe pronunciarse en su sentencia, ‘…sobre todos los puntos alegados en la demanda, contradichos o no contradichos en la contestación, probados en la fase correspondiente,… y por último, pronunciarse UNICA (sic) Y EXCLUSIVAMENTE SOBRE TODOS LOS HECHOS QUE FORMARON PARTE TRASCENDENTAL DEL PROCESO (…) Entonces estamos en presencia de una omisión de pronunciamiento que genera la nulidad del fallo recurrido…” (Mayúsculas y subrayado del original).

De la revisión exhaustiva del expediente administrativo y el expediente judicial, esta Corte observa que no consta en las actas certificado de carrera ni resultado de Concurso Público que ciertamente avale la condición de Funcionario Público de carrera que alega poseer el recurrente y en consecuencia gozar de estabilidad, por lo tanto se desecha el alegato esgrimido por la parte apelante en su escrito recursivo. Así se decide.
Denunció, que “…se observa de la recurrida, que no se pronunció sobre el Quinto punto del Petitorio, y tampoco expresó la razones por las cuales no se pronunciaba sobre el mismo…”.

Al respecto, observa esta Alzada de la revisión del escrito libelar, que el mismo se refiere a la solicitud del recurrente de que el Juzgado Superior ordene al Ministerio Público proceda a realizar en un lapso perentorio, el concurso para el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

Respecto a la situación planteada, considera esta Corte que no constituye un punto fundamental para la decisión de la presente causa el hecho de que se efectúe el concurso para el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, visto que el ciudadano Rafael Américo Medina Lugo no se encontraba dentro de un proceso de concurso y mal podría este órgano Jurisdiccional instar a la Administración a realizar el mismo cuando es ella quien conoce sus condiciones y necesidades al respecto, por esta razón, se desestima lo alegado por la parte apelante. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de abril de 2009, por el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rafael Américo Medina Lugo, y por consiguiente, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL AMÉRICO MEDINA LUGO, asistido de abogado, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

3.- CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2009-000676
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria,