JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000329 En fecha 28 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 506-2011 de fecha 02 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Miguel Sequera Adriani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.896, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JEAN CARLOS ALBORNOZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.262.822, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Miguel Sequera Adriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria del pago de prestaciones sociales. En fecha 29 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó un lapso de seis (06) días correspondientes al término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación. En fecha 12 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente. En fecha 27 de abril de 2011, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 04 de mayo de 2011, venció el lapso para la contestación al escrito de fundamentación de la apelación y, el 05 de mayo de ese mismo año, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de noviembre de 2009, el Abogado Miguel Sequera Adriani, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano Jean Carlos Albornoz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, en los términos siguientes: Que, “Mi representado ha sido Funcionario Policial Activo Adscrito (sic) a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, con la jerarquía de INSPECTOR JEFE, destacado en el Departamento Policial Nº 3 de Escuque, Estado Trujillo. Aconteció que en fecha 13 de julio de 2009, por Ordenes (sic) del Comandante General de la Policía del estado Trujillo, fueron convocados a la sede del destacamento, Escuela de Policía del Estado Trujillo, donde les tomaron muestras de Orina (sic) a un grupo de Funcionarios Policiales, una persona referida como Funcionaria Del (sic) Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, para descartar la presencia de indicadores (antidoping) sobre consumo de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic) y Psicotrópicas (sic), concretamente para marihuana y o cocaína…” (Mayúsculas de la cita). Que en “…fecha 17-08-2009, mi representado fue llamado a la División de Asuntos Internos de las Fuerzas Armadas Policiales (FAPET) donde se le informó de forma verbal, que el resultado de las pruebas de antidoping que se había (sic) practicado, dieron un resultado positivo para el consumo de MARIHUANA, habida consideración de que individualmente y por separado, cada uno de los funcionarios evaluados, fueron llamados a la división de asuntos internos (moral y disciplina) indicándole que debía dejar en dicha división, como en efecto lo hizo sus credenciales y armamento dotados por la comandancia de la F.A.P.E.T del mismo modo se le informó que por órdenes del Comandante General en breve lapso se le comunicaría su DESTITUCIÓN POR PROCEDIMIENTO SUMARIO, con fundamento en el Decreto 260 emanado del Gobernador del Estado…” (Mayúscula de la cita). Que, “En Base (sic) a un Procedimiento (sic) Administrativo (sic) se produjo la destitución inmediata de la institución de mi representado, con fundamento del Decreto Nº 260 del Gobernador del estado Trujillo HUGO CESAR CABEZAS BRACAMONTE, especialmente en el artículo 4 …” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “En efecto con fecha 25-08-09 se le notifica del acto administrativo contentivo de la resolución Nº Aº-010-2009 de fecha 19-08-2009 dictada por el Comandante General de Las (sic) Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo Licenciado ALBERTO DANIEL QUINTERO VALERO…” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “…consta al (sic) Folio (sic) uno (1) y dos (2) del expediente Administrativo (sic) SUMARIO llevado por la División de Moral y Disciplina de las FAPET signado bajo el Nº: Aº-018-09 seguido a mi representado, oficio signado con el Nº 735, en el cual el Comandante General de Las (sic) Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo explana: ´…en vista de que el funcionario INSPECTOR JEFE (FAPET) ALBORNOZ JEAN CARLOS en el Resultado de la Prueba Antidoping dio POSITIVO EN MARIHUANA...´ decidió: ´…este despacho ordena a esta división dictar la correspondiente Resolución de Destitución en contra del mencionado funcionario policial.´ Decisión tomada con prescindencia total y absoluta de los procedimientos previamente establecidos, establecido (sic) en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en su lugar se implementó un Expediente Administrativo SUMARIO, en el cual se emite la sanción definitiva sin antes substanciar el Procedimiento Administrativos…” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “…el procedimiento disciplinario administrativo desarrollado según los términos del oficio referido, en función de las actas del expediente que nos ocupa, alteran y violentan el debido proceso lo que hace imposible el ejercicio del derecho a la defensa…”. Que, “Todo lo invocado incide en patentizar que la implementación de este expediente ocurrió de forma atípica, con franca inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Específicamente (sic) de los artículos 49, 49.1, 49.2, y 49.3, esto es ausencia del debido Proceso (sic) que hace nugatorio por imposible ejercicio del derecho a la defensa del administrado, a quien le inviste en su condición de ciudadano y como funcionario público, en concordancia con lo establecido (sic) Artículo 19 Numerales 1 y 4 De (sic) La (sic) Ley Orgánica De (sic) Procedimientos Administrativos, igualmente por múltiples violaciones de los artículos 3, 10, 20 Eiusdem (sic), Leyes y reglamentos, que concurren a ilegalidad del acto administrativo dictado en este procedimiento…”. Que, “En el trámite procedimental del presente expediente NO SE DIO CUMPLIMIENTO A LAS FORMALIDADES ESENCIALES, a la validez del procedimiento por violación del DEBIDO PROCESO, QUE HACE IMPOSIBLE EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA que debe darse en cualquier actuación administrativa y/o judicial, por cuanto NO HUBO posibilidad alguna de este derecho, ya que el Procedimiento se realizo (sic) Inaudita parte de forma sumaria sin prueba legitima, obviando y desechando la presunción de inocencia y con una decisión definitiva que causó estado, que fue Previamente (sic) anteriormente tomada, sin que hubiera cualquier opción posible de control ni menos de defensa por parte del investigado…” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “…el artículo 2 del decreto Nº 260 al que anteriormente se ha hecho referencia, dictado por el Gobernador del Estado Trujillo HUGO CESAR CABEZAS BRACAMONTE, que para la implementación y realización de los exámenes toxicológicos, se practicarán a través de un laboratorio toxicológico de reconocida idoneidad profesional y confiabilidad del estado (…) que la prueba toxicológica se les practicará a los funcionarios de las FAPET, bajo la supervisión y control del Departamento de Servicios Médicos de la institución policial…” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “Las muestras fueron procesadas en un laboratorio del Hospital Pedro Emilio Carrillo de Valera, de Fundación Trujillana de la Salud que sin menoscabo de su capacidad, este laboratorio NO ES DE RECONOCIDA IDONEIDAD PROFESIONAL Y CONFIABILIDAD DEL ESTADO, para estas actividades…” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “No hubo la presencia ni supervisión durante el procesamiento de las muestras por parte del departamento de servicios médicos de las FAPET, como lo ordena el mismo Decreto Nº 260 de fecha 18-07-2009 y ello se evidencia tal como se desprende de las secuencias anteriormente descritas…”. Que, “Para comprobar efectivamente que mi representado nunca ha usado ni consumido Ningún (sic) Tipo (sic) de Drogas (sic), al tener noticia del resultado invocado como generador de sanción disciplinaria de destitución en su contra, de manera inmediata se realizo (sic) en el Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, de Reconocida (sic) Idoneidad (sic) Profesional (sic), Análisis de Drogas de Uso y Abuso en muestras de Sangre y Orina para Marihuana (Tetrahidrocannabinol), Alcaloide (Cocaína, Bazuco Crack), y Opiáceos (Heroína), Examen (sic) que implica un orden y método científico que conduce a un resultado verdadero, dando como resultado NEGATIVO, lo que demuestra CON CERTEZA de manera contundente, ya que (sic) análisis fue realizado por personal especializado, con reactivos y equipos especializados, las afirmaciones de que mi defendido nunca ha usado ni consumido sustancia alguna, frente a una prueba de ORIENTACIÓN a la que fue sometido, a la cual se le ha atribuido una eficacia injusta como dañosa de su integridad personal, moral, familiar y desprestigio profesional, sin opción de poder demostrar la impertinencia implementada para solapar su legítimo derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA a que remite el Artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “…se violan sus derechos constitucionales, de inexistencia de un DEBIDO PROCESO, QUE HACEN IMPOSIBLE EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA, VULNERANDO EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU DERECHO A SER OÍDO EN CUALQUIER CLASE DE PROCESO, CONCURRENTEMENTE A LAS VIOLACIONES DE SU DERECHO AL RESPETO DE SU INTEGRIDAD PSÍQUICA Y MORAL, COMO A LA PROTECCIÓN DEL HONOR Y LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y REPUTACIÓN…” (Mayúscula de la cita). Que, “…ha prestado sus servicios como funcionario policial en la FAPET desde hace doce (12) años de manera eficiente, responsable en las funciones y servicios a las cuales se le han asignado, sus derechos como persona y funcionario público, se han soslayado y está siendo objeto de una decisión jerárquica insólita, donde no ha habido procedimiento administrativo ni funcionarial, siendo imposible el ejercicio de cualquiera ni ninguna defensa ante la superioridad, en inminente violación de los principios y derechos fundamentales contenidos en el texto constitucional de los artículos 49, 49.1 y 49.2, referidas a la imprescindible necesidad del debido proceso, del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso y de la presunción de inocencia, que lo inviste, derecho al respeto de la integridad física, psíquica y moral, el derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación todos conculcados en evidente concurrencia pluriofensiva de los derechos que le conciernen como ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, con una inminente imputación denigrante y ofensiva en su condición de cabeza representante de un grupo familiar dentro del cual jamás ha habido la más remota relación con tenencia ni consumo de sustancias prohibidas, incidiendo de esta manera, en la vulneración de su derecho a la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, establecidos en el encabezamiento del texto del artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como consecuencia directa de la imposibilidad de defenderse de la atípica imputación implícita de consumo de substancia legalmente prohibidas, y de sus consecuentes efectos vulneradores de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que como persona lo asiste…” (Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “Con la certeza absoluta de que nunca ha sido de cualquiera ni ninguna sanción de índole administrativa como oportunamente se demostrara, antes por lo contrario siempre ha observado el mejor celo y eficiencia en el desempeño de las actividades a su cargo, en función de la certeza, responsabilidad, capacidad y óptimos resultados demostrados en el servicio a la comunidad, desempeñando adecuadamente mis funciones, POR NINGUNA RAZÓN, JAMÁS HA USADO DROGA ALGUNA…”.(Destacado y Mayúscula de la cita). Que, “…ha sido imposible apreciar, que alguna medida haya sido observado el debido proceso que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como garantía de obligatoria observancia en todas las actuaciones judiciales y administrativas…”. Que, “…ha sido objeto de una sanción de expulsión a la que no ha dado motivo, y de la cual eventualmente no se ha podido substraer de su efecto de indignidad envolvente de manera inmediata, que le inflige a el (sic) como a su familia, la bochornosa e infamante imputación de funcionario policial destituido por consumidor de drogas, sin haber tenido remota opción de un procedimiento o proceso que le permita (sic) acceder a ejercer su derecho a la defensa y la consecuencial superación de este atípico e inminente agravio…”. Que, “El derecho que se reclama está configurado indiscutiblemente, por la imposibilidad de defenderse ante un acto autoritario sin motivación jurídica ni fáctica, por imposibilidad de actuar ante un acto autoritario del cual no se ha dado motivo, no se ha podido precaver ni podrá substraer de sus efectos nocivos a su integridad como persona y funcionario público, a quien se le ha conculcado sus derechos a la presunción de inocencia, al establecimiento de un debido proceso que no se abrió oportunamente que hacen imposible el ejercicio del derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 constitucional, y han afectado sus derechos establecidos en los artículos 46 y 60, y del derecho al trabajo establecido en el artículo 87 del mismo texto constitucional…”. Que, “La destitución (…) le ha causado graves perjuicios económicos, pues ha dejado de percibir su sueldo mensual de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS, (BsF. 2.184,72), y asignaciones: Prima por antigüedad; CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (152,93); Prima operativa: VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 29,00); Prima por Cargo: CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF 436,94) PARA UN TOTAL GENERAL DE: DOS MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 2.803.59), por lo tanto pedimos le sean cancelados los sueldos caídos y otros beneficios que le corresponden desde la fecha de su destitución (19-08-09) como funcionario de las Fuerzas Armadas Y (sic) Policiales del estado Trujillo; hasta la fecha que efectivamente se reincorpore (…) y/o solucione su situación administrativa. Subsidiariamente para el supuesto negado de que esta nulidad no hubiere sido declarada con lugar, solicitamos se ordene el pago de prestaciones sociales y demás rubros que le corresponden a mi representado por haber prestado sus servicios en Las (sic) Fuerzas Armadas Y (sic) Policiales del estado Trujillo, desde la fecha de su ingreso en 15/07/1997 hasta la fecha de su salida de la institución policial en (sic) 25/08/2009, las cuales deberán ser calculadas prudencialmente por un experto que para tales fines designe este tribunal…”. (Destacado y Mayúscula de la cita). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 29 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó fallo definitivo declarando Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación: “…este Tribunal debe indicar que el acto administrativo impugnado, Resolución Nº Aº-010-2009 tuvo su origen en el Decreto Nº 260, de fecha 08 de julio de 2009, dictado por el ciudadano Hugo Cabezas, Gobernador del Estado (sic) Trujillo, que, de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas acordó la práctica anual de exámenes toxicológicos a todo el personal policial uniformado, administrativo y obrero, que labora en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, para lo cual se ordenó al ciudadano Comandante General de la Institución, la práctica obligatoria, sin excepción de tales exámenes´. (…Omissis…) ´Posteriormente a ello, este Tribunal observa, formando parte del expediente administrativo, (folio 128), que en fecha 13 de julio de 2009, estando en la sede de la Escuela de Policía del Estado Trujillo de la ciudad de Valera los ciudadanos: Alberto Quintero, Comandante General de la Policía del Estado Trujillo; Clemencia Acero, Abogada IV, Consultora Jurídica de la Policía del Estado Trujillo; Miuna Paredes, Médico Jefe del Departamento de Servicios Médicos de la Comandancia General; Laura Mendoza, Asistente Administrativo V de la División de Personal de la Comandancia General; Josefina Briceño, Coordinadora de Laboratorio de Fundasalud; Jalixa Rodríguez, Farmaceuta III, Analista Toxocológico del C.I.C.P.C; Ingrid Domínguez, Médico Toxicológico de Fundasalud; Milagros Barrueta, Jefe de Laboratorio de la Comandancia General; Wendy Gil, Coordinadora Estadal de Enfermería; Jesús Infante, Enfermero del Hospital José Gregorio Hernández; Ana Cabrera, Enfermera del Hospital José Gregorio Hernández; Dexy Torrealba, Enfermera de la Comandancia General, Rosario Delgado, Enfermera de ESPOTRU; así como también los Jefes de Comisarías y funcionarios policiales convocados, se procedió al registro y codificación para la toma de muestras para la realización de la prueba por los propios funcionarios, bajo la supervisión de los expertos toxicológicos´. ´Asimismo se observa que las resultas del examen toxicológico practicado en fecha 13 de julio de 2009 a los funcionarios policiales del Estado Trujillo, fueron informadas al ciudadano Alberto Daniel Quintero, Comandante General de la Policía del Estado Trujillo, según Oficio de fecha 06 de agosto de 2009 emanado de la Dra. Ingrid Domínguez, médico toxicológico de la Fundación Trujillana de Salud del Hospital Dr. José Gregorio Hernández de Trujillo, Estado (sic) Trujillo, señalando que: <>´. ´De igual forma, este Tribunal observa que en dicho oficio consta el nombre del hoy querellante ciudadano Jean Carlos Albornoz como <<…positivo para Marihuana…>>. (Folio 112 al 114)´. ´En virtud de los trámites administrativos antes indicados, la Administración Estadal procedió a dictar la Resolución Nº Aº-010-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, por medio de la cual se destituyó al querellante de la Institución Policial señalada, por encontrarse incurso en la falta grave contemplada en el artículo 84 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 5 del Decreto Nº 260, de fecha 08 de julio de 2009, dictado por el ciudadano Hugo Cabezas, Gobernador del Estado Trujillo´. ´Tal situación conlleva a este Tribunal a señalar que, efectivamente, una vez determinadas las resultas del examen toxicológico practicado, se procedió de seguidas a la destitución del querellante, sin que se evidencie en autos la instrucción de un procedimiento administrativo previo durante el cual la parte actora haya expuesto alegatos a su favor, o en definitiva haya ejercido su derecho a la defensa´. (…Omissis…) ´No obstante ello, este Tribunal debe hace (sic) mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000021, (Caso: Lixido José Solarte Vs. Alcaldía Del (sic) Municipio Libertador Del (sic) Distrito Capital); en la cual dicho Órgano Jurisdiccional se pronunció con relación al alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso relacionado a un funcionario que fue destituido sin procedimiento previo, pese a encontrarse inmerso en una causal de destitución…´. (…Omissis…) ´Por las consideraciones expuestas en las sentencias citadas, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y que este Tribunal hace suyas, aún y cuando lo procedente es la realización del procedimiento administrativo previo a la imposición de la causal de destitución a un funcionario público a cuyos efectos, este Tribunal exhorta a la Administración Estadal a observar tal procedimiento; este Órgano Jurisdiccional señala que, en el presente caso, la falta de procedimiento previo no debe ser considerada por este Tribunal como generadora de la nulidad de la Resolución impugnada, tal y como fuere solicitada, pues, como se expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que se fundamenta la pretensión, se hizo desaparecer la situación de indefensión originaria. Cabe destacar que para que la aplicación la prueba en análisis sea exitosa debe contarse con el elemento sorpresa para garantizar la obtención de resultados confiables y exactos en la detectación (sic) de los posibles consumidores, toda vez que el aviso con anticipación sobre la práctica del examen podría dar lugar a que el consumidor alertado se abstenga de consumir la sustancia o proceda a desintoxicarse con los fines de arrojar resultados negativos, ya que al encontrarse en sobreaviso de la prueba, la persona puede prepararse para eliminar las sustancias que inciden en los resultados; lo que hace ver a este Juzgado que ordenar (sic) se realice el procedimiento administrativo en el presente caso, perdería sentido la aplicación del examen toxicológico, ya siendo conocidos por parte del funcionario los fines a los cuales va dirigida. Así se declara´. (…Omissis…) ´Por otra parte, y siguiendo los alegatos del recurrente, es preciso hacer mención a la presunción de inocencia. Este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que en virtud del principio de presunción de inocencia alegado, previsto en el numeral 2 del articulo (sic) 49 del vigente texto constitucional, toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes´. (…Omissis…) ´La actividad probatoria en el caso que nos ocupa, este Tribunal la encuentra circunscrita en el registro y codificación para la toma de muestras en que participaron los ciudadanos: Alberto Quintero, Comandante General de la Policía del Estado Trujillo; Clemencia Acero, Abogada IV, Consultora Jurídica de la Policía del Estado Trujillo; Miuna Paredes, Médico Jefe del Departamento de Servicios Médicos de la Comandancia General; Laura Mendoza, Asistente Administrativo V de la División de Personal de la Comandancia General; Josefina Briceño, Coordinadora de Laboratorio de Fundasalud; Jalixa Rodríguez, Farmaceuta III, Analista Toxocológico del C.I.C.P.C; Ingrid Domínguez, Médico Toxicológico de Fundasalud; Milagros Barrueta, Jefe de Laboratorio de la Comandancia General; Wendy Gil, Coordinadora Estadal de Enfermería; Jesús Infante, Enfermero del Hospital José Gregorio Hernández; Ana Cabrera, Enfermera del Hospital José Gregorio Hernández; Dexy Torrealba, Enfermera de la Comandancia General, Rosario Delgado, Enfermera de ESPOTRU; así como también los jefes de comisarías y funcionarios policiales convocados, se procedió al registro y codificación para la toma de muestras para la realización de la prueba por los propios funcionarios, bajo le supervisión de los expertos toxicológicos; así como las resultas de dicha práctica´. ´Igualmente, se entiende formado parte de la misma actividad probatoria previa a la imposición de la sanción administrativa, las resultas de la práctica realizada a los funcionarios policiales del Estado Trujillo (sic) que fueron informadas al ciudadano Alberto Daniel Quintero, Comandante General de la Policía del Estado (sic) Trujillo según Oficio de fecha 06 de agosto de 2009 emanado de la Dra. Ingrid Domínguez, médico toxicológico de la Fundación Trujillana de Salud del Hospital Dr. José Gregorio Hernández de Trujillo, Estado Trujillo´. ´Por consiguiente, este Tribunal debe desestimar el alegato de la violación al principio de presunción de inocencia; así como los alegatos de violación al derecho a la defensa y al derecho al debido proceso como tendentes a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, con base a lo ya supra expuesto. Así se declara´. ´Consecuencialmente, este Tribunal debe desestimar las presuntas violaciones al <> debido a que las mismas devienen de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara´. ´Dentro de este marco, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo indicado por el recurrente según el cual, el Hospital Pedro Emilio Carrillo de Valera, Fundación Trujillana de Salud, <<…NO ES DE RECONOCIDA IDONEIDAD PROFESIONAL Y CONFIABILIDAD DEL ESTADO…>>; con relación a lo cual no se encuentra formando parte del expediente judicial algún elemento probatorio que lleve a la convicción de este Tribunal acerca del hecho alegado, a saber, la falta de idoneidad profesional y confiabilidad del centro de Salud que intervino en el presente asunto; en mérito de lo cual, este Tribunal observa que dicho alegado debe ser desechado de plano. Así se determina´. ´Dicho esto, debe señalar este Juzgado que la práctica del examen toxicológico se fundamentó en la disposición legal contenida en el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que a tenor dispone:´ (…Omissis…) ´De la norma transcrita, tendremos que la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, la puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas´. ´La norma antes transcrita, exige además que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo a azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo y si esto es lo que ordena la ley, no podía de manera alguna, como lo alegó el recurrente, darse un aviso, notificar autoridades y cumplir todas esas series de requisitos que pretende, pues se desvirtuaría el elemento sorpresa, propio de azar y tan necesario en esta prueba, por cuanto su resultado podría cambiar en el tiempo´. ´Ello así, se debe dejar claro que este Tribunal constató que en la prueba toxicológica que se les practicara a los funcionarios que laboran en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (sic) Trujillo se practicó bajo la Supervisión del Departamento de Servicios Médicos de la Institución Policial, pues aunque intervino la Fundación Trujillana de Salud, se observa que consta en el acta de fecha 13 de julio de 2009, la intervención de funcionarios públicos relacionados tantos al área médica y de laboratorio de la Fuerza Armada Policial del Estado Trujillo como de la Fundación Trujillana de Salud´. ´Lo anterior tiene relevancia dado que el Decreto Nº 260, que rigió las actuaciones administrativas practicadas, prevé en su artículo 3 (…) ´ ´<>´. ´Ello así, este Tribunal debe dejar claro que en el presente asunto se encuentra cumplido el extremo previsto en el artículo 3 del Decreto Nº 260, que fue citado, pues se constató que se había la supervisión del Departamento de Servicios Médicos de la Institución Policial, con lo cual queda desvirtuado el alegato esgrimido por la representación judicial del recurrente al indicar que: <<…No hubo presencia ni supervisión durante el procesamiento de las muestras por parte del departamento de servicios médicos de las FAPET, como lo ordena el mismo Decreto Nº 260 de fecha 18-07-2009 y ello se evidencia tal y como se desprende de las secuencias anteriormente citadas>>´. ´Así las cosas, no es suficiente la simples afirmaciones del querellante relativas a la supuesta ilicitud del examen que se le realizó para considerar que no es cierto el resultado que se obtuvo al practicársele el examen, cuando no trae a los autos medio de prueba alguno que desvirtué la legalidad del examen toxicológico practicado y haga considerar a esta Dependencia Judicial que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping, en consecuencia, debe tenerse como debidamente realizado tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración. Así se establece. Así se decide´ ´Por otra parte, para comprobar que su representado nunca ha usado ni consumido ningún tipo de drogas, el recurrente presentó resultado de examen de Sangre y Orina para Marihuana y Cocaína realizado ante el <<…Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, de Reconocida Idoneidad Profesional>>. De igual modo, relacionado a ello, presentó la <<…Inspección Extrajudicial ante la Notaría Quinta de Barquisimeto estado Lara en fecha 29 de agosto de 2009 para que certificara los resultados de la Prueba Toxicológica que se realizo (sic) en el Laboratorio Clínico TOXIMED de esa Localidad…>>´. (…Omissis…) ´Visto de esta forma y sin perjuicio a la buena fe, que siempre debe ser presumida conforme a la normativa civil que rige nuestro ordenamiento jurídico, aplicable supletoriamente en el presente juicio, se debe indicar que no consta ningún elemento probatorio a los autos que lleve a la convicción de esta sentenciadora que el Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado (sic) Lara sea <<…de Reconocida Idoneidad Profesional>>. Sin embargo, este Tribunal debe ceñirse a los principios que rigen la actividad probatoria; y con ello, a la oportunidad en la cual fue realizada la muestra de orina por parte del Organismo Estadal Trujillano, a saber, el 13 de julio de 2009, oportunidad en la que fue hallado al hoy querellante como: <<…positivo para Marihuana…>>; considerándose pues que la prueba presentada relacionada examen de Sangre y Orina para Marihuana y Cocaína hecha ante el <<…Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara>> realizada en fecha 18 de agosto de 2009 (más de un mes después) no debe ser considerada por este Tribunal como conducente al hecho de la existencia o no del consumo de la sustancia estupefaciente mencionada y que se hizo constar en el acto administrativo impugnado, más aún cuando el resultado puede variar con el tiempo, como se señaló supra, pues podría dar lugar a que el consumidor alertado se abstenga de consumir la sustancia o proceda a desintoxicarse con los fines de arrojar resultados negativo´. (…Omissis…) ´Por tal razón, indiferentemente de los resultados obtenidos en la prueba presentada a este Órgano Jurisdiccional, relacionada examen de Sangre y Orina para Marihuana y Cocaína hecha ante el ´…Laboratorio Clínico Toxicológico TOXIMED, de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara´; este Tribunal observa que la misma no resulta conducente al hecho que la parte pretende probar que ´…[compruebe] y [demuestre] la voluntad cierta de [su] representado de demostrar su condición de persona idónea, incapaz de incurrir en el hecho que se imputa.´; por haber sido realizada con notable posterioridad (más de un mes después), lo cual podría hacer desaparecer los efectos de la sustancia estupefaciente mencionada. Así se declara´. ´Por consiguiente y no existiendo razón jurídica que justifique la procedencia del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en lo que respecta a la nulidad de la Resolución Nº Aº-010-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, este Tribunal observa que los efectos de la misma deben conservarse, por lo que se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el referido acto administrativo impugnado. Así se decide´. ´En consecuencia, se niega el pago solicitado por concepto de <>. Así se decide´. ´En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la acción principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide´. ´Ahora bien, en cuanto a la solicitud subsidiaria de cobro de <>…´ (…Omissis…) ´En el caso de autos, para el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad (fideicomiso), por no constar en autos recibo alguno que acredite el pago por parte de la querellada de los prenombrados conceptos; es forzoso para este Juzgado acordarlos conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo del tiempo de servicio prestado por la querellante, vale decir desde el 01 de Julio de 2007, que ingresó a la Institución Policial según se evidencia de la constancia de trabajo (folio 44); hasta el 25 de agosto de 2009, que fue notificado del acto administrativo impugnado, según se verifica de la Resolución Nº Aº-010-2009 donde se le notificó del cese de sus funciones (folios 147 y siguientes). Así se decide´. ´Por otra parte, en cuanto a los <> reclamados, este Juzgado observa que el querellante no especificó con claridad en su recurso contencioso administrativo funcionarial, los conceptos a los cuales hacía referencia, ni los períodos sobre los cuáles los solicita se le cancelen, ni el basamento para solicitarlos, ni forma de cálculo alguno, simplemente se limitó a peticionarlos´. (…Omissis…) ´En consecuencia, al no haberse especificado con claridad y alcance las pretensiones pecuniarias que peticiona por “demás rubros” reclamados, este Tribunal desecha el referido pedimento. Así se decide´. (…Omissis…) ´Con relación a los intereses de mora este Tribunal los acuerda de conformidad con la norma prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como se indicó debe ser garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela debido que los mismos forman parte de un derecho constitucional no disponible e irrenunciable, que el Órgano Jurisdiccional está llamado a tutelar, siendo que con el pago de tales intereses se pretende paliar, la demora en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago a las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan, en virtud de lo cual se estima procedente el pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, hasta tanto se hagan efectivas las mismas, los cuales se calcularán atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal ´c´ de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: Glenda Sonsire Vs. Instituto De (sic) Cultura Del (sic) Estado Portuguesa)´. ´En sintonía con lo expuesto, este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar la acción subsidiaria de cobro de ´prestaciones sociales y demás rubros´ solicitada en el presente recurso. Así se decide…”. (…Omissis…) -III- DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 12 de abril de 2011, los Abogados Miguel Sequera Adriani y Sara Isabel Sequera Rodríguez, actuando con el carácter de Coapoderados Judiciales del ciudadano Jean Carlos Albornoz, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: Que, “…es un hecho no controvertido y debidamente evaluado por la juez a quo, de que no se instruyó el debido proceso en franca violación de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 constitucional (…) y que el acto administrativo descansa en el Resultado (sic) de una modalidad de prueba de orientación Antidoping (sic) que al decir de la administración dio positivo en cocaína (sic), ordenando, sin mas a la División de Personal, dictar la correspondiente Resolución de Destitución en contra de mi representado…”. Que, “…la Juez a quo llegó a la conclusión que el acto administrativo fue realizado sin el debido proceso, como efectivamente sucedió, descansa su decisión en tres sentencias emanadas de las Cortes y la Sala Político Administrativa, que según su criterio encajan perfectamente en el caso bajo análisis, pero sin tomar en consideración que para la procedencia de tales criterios jurisprudenciales, el caso en específico debe descansar en una serie de requisitos para su procedencia…”. Que, “…las mencionadas sentencias todas son concluyentes en afirmar que si bien la Administración no sustanció un procedimiento con miras a destituir al querellante, éste expuso de manera efectiva –a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que fundamenta su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria, lo que significa que en casos como estos dadas sus especificaciones particulares de la actuación administrativa impugnada, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a expulsarlo de nuevo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna, esto es: los distintos y reiterados hechos irregulares no acordes con la institución policial en la cual prestaba sus servicios…”. Que “…en alguno de los casos citados el querellante no presentó pruebas que desvirtuaran los hechos imputados en sede administrativa y en otros habiendo presentado sus argumentos no los desvirtuó y es esa razón que nos motiva a recurrir en Apelación ante esta Corte para demostrarle a Ustedes que efectivamente los argumentos presentados en representación de mi cliente estaban dirigidos a enervar el hecho tan infame por la cual se le destituyó de ese cuerpo policial…”. Que, “…del Informe (sic) fechado 06 de agosto de 2009, dirigido al Comandante de la Policía del Estado Trujillo, suscrito por la Dra. Ingrid Domínguez, Toxicólogo, refiere que de una población total de CUATROCIENTAS OCHENTA Y DOS (482) muestras, resultaron sospechosas DOSCIENTAS NUEVE (209) muestras biológicas (esto es un 43,360%) de la población de Funcionarios sometidos a este antidoping (…) Indica el texto que se realizaron dos pruebas de inmunoensayo cromático de un solo paso, que detecta la presencia de cocaína y marihuana en la orina (…) Que los reactivos utilizados fueron para Cocaína: lote 036022, marcas SD con fecha de vencimiento 26-05-2010 y para Marihuana Lote 037020, marca SD con fecha de vencimiento 07-04-2010. De ser veraces estos resultados, este Cuerpo debió ser intervenido de inmediato. Pero un posterior análisis, éste sobre las DOSCIENTAS NUEVE (209) para Cocaína y seis (06) positivos para marihuana, cuyo procedimiento utilizado por el experto, así como el laboratorio donde se procesó, se explica en el anexo el resultado por los examinados, con más de VENTICINCO (25) días después de haberles sido tomado (sic) las muestras… Si se toma como válida la referencia doctrinal y jurisprudencial de la Corte Segunda, que asume como término, tres (3) días para mantener en el cuerpo humano la presencia apreciable de substancias prohibidas y ser detectadas, solo (sic) dentro de ese tiempo, cabe preguntarse qué o cuál opción puede alegar, ante una situación como ésta, quienquiera que haya sido, sometido a la prueba antidoping, y solo (sic) pueda conocer un resultado después de VEINTICINCO DÍAS de la toma de sus muestras biológicas…” (Mayúsculas de la cita). Que, “No pretendemos enervar la facultad del Gobernador del Estado (sic) para implementar lo anteriormente expresado, pero es imprescindible que los lineamientos operativos del procedimiento, se fundamente y se desarrolle conforme lo indica en sus considerandos, esto es, lo establecido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”. Que, “La aplicación sesgada de los textos legales, en el único propósito de castigar una actividad asocial como lo es el consumo comprobado de sustancias prohibidas, en el caso que me ocupa, por Funcionario Policial, deberá estar revestida de la legalidad que le imponen el resguardo y respeto de los derechos fundamentales y aplicados contextualmente al caso concreto. Asumiendo, que para el establecimiento de la responsabilidad administrativa, se hubiere efectuado mediante establecimiento de la responsabilidad administrativa, se hubiere efectuado una prueba que implique CERTEZA y no una mera orientación como fue el caso que me ocupa, el contenido y alcance del llamado Método Estocástico, ello no implica que para esa aplicación de este método, se vulneren de manera grosera tanto el texto de la citada Ley (…) como los principios y derechos fundamentales establecidos en el texto Constitucional antes referido. La Juez Aquo, con una innegable experiencia y conocimiento sobre estas materias ha debido basar su veredicto conforme a lo establecido en el artículo 334 del texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desechar este desafuero legal…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…a pesar de que se promovió en sede jurisdiccional la prueba de Experticia y la prueba de testigos, las mismas no fueron admitidas por la juez a quo, señalando en su auto de admisión de pruebas que con relación a las pruebas promovidas en los puntos 1 y 2 del Capítulo II, este Tribunal no las admite por cuanto las mismas son consideradas impertinentes, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y con relación a la prueba de Testigos la juez a quo tampoco las admite, al señalar que lo que es pretendido a través de éstas, es otorgarle valor a unos resultados realizados extraoficialmente y determinar unos procedimientos que pueden establecerse por otros medios probatorios, sin que pueda desprenderse de lo señalado por el promovente que se pretenda desvirtuar el objeto de la controversia…”. Que, “…nos encontramos con la imperiosa necesidad de denunciar la violación nuevamente de que fue objeto mi representado en sede jurisdiccional de no podérsele admitir y evacuar las pruebas tendientes a desvirtuar lo presumido por la administración y sobre la cual descansó el ilegal acto administrativo que hoy se impugna, y donde la juez a quo casualmente descansa su sentencia con fundamento a que en casos como el de marras al no haber procedimiento administrativo el mismo puede ser sustituido por las defensas ejercidas en sede jurisdiccional, pero que tampoco se las permitió al no admitir las pruebas que estaban dirigidas a enervar la infame prueba sobre la que descansa el ilegal acto administrativo que hoy impugnamos…”. Que, “…en el escrito de Promoción de Pruebas presentado a favor de mi representado en los capítulos II y III se solicitó la evacuación de la prueba de experticia y la de testigos que fueron negadas por el a quo…”. Que, “…aun (sic) cuando se admitió (sic) las pruebas documentales anexas al Capítulo I de nuestro escrito de promoción, y que fueron debidamente valoradas por la a quo, donde se encuentra la prueba toxicológica y la inspección judicial, no se permitió con arreglo a la libertad probatoria admitir la valoración de pertinencia y certeza de las pruebas realizadas tanto de la prueba antidoping hecha por la administración como experticia realizada por mi persona ante un laboratorio clínico, trayendo al estrado a los expertos…”. Que, “La evacuación de esta prueba es tan fundamental en razón de que a través de ella tendría la oportunidad, en primer lugar de llamar a declarar los expertos que realizaron la prueba antidoping por la administración y así poder demostrar los métodos, alcances y resultados de la experticia, llevando al convencimiento del Juez, que la prueba sobre la cual descansa el acto administrativo fue mal realizada por los siguientes hechos y que fueron alegados en el escrito libelar…”. Que, “Las muestras fueron procesada en el laboratorio del Hospital Pedro Emilio Carrillo de Valera, de Fundación Trujillana de la Salud que sin menoscabo de su capacidad, este laboratorio NO ES DE RECONOCIDA IDONEIDAD PROFESIONAL Y CONFIABILIDAD DEL ESTADO, para estas actividades (…) además de que los reactivos ya se encontraban pronto a vencerse…” (Destacado y Mayúsculas de la cita). Que, “No hubo la presencia ni supervisión durante el procesamiento de las muestras por parte del departamento de servicios médicos de las FAPET, como lo ordena el mismo Decreto Nº 60 de fecha 18-07-2009 y ello se evidencia tal y como se desprende de la forma en que fue recabada la prueba…” (Mayúsculas de la cita). Que, “aun (sic) cuando no se mencionaron por razones profesionales en el escrito de querella pero que son importantes a los efectos de la evacuación de la prueba era que los reactivos utilizados para la prueba toxicológica además de tener una durabilidad aproximada de cuatro años ya les faltaba menos de un año por vencerse y decimos aproximadamente porque lamentablemente y en contra de lo sucedido el tiempo de aproximación de vencimiento hace que la prueba no sea confiable a los efectos de que los reactivos pierden su capacidad, además que tales reactivos estaban almacenados en condiciones que no eran las apropiadas tales como en un cuarto con mucha humedad y en la habitación donde se almacenaba, se guarda todo el armamento de la FAPET…” (Mayúscula de la cita). Que, “…se violó la cadena de custodia de prueba, tanto es así que de una lectura del informe que dio infamemente positivo tiene un numero (sic) de cédula de identidad que no pertenece al de mi representado, lo que significa que la prueba a nuestro entender no pertenece a él, pudo confundirse en el traslado…”. Que, “…la prueba toxicológica realizada por mi representado en el laboratorio clínico TOXIMED y poder traer al estrado jurisdiccional a los expertos que la realizaron le demostrarían al juez que conociera de la causa que esta prueba si cumplía con las condiciones y los requisitos necesarios para su evacuación demostrando con ello y la declaración de los expertos comparativamente con lo que señalan los expertos que realizaron la otra experticia, la forma más idónea de realizar la prueba, el aseguramiento de la cadena de custodia, el tipo de reactivos (sic) que deben (sic) ser utilizados, la confiabilidad del reactivo en el tiempo, el lugar apropiado de guardar los reactivos, la forma de tomar la muestra y alcance de la prueba y desvirtuar la prueba antidoping ilegalmente realizada, ejerciendo plenamente el derecho a la defensa que la prueba que sirvió de fundamento al ilegal acto administrativo no era confiable…” (Mayúscula de la cita). Que, “…trayendo a todos los expertos a declarar hubieron (sic) tenido la situación mucho más clara, además el argumento de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso en sede administrativa, y sacar una sentencia sin lugar, es el mismo argumento que utilizamos para Apelar (sic) ya que según ese criterio que lo ha mantenido en forma pacífica y reiterada tanto por estas ilustres Cortes Contencioso Administrativa como por la Sala Político Administrativa, lejos de permitírseme el derecho a la defensa en sede jurisdiccional, la violación continuo (sic) y no se me (sic) permitió tampoco en sede jurisdiccional desvirtuar la prueba infame sobre la cual descansa el injusto e ilegal acto administrativo…”. Solicitó que se “…declare con lugar la apelación interpuesta a los fines de que se ordene reponer la causa al estado de que se nos admita la evacuación de las pruebas tendentes a demostrar los alegatos que aseguren al juez el convencimiento pleno de la decisión que ha de tomarse en el presente asunto…”. -IV- COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, para lo cual se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Aprecia esta Corte, que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituye la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 0-010-2009, de fecha 19 de agosto de 2009, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo Inspector Jefe de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo. Asimismo, se evidencia que en fecha 29 de septiembre de 2010, el Tribunal A quo dictó fallo de mérito declarando Sin Lugar la acción principal y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria. Así las cosas, se observa que la parte querellante fundamentó su recurso de apelación, en la violación del derecho a la defensa, ya que a su decir, el A quo no le permitió en sede jurisdiccional evacuar los medios de pruebas pertinentes para enervar el examen toxicológico sobre el cual se respalda el acto impugnado; en razón de ello, pide se declare con lugar la apelación y se reponga la causa al estado procesal de admisión y evacuación de tales pruebas. En relación a esta denuncia de violación, es menester señalar que el derecho a la defensa se encuentra abarcado en el principio constitucional del debido proceso, a que hace referencia el artículo 49 del Texto Fundamental, cuyo contenido reza lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…Omissis…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. …Omissis… (Destacado de esta Corte). La citada norma destaca un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y permitirle la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública. De modo que el derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo. En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución. Ahora bien, la indefensión “pudiera producirse” cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes; se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley. En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, caso: Supermercados Fátima S.R.L., en la cual se estableció lo siguiente: “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…” (Negrillas y subrayado de esta Corte). En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad que tiene el encausado o presunto agraviado para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de la sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando: “…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006). Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...” (Negrillas de esta Corte). Igualmente, la Sala Político Administrativa mediante Sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes, se pronunció en los siguientes términos: “La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente. Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada. Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007). Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente: ‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’….”. De los criterios jurisprudenciales supra citados se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que se otorga a las partes de ejercer o interponer los recursos idóneos para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. Ahora bien, con relación a la alegada infracción del derecho a la defensa y debido proceso, esta Corte considera oportuno hacer mención que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, consta a los folios trescientos uno al trescientos cuatro (301 al 304) de la primera pieza, que en fecha 16 de julio de 2010, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, emitió pronunciamiento sobre los elementos probatorios promovidos por las partes en la fase procesal correspondiente, negando la admisión concretamente de la prueba de experticia y testimoniales promovidas por el querellante. Contra el referido auto de admisión, la parte querellante no ejerció recurso de apelación, tal como puede apreciarse de las actas y actos procesales siguientes al referido pronunciamiento. Ante tal eventualidad, es menester indicar que las partes en el curso del juicio que se discute, tienen oportunidades preclusivas para hacer uso de los medios previstos en el ordenamiento, a fin de mantener un control no sólo de las actuaciones que hagan valer las partes, sino de aquellas propias que realiza el Tribunal, de allí, que el proceso se caracterice, entre otros aspectos, por la preclusividad de los lapsos procesales. En efecto, el establecimiento de lapsos preclusivos en el orden de las fases que estructuran el procedimiento, como es el caso de la apelación de determinadas actuaciones, no puede entenderse como formalismos inútiles o actos de mera formalidad que pueden ser desplazados por el juez o las partes; los mismos obedecen a la oportunidad real y efectiva del ejercicio del derecho a la defensa y del acceso al debido proceso y, su debida concatenación obedece a razones de seguridad jurídica y paz social como última finalidad que rige el proceso. Precisamente, el orden y temporalidad en la oportunidad de la realización de los actos procesales también corresponden a este fin, lo que a su vez, se traduce en una carga para cada una de las partes, de ejercer en su debido momento el derecho a la defensa en el tiempo y en el momento que la ley lo determine; la falta de diligencia (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) en el cumplimiento de las responsabilidades de la partes en la defensa de sus derechos, no puede ser subsanado ni alegado como argumento para la reapertura de los lapsos procesales, reposición de la causa, revocatoria o nulidad de los fallos; ni siquiera bajo la invocación de supuestos argumentos de fondo, que posiblemente puedan dar lugar a la procedencia de la pretensión que se ejerce. Para ello, precisamente, debe invocarse en su momento las garantías para su ejercicio, pues, esta condición de temporalidad obedece a las mencionadas razones de seguridad jurídica que debe fundar en toda causa, y no a un capricho del legislador y del juez, por falta de diligencia de las partes, las denuncias y excepciones a cuyo efecto puedan ejercerse. De modo que la estructuración de las formas procesales no puede ser confundida con simples formalismos. En el caso bajo estudio, encontramos que la parte apelante pretende la revocatoria del fallo de fondo, dejando entrever una presunta violación al derecho a la defensa por parte del iudex, configurada a su decir, en la oportunidad en que se pronunció sobre los medios probatorios promovidos, toda vez que en su actuación, le negó la posibilidad de evacuar las pruebas de experticia y testimoniales sobre las cuales pretendía probar los hechos sostenidos por él, tendientes a desvirtuar un examen toxicológico sobre el cual se apoya el acto administrativo sancionatorio de destitución. Empero, es el caso, que de la revisión de las actas que integran el presente expediente, no se pudo constatar que contra el auto de admisión de pruebas -en cuyo contenido reposa la negativa del A quo de admitir y evacuar la experticia y testimoniales promovidas por el querellante-, se hubiere intentado el recurso de apelación que consagra la ley, a tenor de lo previsto en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, dentro del lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la fecha de emisión del auto que niega la prueba. De modo pues, que la falta de diligencia del querellante en hacer uso del recurso de apelación en su oportunidad procesal, entraña una renuncia tácita de evacuar los medios de pruebas sobre los cuales pretendía hacer valer su pretensión. En virtud de ello, no puede considerarse que el Tribunal A quo contravino la citada norma constitucional (Art. 49), ya que aún contra tal negativa, el recurrente disponía de mecanismos para pedir en su oportunidad, la revisión de esa providencia, que a su decir, causaba un gravamen, y que no lo hizo dentro del lapso preclusivo establecido en la ley, por lo que mal puede pretender la reposición de la causa por su propia negligencia, luego de dictada una sentencia de mérito. A todo evento, por demás, esta Corte no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse “formalidades” per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica). De manera que, a juicio de esta Corte no se configura violación del derecho a la defensa y del debido proceso por parte del Juzgado iudex y menos indefensión, por cuanto no se constató la infracción de una norma procesal que haya limitado el real derecho de la parte apelante, pues, si bien hizo uso de los medios de defensas que la ley dispone para probar sus alegatos, y aún cuando el Tribunal inadmitió por no considerarlos idóneos, la parte querellante no hizo uso de los mecanismos ordinarios que disponía para apelar de esa negativa y, lograr en todo caso, que esta Alzada conociera en su oportunidad correspondiente, sobre la procedencia de tales medios probatorios, evidenciándose por el contrario, un desistimiento tácito de los recursos legales y de los medios probatorios inadmitidos, por lo que mal puede hacerlo en esta fase del proceso contra un fallo de mérito, luego de haber operado el lapso de apelación que tenía contra la providencia que le niega la admisión de pruebas. En razón de lo cual este órgano jurisdiccional, desestima la presunta violación al derecho a la defensa y niega la reposición de la causa al estado procesal de admitir y evacuar las pruebas a que hace referencia el querellante. Asimismo, es menester entrar a analizar el alegato referido a la aplicación de los criterios jurisprudenciales de estas Cortes y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en caso similares, se conservaron los efectos del acto administrativo, pese a detectarse la falta de un procedimiento administrativo. En tal sentido, se evidencia que el querellante manifiesta que en el caso concreto, no se cumplieron los requisitos que establecen los referidos fallos para la procedencia de su aplicación. En efecto, de la revisión efectuada al fallo recurrido, se constató la aplicación de criterios que refieren situaciones similares a la de autos, en las que la Administración no sustanció un procedimiento Administrativo sancionatorio, para garantizar el debido proceso y derecho a la defensa del funcionario investigado, empero a tal situación, se conservaron los efectos del acto administrativo. En tal sentido, debe apuntarse que efectivamente, existen situaciones excepcionales en las que pese a constatarse la inexistencia de un procedimiento administrativo, el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van mucho más allá de esa necesidad de obtener una simple decisión. En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que, además, debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada. En este orden de ideas, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales. Aunado a las anteriores consideraciones, debe esta Corte destacar que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración la reconstrucción de la serie procedimental para integrar el trámite omitido o corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar finalmente una nueva resolución sin vicios procesales. De esta forma, como consecuencia de la nulidad declarada, sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión, o bien, en los casos en que tales actuaciones previas no se hayan verificado, existiendo por tanto una carencia absoluta de procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo. Es por ello que, en la medida en que la debida instrucción del expediente administrativo, salvaguardando esta vez los derechos constitucionales del afectado, produzca un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabe suponer que el interesado afectado recurría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución igual a la que se viene combatiendo. Por este motivo, el principio de economía procesal aconseja huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya conocido. De tal forma, parece más conveniente aprovechar la ocasión que brinda el pleito en trance de terminación para que el órgano jurisdiccional, a pesar de los defectos de forma, entre a conocer de una vez por todas la legalidad sustantiva del acto impugnado. Un enjuiciamiento que es perfectamente acometible habida cuenta de que el interesado ha facilitado ya al juzgador el conocimiento de todas las razones y argumentos de índole material que sustenta su posición contraria a la Administración. En suma, lo antes expuesto resalta el valor fundamental del principio de economía procesal, que tiende ahorrar el consumo de energías innecesarias, o mejor dicho intrascendentes en el terreno procesal. Así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en sus esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva. Atendiendo a tales consideraciones, aprecia esta Corte que, en el caso de autos, dadas sus específicas particularidades, la sola anulación por motivos procedimentales de la actuación administrativa impugnada, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a expulsarlo de nuevo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna. En efecto, al quedar imprejuzgada la problemática en torno a si el querellante incurrió o no en dichas circunstancias, resultaría posible, e incluso probable, que esta misma controversia se plantee nuevamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, resulta necesario entrar a conocer del problema de fondo de manera de poder satisfacer el mandato contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. En este orden de ideas, habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión ocasionada en sede administrativa, por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y/o del contencioso administrativo (Vid. Sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). Así las cosas, dadas las consideraciones que anteceden y por cuanto se evidenció que el iudex acogió estos criterios especiales, señalando que la indefensión había quedado subsanada a través de la interposición de la presente querella, siendo que el recurrente tuvo la oportunidad de hacer valer los medios probatorios conducentes, así como los mecanismos ordinarios para apelar en su correspondiente oportunidad de aquella negativa del Tribunal en evacuarle los medios promovidos, y en razón de haber mostrado un desistimiento a esas pruebas y a esos recursos ordinarios, mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación en la que se constató a través de una evaluación toxicológica (no desvirtuada) que el querellante habría consumido “Marihuana”, conducta ésta contraria al ordenamiento jurídico, que no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público. Por tal virtud, se declara SIN LUGAR la apelación intentada contra el fallo definitivo recaído en la presente causa. Ahora bien, por cuanto el A quo declaró Sin Lugar la acción principal y Parcialmente Con Lugar la pretensión accesoria, relativa a la condena de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, al pago de las prestaciones sociales del querellante, y en virtud que no hay apelación contra tal aspecto del fallo por parte de la recurrida, es por lo que resulta menester verificar si opera la institución de consulta obligatoria. Al efecto, debe señalarse que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el Tribunal A quo. A ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó: “…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Negrillas de la Corte). Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada. La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso. Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte). Es preciso declarar si procede la consulta en el caso de autos, para luego considerar que se examinaran aquellos aspectos decididos en detrimento de los intereses de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo. En efecto, encontramos que el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, dispone: “Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”. De modo que, los estados tienen los mismos privilegios y prerrogativas procesales que goza la República, y por cuanto el caso concreto, es contra un organismo con dependencia de la Gobernación Socialista del Estado Trujillo, no cabe duda que resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria, a que hace referencia el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público. En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, a cuyo favor procederá la consulta. Así se decide. En tal sentido, se observa que la pretensión adversa a los intereses del estado Trujillo estimada por el A quo en su decisión, es el pago de las prestaciones sociales e intereses de mora que corresponden al recurrente por los años de servicios prestados a la Administración, ello en virtud de la ruptura de la relación de empleo público que los vinculaba, con motivo a la destitución de la cual fuera objeto el querellante. Ahora bien, en cuanto a los mencionados aspectos, contrarios a las excepciones del estado Trujillo, evidencia esta Corte que el pago de las prestaciones sociales, es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser retirado o removido de un organismo privado o público, consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo este además un derecho social de exigibilidad inmediata protegido por el Estado, y que le corresponde a todo trabajador sin ninguna desigualdad o distingo alguno y cuya mora o retardo genera intereses. Determinado lo anterior, esta Corte observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que no existe prueba en autos que el organismo recurrido haya pagado al recurrente las prestaciones sociales correspondientes, razón por la cual está obligado al pago de las mismas, como acertadamente, lo estimó el Juzgado a quo en su sentencia. Así se decide. En relación con el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales solicitadas por la parte recurrente, e igualmente acordado por el Tribunal a quo, esta Corte observa que siendo el pago de las prestaciones sociales un derecho de exigibilidad inmediata, cuyo retraso o demora genera intereses conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna, cabe advertir que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, prevé en su artículo 108 la forma de calcular el monto de las prestaciones sociales que le corresponden a los trabajadores, no estando incluidos los funcionarios públicos, pero por la naturaleza de sus funciones y la prestación de sus servicios, a éstos últimos se les aplica para el cálculo la rata que más se asemeje dada la naturaleza de la obligación, y es la que dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, pago que se cancelará de forma no capitalizable, atendiendo a la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa, es decir, este método es aplicable sólo cuando no exista la creación de un fideicomiso, de un fondo de prestación de antigüedad o cuando no se haya depositado el monto de prestaciones sociales en una entidad financiera (supuesto previsto en el literal “A” del aludido artículo 108), ni cuando el trabajador hubiere solicitado que se le hicieran los depósitos de tal manera y el patrono no hubiere cumplido (supuesto previsto en el literal “b”). En tal sentido, al existir normas expresas en nuestro ordenamiento jurídico que establecen de manera especial las condiciones para el goce de las prestaciones sociales, así como su forma de cálculo y de los intereses acumulados sobre prestaciones sociales (fideicomiso), y al ser los intereses moratorios un concepto accesorio a aquéllas, calificados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como deudas de valor, aclara esta Corte que con la entrada en vigencia de dicho Texto Fundamental resulta procedente el pago de los intereses moratorios, que deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 19 de octubre de 2004, caso: Marco Antonio Ramírez Mendoza vs la Sociedad Mercantil Super Clone, C.A.). Siendo ello así, y por cuanto de la revisión del expediente, efectivamente no se evidencia que al recurrente le hayan sido pagadas las prestaciones sociales de manera inmediata de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede el pago de los intereses moratorios a partir del 25 de agosto de 2009, fecha en la cual comenzó surtir efectos la destitución del cargo, tal como acertadamente lo ordenó el A quo. En consecuencia, se confirma este particular en los términos acordados por el iudex. Así se decide. Por las razones fácticas y jurídicas, explanadas en la motiva de este fallo, se declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte querellante contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 29 de septiembre de 2010, que declara sin lugar la acción principal y parcialmente con lugar la pretensión subsidiaria en la querella funcionarial interpuesta y, constatado que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por este Órgano Jurisdiccional y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el referido fallo. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Miguel Sequera Adriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JEAN CARLOS ALBORNOZ, contra el fallo definitivo dictado el 29 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Sin Lugar la acción principal y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria en la querella funcionarial interpuesta. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado Miguel Sequera Adriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JEAN CARLOS ALBORNOZ. 3.- CONFIRMA el fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ Ponente El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AP42-R-2011-000329 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.