JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000006 Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por los abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano NELSON J. MEZERHANE G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 1.743.008, en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., contra la Resolución Nº 566.10 de fecha 3 de diciembre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy en día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de febrero de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto en fecha 17 de enero de 2011, y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 15 de febrero de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 17 de enero de 2011, los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Nelson Mezerhane, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 566.10 de fecha 3 de diciembre de 2010, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual se acordó la liquidación de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Comenzaron señalando que, “La liquidación ahora ordenada tiene como antecedente el trámite de un proceso de intervención que se inició con la orden contenida en la Resolución de la SUDEBAN Nº 343.10, publicada en la G.O (sic) Nº 39.459 de fecha 6 de julio de 2010…”. Que¸ “En fecha 1º de diciembre de 2010, apareció publicada en la G.O (…) Nº 39.566 la Resolución de la SUDEBAN distinguido con el Nª 566.10, por la que ese ente administrativo resolvió ‘acordar la liquidación del Banco Federal, C.A.’…” (Negrillas de la Cita). En ese contexto, los representantes judiciales del recurrente fundamentaron la nulidad del Acto Recurrido, en la presuntas irregularidades, vicios e infracciones en el procedimiento administrativo de intervención y con fundamento a lo que en su criterio constituyó una errada interpretación de los hechos y del derecho, y al respectos agrupas las referidas denuncias de la manera siguiente: Que, “En el caso que ahora planteamos a ese honorable tribunal la Administración Pública (concretamente SUDEBAN) procedió a dictar un acto administrativo que afecta los derechos e intereses de nuestro representado, al intervenir la sociedad de la que él era accionista, sin haber tramitado procedimiento alguno y sin detenerse a examinar –de cara a la orden de intervención- la situación individual de Caney I, C.A.”. Que, “…se desprende del texto del aludido acto de intervención, que al referirse a los fundamentos de dicha medida, solo señala que: (a) Su accionista lo es también de otra sociedad mercantil, la cual a su vez es accionista de otra sociedad mercantil que a su vez es accionista del Banco Federal, C.A. (b) La medida –la de intervenir a Caney I, C.A.- es necesaria para preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema financiero nacional y los derechos e intereses de los ahorristas, depositantes, clientes y acreedores del citado Banco”. Alegaron que, “…la SUDEBAN ni siquiera cumplió con abrir procedimiento a Caney I, C.A., no con seguir el proceso de Medidas Administrativas que la LGB (sic) preveía como trámite previo al proceso de Intervención, trámite este que, como lo disponía el artículo 33 LGB (sic), era requisito indispensable para que pudiera proceder a la Intervención”. Afirmaron que, “…para proceder a la Intervención de Caney I, C.A., no se le tramitó procedimiento alguno, y esto constituye tanto una violación al Debido Proceso y Defensa tal y como están previstos en la C.R. (sic), con la evidencia del vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento a que se refiere el artículo 19, ordinal (sic) 4 de la LOPA (sic)”. Que, “…el acto que da inicio al proceso de intervención es enfático al señalar que procede de este modo ‘(…) en aras de preservar los intereses de la Republica (sic), la estabilidad del sistema financiero nacional y los derechos e intereses de los ahorristas, depositantes, clientes y acreedores del citado Banco (…)’, asunto este en el que además, la omisión de trámite cobra la forma de una grave violación a la presunción de inocencia, que establece el ordinal 2 del artículo 49 de la C.R…”. Manifestaron que, “En el informe con el que se hace concluir el proceso de intervención y que es fundamento de la orden de liquidación, la Junta Interventora, hace énfasis en señalar que la sociedad mercantil en cuestión es una sociedad inoperativa que no cumple con su objeto social…”. Citaron parcialmente el contenido del informe de la Junta Liquidadora de la siguiente manera: ‘En vista que en la información contable hallada, la empresa no tiene rentabilidad, presenta pérdidas acumuladas significativas y no se evidencia utilidad en su ejercicio que justifique la información real reflejada de los estados financieros, consideramos que la sociedad mercantil Caney I, C.A. no debe considerarse como empresa en marcha’ Agregaron al respecto que, “No queda más que preguntarse ¿Qué realmente decía la información contable hallada? ¿Qué la compañía no tiene rentabilidad, presenta pérdidas acumuladas significativas y no se evidencia utilidad en su ejercicio? o ¿que la compañía tuvo una utilidad en el ejercicio que después no puede justificada?”. Señalan que, “La Junta Interventora señala en su informe (…) que procedió a indagar sobre el patrimonio de la sociedad mercantil intervenida, y determinó que: (i) La sociedad tiene como activo un bien, ubicado en la Calle los Cedros de la Urbanización Country Club, constituido por un parcela de terreno de aproximadamente 2.103Mts2, y al que los interventores le asignan el insólito e increíble valor de Bs.F. 603.491,99 (…): Este valor, curiosamente, no lo ajustan (valdría la pena preguntarse la razón de esto, toda vez que esta es la misma Junta Interventora que no desperdicia oportunidades para ajustar los valores de los activos y pasivos de las empresas del Grupo Financiero y de aquellas que han sido intervenidas por considerarse relacionadas a éste)”. (ii) La sociedad tiene un pasivo: una deuda por la cantidad de Bs.F. 609.290,02, de los cuales, BsF. 579.600,00 corresponden con su accionista, el ciudadano Nelson Mezerhane, la cual, huelga decir, pudo haber éste capitalizado, con lo cual dicho pasivo se hubiese extinguido, y BsF. 29.694,02 corresponden a una deuda con la empresa Administradora Internacional, S.A. (iii) La sociedad mantiene un supuesto déficit patrimonial (producto de la curiosa manera de valorar los activos)”. Alegaron que, “…frente a estos supuestos de hecho, la Junta hace una incorrecta operación lógica, merced de la cual, un déficit patrimonial es equivalente a que la empresa no se encuentra operativa ni puede generar recursos”. Que, “…pasa por alto la Junta Interventora una importantísima circunstancia de hecho: la sociedad cuya liquidación ordena, es la propietaria de un muy valioso inmueble ubicado en la Urbanización Country Club. Con sólo aplicar los Principios Contables de Aceptación General en Venezuela, y ajustar el valor del inmueble a la inflación, ese déficit patrimonial artificial desaparecería”. Que, “…es evidentemente falsa la afirmación que hace en este sentido la Junta Interventora” (Negrillas de la cita). Manifestaron que, “…hay que tomar en cuenta que cuando la SUDEBAN ordena el inicio del proceso de intervención, no lo hace en atención a la situación concreta de la empresa Caney I, C.A., sino en aras de proteger el interés del sistema financiero y de los ahorristas del Banco Federal, C.A.”. Que, “…sí el proceso tenía como objeto –declarado por la SUDEBAN- esa defensa del sistema financiero y de los ahorristas del Banco Federal, C.A., la supuesta constatación de la falta de operatividad y capacidad de generación de recursos por esta empresa, dejaba en evidencia la inutilidad de la intervención tramitada, y con ello, la de la liquidación”. Agregaron que, “No obstante esta lógica consecuencia, que se obtiene de comparar el resultado obtenido por los interventores con el propósito para el que se ordenó la intervención, la Junta decidió recomendar la liquidación, ahora sí, teniendo en cuenta la situación concreta de la empresa, pero al hacerlo, se funda erróneamente en una norma del Código de Comercio”. Que, “…cuando el Código de Comercio Venezolano, regula las liquidaciones de las sociedades de comercio, establece un procedimiento en el que necesariamente participan los accionistas y el Juez de Comercio. Y esto, parecen, también, haberlo pasado por alto los interventores, al hacer su cita aislada y sesgada, del artículo 340 del Código de Comercio”. Que, “…lo que debían hacer los interventores es, sencillamente, cumplir con su trabajo dentro de los parámetros que les fue encomendado y en este sentido, debieron percatarse de que la intervención había sido ordenada: ‘…en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema financiero nacional y los derechos e intereses de los ahorristas, depositantes, clientes y acreedores del citado Banco; de conformidad con los numerales 5 y 15 del artículo 235 en concordancia con los artículos 333 y 338 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’. (Negrillas de la cita). De los vicios que se encuentran en los fundamentos del acto recurrido Señalaron que, “…el Acto Recurrido afirma que su decisión de no objetar la recomendación que hace la Junta Interventora en torno a la liquidación de la sociedad de comercio Caney I, C.A., y por ello, proceder a ordenar esa liquidación, se funda en la siguiente razón: ‘…al empresa Caney I, C.A., (…) no tiene activos que favorezcan la situación económica del Grupo Financiero al cual está relacionado’. Que, “Nada dice la Ley –ni la LGB ni la LISB- sobre la necesidad de que los activos de la empresa favorezcan la situación patrimonial de otras empresas o del grupo intervenido, como causas de una liquidación”. Manifestaron, que “…el Acto Recurrido olvida mencionar que la Junta hace su recomendación de cada a los contenidos del Código de Comercio…”. Que, “…si las normas del Código de Comercio son aplicables, esas normas no le permitirían a la SUDEBAN decidir la liquidación, y al asumir esa competencia, la SUDEBAN estaría desconociendo el contenido de las normas del Código de Comercio que atribuyen esta competencia al Juez de Comercio; y por otra parte, si el Código de Comercio no era aplicable, entonces no podía la SUDEBAN fundar su decisión de liquidar en una recomendación que utiliza como fundamento las disposiciones de un texto legal no aplicable, y al hacerlo, funda su decisión en normas no aplicables”. (Negrillas de la cita). Adujeron que, “…el Acto Recurrido afirma que Caney I, C.A., presenta un déficit acumulado y un patrimonio negativo que resulta de restar al monto de sus activos (según el balance preparado por la Junta Interventora de Bs.F. 603.491,99) el monto de sus pasivos (según el balance preparado por la Junta Interventora, de Bs.F. 632.332,39)”. Indicaron que, “…esa afirmación se funda, en los valores que la Junta Interventora asignó, a los activos y pasivos de Caney I, C.A., siendo que el valor que asignó la Junta Interventora al bien que conforma el activo, es falso y desafía las máximas de experiencia y sentido común”. Solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que, “La suspensión de efectos solicitada sólo pretende evitar que en el muy perentorio lapso, y antes de que ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de liquidación, los liquidadores procedan a desmantelar y enajenar la sociedad. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad del Acto Recurrido resultaría ilusorio e inútil. (Resaltado de esta Corte). Que, “…siendo que la liquidación no tiene, según lo expresa el propio acto, utilidad alguna y la existencia de esta sociedad en nada afecta o amenaza al sistema financiero o a la situación del Grupo al que se le pretende vincular…”. Indicaron que, “Lo que se pretende con esta medida es justamente garantizar las resultas del juicio, sean las que sean, bien si el fallo declarar con lugar la nulidad o bien si la declara sin lugar. Pues la medida aquí solicitada, no entorpece los efectos de una eventual sentencia desestimatoria, y en cambio son indispensables para que una sentencia que declare con lugar la nulidad resulte eficaz”. Explanaron que, “Con base en estos elementos, y tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan el Acto Recurrido, y estando llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es que respetuosamente solicitamos la tutela cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto, mientras dure la tramitación de este juicio”. Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar en la sentencia definitiva y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Nº 597.10 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente: El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Nelson Mezerhane, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 566.10, de fecha 3 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, hoy en día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Al efecto, se observa que el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes: “Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dado lo anterior, a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte). De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, abordara esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución 566.10, de fecha 3 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.566 de la misma fecha, en el cual se ordenó la liquidación de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A. Observa esta Corte que la pretensión cautelar esgrimida por los Apoderados Judiciales está dirigida en primer lugar a “…evitar que en el muy perentorio lapso, y antes de que ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de liquidación, los liquidadores procedan a desmantelar y enajenar la sociedad. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la Acto Recurrido resultaría ilusorio e inútil…” con fundamento en la “…expectativa legítima de obtener la anulación de la liquidación ordenada por la SUDEBAN por las abundantes razones que se han expuesto...”. A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos. En ese sentido, esta Corte entra a analizar prima facie, los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que reclama, en virtud de la cual es necesario conocer el contenido de la Resolución impugnada, que es del tenor siguiente: “Visto que en fecha 06 de julio de 2010, mediante Resolución N° 343-10 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.459 de fecha 06 de julio de 2010, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras resolvió intervenir la empresa CANEY I, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07 de julio de 1997, bajo el N° 44, Tomo 352-A-Sgdo., por existir unidad de decisión y gestión con respecto al Grupo Financiero Federal. Visto que los interventores de la sociedad mercantil CANEI I, C.A., presentaron a la consideración de esta Superintendencia, un informe general de la referida empresa, a través del cual recomiendan la liquidación de la misma, por cuanto: 1- Actualmente, se encuentra inactiva y no cumple su objeto social. 2- Presenta activos por la cantidad de Seiscientos Tres Mil Cuatrocientos Noventa y Un Bolívares Fuertes con Noventa y Nueve Céntimos (Bs.F. 603.491.99). 3- Posee pasivos por la cantidad de Seiscientos Treinta y Dos Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs.F. 632.332,39). 4- Presenta un déficit acumulado de Veintiocho Mil Novecientos Cuarenta Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs.F. 28.940,40). 5- Posee un patrimonio negativo por la cantidad de Veintiocho Mil Ochocientos Cuarenta Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs.F. 28.840,40). Visto que este Organismo, una vez examinada la información suministrada por los interventores de la empresa Caney I, C.A., no tiene objeción que realizar con respecto a la recomendación de liquidación de la misma, ya que no tiene activos que favorezcan la situación económica del Grupo Financiero al cual está relacionada. Visto que de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este Ente Supervisor obtuvo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, otorgada en Reunión N° 4.331 de fecha 05 de octubre de 2010. Visto que de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 255 de la mencionada Ley, esta Superintendencia obtuvo la opinión favorable del Consejo Superior, acordada en fecha 28 de octubre de 2010, según se evidencia del Acta N° 032-2010. Vistos los elementos anteriores, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 235 y en el numeral 3 del artículo 343 de la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras. RESUELVE 1. Acordar la liquidación de la empresa CANEY I, C.A. 2. Notificar a la sociedad mercantil CANEY I, C.A., lo acordado en la presente Resolución. 3. Notificar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), lo acordado en la presente Resolución, a los fines que de conformidad con lo previsto en los artículos 346 y 347 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ejerza las funciones atribuidas a los liquidadores y establezca las normas mediante las cuales debe proceder a la liquidación de la mencionada empresa relacionada al Grupo Financiero Federal”. Ahora bien, los representantes judiciales de los recurrentes estructuraron sus alegaciones en dos supuestos, aquellos vicios que en su criterio se constituyeron en el procedimiento previo de intervención a la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., y aquellos vicios que presuntamente se encuentran en los fundamentos del acto administrativo hoy impugnado, por consiguiente y de conformidad con el criterio jurisprudencial señalado ut supra, esta Corte entra a conocer prima facie, las argumentación que al respecto se señalan: De los vicios que contiene el procedimiento previo i) De la violación al derecho a la defensa: La parte recurrente denunció que el proceso de intervención se inició sin tomar en cuenta la situación concreta de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., y sin habérsele permitido a ésta ejercer su defensa. Ahora bien, con relación al derecho a la defensa y al debido proceso es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”. Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa. De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. En ese sentido, es necesario para este Órgano Jurisdiccional establecer algunas consideraciones relacionadas con la intervención del Estado en el sistema financiero nacional, el cual se encuentra constituido por el Banco Central de Venezuela, los bancos comerciales, las asociaciones de ahorro y préstamo, las instituciones de seguros, y aquel conjunto de organismos e instituciones que captan, administran y canalizan la inversión, el ahorro dentro del marco legal. Al respecto, esta Corte comparte lo sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 9 de agosto de 2010 (caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta), que señala: “La intervención del Estado en el ámbito bancario no sólo obedece a aspectos de organización comercial, con el que se pretende que los agentes cuenten con estructuras suficientemente erigidas que permitan a las instituciones públicas certificar y controlar el desarrollo de sus operaciones; tal intervención también obedece también a la consecución de fines axiológicos, que precisamente tienen que ver con la realización de los principios contemplados en el texto fundamental y que buscan direccionar la toma de decisiones por parte de los órganos estatales: ‘El ordenamiento sectorial bancario, o también llamado del crédito, no es comparable a ningún otro ordenamiento sectorial. La intervención administrativa sobre las entidades financieras (…), se fundamenta en la transcendencia que tiene el sistema financiero dentro de la economía. La protección de la confianza en el funcionamiento de las entidades, el orden económico (…) son, entre otras, algunas de las razones consideradas como justificativas del alto grado de intervencionismo’(Marta Franch I Saguer, ‘Intervención administrativa sobre bancos y Cajas de Ahorros”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1992, pág. 20). El poder coercitivo del Estado en la supervisión y disciplina de las empresas alcanza uno de sus máximos exponentes en el caso de los bancos, sujetos a una regulación prudencial específica, de dimensión desconocida en otros sectores. Es cierto, bien conocido es que las entidades financieras requieren ser sometidas -y de hecho lo son- a un sistema especial y estricto de supervisión pública, en muchos casos más agudo que el que se ejerce sobre otros sectores de carácter económico. Este ámbito de esta regulación, acota la doctrina, constituye: ‘Una de las expresiones más importantes de la intervención oficial en el sistema de ahorro y crédito de cualquier economía a través del establecimiento de un conjunto de preceptos que ordenan la conducta de instituciones bancarias asignándoles un papel y unas responsabilidades dentro de la concepción del desarrollo y la justicia que postule la organización social. (…Omissis…) La materia misma de esta intervención es vasta y compleja. Incluye desde las definiciones del marco institucional del sistema, del modelo bancario, de las clases de instituciones y su régimen profesional especial y de las autoridades del sector y sus competencias, hasta el establecimiento de instrumentos de apoyo y salvamento de instituciones bancarias’ (Néstor Humberto Martínez Neira, ‘Cátedra de derecho bancario’, Editorial Legis, segunda edición. Bogotá, 2004, páginas 79 y 80) Estas entidades, por el hecho que captan recursos financieros del público en general, quienes en la mayor parte de los casos –obviamente- desconocen los datos y no manejan los instrumentos necesarios para por sí mismos escrutar la solvencia económica que tales entidades detentan, son supervisadas estricta y constantemente para -con amplias facultades para ello- de alguna manera aminorar la situación a que se enfrenta el colectivo, y facilitar –así- la confianza sobre las entidades, lo cual es sin duda elemento indispensable para el crecimiento de sus operaciones, en beneficio no solo de quienes cuentan con recursos dentro del banco, sino también para la construcción de un sistema económico sólido, en virtud del rol protagónico que reúnen estas entidades en los mecanismos de pagos y de movilización y distribución de los ahorros. De esa manera, es válido concluir que los sistemas financieros funcionan en la medida en que existan instrumentos de vigilancia y control amplios y contundentes sobre la actividad bancaria, en términos de transparencia, eficiencia y flexibilidad. Por tanto, la labor de la supervisión administrativa sobre bancos y demás entidades financieras semejantes viene a constituir una garantía efectiva a fin de que estas instituciones funcionen correcta y sólidamente, a la par que dispongan de un patrimonio suficiente para dar cobertura al conjunto de riesgos que producto de sus operaciones y crecimiento, de su dinámica general, requieren asumir. Un control bancario fuerte y efectivo es, por tanto, fundamental para la estabilidad financiera y social en todo país. La intervención del Estado en el particular ámbito bancario se nutre fundamentalmente de una serie de disposiciones orientadas a facilitar y ampliar las facultades de la autoridad supervisora (la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) en cuanto a limitar o prohibir aquellas practicas u operaciones que incrementen los riesgos de insolvencia o falta de liquidez, y a reforzar los recursos propios con que pueden, en su caso, atenderse esos riesgos, evitando perjuicios para los depositantes. Pues bien, entre esos instrumentos con que cuenta el Estado para el control del sistema financiero se encuentra la medida de intervención, la cual cumple un papel importantísimo en el mantenimiento del orden público económico implicado y de donde, una vez cumplidas las tareas que le son propias y de acuerdo con el instrumento legal que regula el ámbito bancario, se procederá la orden de liquidación, rehabilitación o venta de la entidad intervenida, según lo determine la autoridad administrativa”. Conforme a lo expuesto, esta Corte reitera el criterio citado, en el entendido de que la intervención estatal se encuentra justificada por la necesidad de cumplir objetivos de desarrollo o para corregir fallas de mercado, considerando que no se pueden salvaguardar los derechos de los usuarios sin garantizar la seguridad económica, con el fin de buscar un modelo eficiente que contribuya con el desarrollo socioeconómico, siendo obligación del Estado proteger los bienes tanto públicos y privados incorporados en las entidades bancarias, como base fundamental para la construcción y mantenimiento de una sociedad armónica, digna y próspera, en seguimiento a la planificación constitucional fijada en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tales fines, el sistema financiero debe estar integrado por instituciones con adecuada solvencia y dinamismo, capaces de efectuar una sana intermediación de los recursos respondiendo oportunamente a las demandas de los ahorristas e inversionistas, con el objeto de promover el desarrollo económico y social. Ahora bien, la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, establecía en su artículo 1° lo siguiente: “La actividad de intermediación financiera consiste en la captación de recursos, incluidas las operaciones de mesas de dinero, con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones en valores; y sólo podrá ser realizada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras reguladas por esta Ley”. Por su parte, la vigente Ley de Instituciones del Sector Bancario, establece en su artículo 5 lo siguiente: “Se entiende por intermediación financiera a la actividad que realizan las instituciones bancarias y que consisten en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o en inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, mediante la realización de las operaciones permitidas por las leyes de la República”. Por consiguiente, es necesario tener un marco legal que consista en “…garantizar el funcionamiento de un sector bancario sólido, transparente, confiable y sustentable, que contribuya al desarrollo económico-social nacional, que proteja el derecho a la población venezolana a disfrutar de los servicios bancarios…”¸ tal como lo dispone el instrumento legal en referencia. Ello así, es de señalar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) consideró a la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., como empresa relacionada del Grupo Financiero Federal. En ese sentido, el artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece: “Artículo 161.- Se entiende por grupo financiero bajo el ámbito de aplicación de este Decreto Ley, el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo. Se considera que existe unidad de decisión o gestión, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto, del mismo: 1.- Participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) en su capital o patrimonio. 2.- Control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración. 3.- Control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad. También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios de que con la adopción de formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado como medio para eludir las prohibiciones de este Decreto Ley o disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá incluir dentro de un grupo financiero a cualquier empresa, aun sin configurarse los supuestos señalados en los numerales anteriores, cuando exista entre alguna o algunas de las instituciones regidas por este Decreto Ley y otras empresas, influencia significativa o control. Se entiende que existe influencia significativa cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene sobre otras empresas, o éstas sobre los mismos, capacidad para afectar en un grado importante, las políticas operacionales o financieras. Igualmente, existe influencia significativa, cuando un banco institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto de alguno de ellos participación directa o indirecta entre el veinte por ciento (20%) y el cincuenta por ciento (50%) del capital social. Igualmente, podrán ser consideradas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras como empresas relacionadas a un grupo financiero, aquellas empresas que realicen habitualmente obras o servicios para un banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera, en un volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos, siempre que se evidencien relaciones operacionales o de crédito. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incluirá en un grupo financiero, cuando lo considere conveniente, a las sociedades propietaria de acciones de las instituciones financieras del grupo, que controlen dichas instituciones”. De la norma citada se desprende que se considerara como personas vinculadas o relacionadas aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios de que con la adopción de formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado como medio para eludir las prohibiciones de la Ley o disminuir la responsabilidad patrimonial derivada de los negocios realizados con el respectivo ente. En ese sentido, esta Corte observa del contenido de la Resolución N° 343.10, mediante la cual se acordó la intervención de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., lo siguiente: “Visto que de conformidad con el Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil Caney I, C.A., se constató que su capital social está suscrito en un noventa y siete por ciento (97%) por el ciudadano Nelson Mezerhane, titular de la cédula de identidad N 1.473.008, quien a su vez es propietario de un ciento por ciento (100%) de la compañía Corporación de Colocaciones, S.A., intervenida por esta Superintendencia a través de la Resolución N° 315.10 del 17 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.448 de esa misma fecha, la cual materializa unidad de decisión y de gestión de conformidad con los supuestos previstos en los artículos 161, 162 y 168 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al existir participación indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio de Inversiones Cremerca, intervenida mediante Resolución N° 313.10 del 12 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.448 de esa misma fecha, C.A. la cual es propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones del Banco Federal, C.A.”. Dado lo anterior, y visto que lo afirmado en la Resolución citada no ha sido contradicho por la parte recurrente, esta Corte debe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se debe considerar que la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., se encuentra relacionada con el Grupo Financiero Federal. En ese sentido, el artículo 327 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones financieras, establece: “Artículo 323. La estatización, intervención, rehabilitación o liquidación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras; así como, la intervención o liquidación de empresas relacionadas calificadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se efectuará de acuerdo con lo previsto en la presente Ley”. De la norma transcrita, se constata que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras contemplaba la posibilidad de intervenir las empresas relacionadas a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras. Ello así, esta Corte debe señalar que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, contemplaba dos tipos de intervención, a saber: la intervención por vía principal de bancos y otras instituciones financieras, y la intervención por vía accesoria de empresas relacionadas con aquéllas, en ese sentido, la medida de intervención de una empresa relacionada es una medida accesoria al acto principal de intervención de un banco o una institución financiera, y la misma se dicta sobre la base de la certeza de la existencia de una relación financiera entre dos sociedades mercantiles. Ahora bien, es de señalar que mediante Resolución Nº 343.10 de fecha 6 de julio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.978 Extraordinario de esa misma fecha, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resolvió: “1º Intervenir la sociedad mercantil Caney I, C.A. 2º Designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos:…”. Al respecto, si bien la legislación bancaria vigente no incluye un concepto expreso de lo que constituye una intervención, la doctrina la define como una medida: “…extraordinaria en cuya virtud, por razones de interés general previamente declaradas en una norma con rango de ley, la Administración asume, mediante un acto singular, directa o indirectamente, y con carácter temporal (y excepcional), la gestión ordinaria, o la liquidación de una empresa privada o participada por las Administraciones Públicas, con respecto de los derechos patrimoniales de los sujetos afectados”. (GAMERO CASADO, Eduardo. La Intervención de Empresas. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, pág. 143). Así, la intervención de bancos y otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas se constituye como un acto del Poder Público que se lleva a cabo en protección del interés público en general, y en el del sector financiero en particular, que comporta una intromisión en actividades, en virtud del cual se priva de la posesión y administración de una sociedad a sus propietarios o accionistas, en forma temporal. La intervención es una medida que se produce a través de un acto administrativo que requiere de un procedimiento constitutivo previo especial, que constituye un acto definitivo (por tanto, recurrible), formal, suficientemente motivado y fundamentado en supuestos de hecho, debidamente comprobados y acarrea la realización de determinados actos posteriores (intervención en el sentido de procedimiento o régimen) que finalizan con otro acto definitivo, igualmente recurrible que decida: (i) el regreso de la posesión y administración de la empresa intervenida a sus accionistas originales (ii) la transmisión de la propiedad de la empresa intervenida, o de sus acciones a terceras personas o (iii) la liquidación de la empresa intervenida. Con respecto a la Cláusula Constitucional del debido proceso en los procesos de intervención de empresas financieras y su relación con el artículo 49 de la Constitución, la extinta Corte Suprema de Justicia ha expresado certeramente, en decisión de la Sala Político-Administrativa número 612 de fecha 14 de agosto de 1996 (caso: Británica de Seguros C.A.), acogida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2010-493 de fecha 15 de abril de 2010, que la materia procedimental en cuestión es: “…relativa al ejercicio de los poderes de disciplina, supervisión y control de un sector fundamental de la actividad económica, como lo es el integrado por las instituciones que conforman el sistema financiero y crediticio, llamados a desplegar una función clave dentro del sistema económico general, mediante la captación de recursos del público y de intermediación en el crédito en las que juega un papel trascendental la confianza y buena fe de la colectividad, a las que busca el ordenamiento jurídico tutelar y brindar debida protección, mediante el establecimiento de una intervención dirigido a -como se expresó- disciplinar, supervisar y controlar el ejercicio de tales actividades por parte de las sociedades mercantiles creadas y autorizadas al efecto” El anterior criterio fue objeto de mayor desarrollo por la Sala Político-Administrativa en la referida decisión del 14 de agosto de 1996, al señalar que: “Son todas estas consideraciones las que han dado pie en la doctrina para formular la existencia de un ordenamiento especial destinado a regir el ejercicio de la actividad crediticia y financiera mediante regulaciones singulares que, en cierto modo, difieren de la actividad administrativa ordinaria y que se caracterizan por una mayor laxitud frente al sacramental cumplimiento de exigencias y formalidades que ordinariamente operan en el marco del derecho administrativo general, dados los requerimientos de prontitud y eficiencia en la respuesta que se exige a la acción supervisora, controladora y correctora estatal; ordenamiento que por encontrar como sujetos destinatarios específicos a las instituciones y sociedades que conforman especiales sectores de la actividad económica, ha venido a denominarse como ordenamiento jurídico sectorial, nombre con el que la doctrina identifica teóricamente el conjunto de postulados que justifican, sector por sector, apartarse un tanto de los fundamentos clásicos del derecho público regulador de la actividad de policía, para dar paso a otros que responden más acertadamente, en tales sectores, a los requerimientos de protección y tutela del interés colectivo. Tal intervención, justificada como se ha dicho por razones de protección al interés colectivo o general, cobra más fuerza ante la presencia de situaciones críticas como la que ha venido experimentando el sector financiero venezolano, extendiéndose hasta aquellas sociedades o empresas que, si bien no dedicadas directamente al ejercicio de la actividad de intermediación crediticia, se encuentran respecto a alguna o algunas de ellas en una especial situación de relación o vinculación, cuestión que corresponde determinar a las autoridades competentes, siguiendo los criterios que el ordenamiento establece a tal efecto, con el fin de implementar igualmente frente a estas sociedades medidas que aseguren la eficiente tutela del anotado interés. Y es precisamente ante tales situaciones críticas o coyunturales, necesitadas de pronta respuesta por parte de las autoridades financieras, cuando cobran mayor relieve e importancia las peculiaridades propias del ordenamiento sectorial bancario o financiero, en tanto y en cuanto se hace indispensable la adopción de medidas frente a los problemas detectados con el mayor grado de efectividad o eficiencia, aspectos estos últimos cuya contundencia, dadas las características de las situaciones a las que se busca atender, guardan una vinculación irreductible con las condiciones sumarias y expeditas con las que deben ser adoptadas, dependiendo de ello el sentido mismo de la medida que se adopta.” (Subrayado de esta Corte). Ahora bien, en cuanto al procedimiento de intervención, se debe señalar que el mismo se encontraba regulado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estableciéndose en los artículos del 333 al 342 las características y consecuencias de dicho procedimiento, dejándose claro que la intervención es un acto administrativo que opera y es ordenado cuando se configuran los supuestos, objetivos y/o subjetivos, establecidos en la misma Ley. Dado lo anterior, vista la naturaleza de la intervención, la cual responde a circunstancias especiales se lleva a cabo en protección del interés público en general, y visto que el procedimiento que conlleva es único en el ordenamiento jurídico, no se puede subsumir dicho procedimiento a las consideraciones de conformación, o procedimiento ordinario, establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, esta Corte observa que la potestad otorgada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para intervenir en las instituciones financieras y sus empresas relacionadas, y el carácter urgente en la adopción de dicha medida, faculta a la Administración para actuar de manera inmediata y sin necesidad de otorgar audiencia previa al administrado. Siendo ello así, el ejercicio de la señalada potestad de la Superintendencia sin previa audiencia, no implica una negación al derecho a la defensa sino una variación en la oportunidad en el ejercicio del mismo, puesto que la intervención es una medida que se produce a través de un acto administrativo recurrible tanto en sede administrativa como en sede judicial. En ese sentido, lo señalado anteriormente no significa en modo alguno que no deban cumplirse los requisitos de debido proceso consagrados constitucionalmente, sino que con objeto de salvaguardar la existencia del mismo el legislador estableció una vía a posterior que permitiera al particular exponer sus alegatos, defensas y consideraciones contra la medida de intervención. Al respecto, la propia Resolución que ordena la intervención señala que contra la misma “…podrá ejercerse el Recurso de Reconsideración ante esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la publicación de la presente Resolución en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; o el Recurso de Anulación ante cualesquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la Publicación de la presente Resolución…”. Ello así, esta Corte verifica de manera preliminar que se le ofreció a la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., la oportunidad de presentar aquellos alegatos o consideraciones que estimara prudentes para la defensa de sus intereses, tanto en sede administrativa como en sede judicial, prueba de ello lo constituye la presentación del recurso contencioso administrativo de nulidad mediante el cual se solicitó la presente medida cautelar de suspensión de efectos. Por consiguiente, no observa esta Corte prima facie, que la Administración haya violado el derecho a la defensa, tal como lo señala la parte recurrente. Así se decide. ii) De las afirmaciones contradictorias e incoherentes realizadas por los interventores La parte recurrente señaló que en el informe de los interventores se indica en un mismo párrafo “…(i) que en la información contable hallada, la compañía no tiene rentabilidad, presenta pérdidas acumuladas significativas y no se evidencia utilidad en su ejercicio; y (ii) que no se evidencia utilidad en su ejercicio que justifique la información real reflejada de los estados financieros…”, dado lo cual, “No queda más que preguntarse ¿Qué realmente decía la información contable hallada? ¿Qué la compañía no tiene rentabilidad, presenta pérdidas acumuladas significativas y no se evidencia utilidad en su ejercicio? o ¿que la compañía tuvo una utilidad en el ejercicio que después no puede justificada?”. En ese sentido, es necesario para esta Corte citar el capítulo de conclusiones y recomendaciones del señalado informe, el cual establece: “Es importante destacar, que existe carencia de documentos de trabajos legítimos, que materialicen transacciones financieras realizadas por la empresa y los pocos soportes contables hallados, no son suficientes para mostrar que concuerdan con los estados financieros que identifiquen dichas operaciones que son herramientas necesarias para efectuar pruebas sustantivas de las transacciones y de saldos de las cuentas contables. Por lo que no tenemos certeza si son razonables. Además, no existen controles internos, procedimientos administrativos e información oportuna y apropiada para obtener la suficiente revelación de la situación de la empresa y satisfacer el alcance del trabajo. En vista que en la información contable hallada, la empresa no tiene rentabilidad, presenta pérdidas acumuladas significativas y no se evidencia utilidad en su ejercicio que justifique la información real reflejada de los estados financieros, consideramos que la sociedad mercantil Caney I C.A., no debe considerarse en marcha”. De conformidad con lo transcrito, esta Corte observa que los interventores señalaron en el informe que existía una carencia de documentos y soportes contables que sustentaran las transacciones financieras realizadas por la Sociedad Mercantil, Caney I, C.A., asimismo, señalaron que no existían controles internos ni procedimientos administrativos que sirvieran para revelar la situación de la empresa, lo que aunado a la falta de rentabilidad, las pérdidas acumuladas y la falta de utilidad, lleva a considerar que la referida Sociedad Mercantil no debía considerarse en marcha. Ello así, sólo una interpretación aislada del último párrafo daría lugar a la contradicción señalada por la parte recurrente, puesto que es claro que la afirmación realizada en cuanto a la “información real reflejada en los estados financieros” no va dirigida a señalar que en los referidos estados financieros se reflejaba una utilidad no comprobada, al contrario dicha afirmación en consonancia con lo expuesto en los dos primeros párrafos de las conclusiones, va dirigida a señalar la carencia de documentos y procedimientos que permitieran comprobar la situación real de la empresa intervenida. En virtud de lo anterior, esta Corte observa de forma preliminar, que no existe prima facie contradicción alguna en las afirmaciones realizadas por los interventores. Así se decide. iii) De la recomendación de la liquidación con fundamento en una afirmación falsa. Señaló la parte recurrente que la Junta Interventora al afirmar que la empresa no se encuentra operativa por presentar un déficit patrimonial incurrió en una falsedad, puesto que “…la sociedad cuya liquidación ordena, es la propietaria de un muy valioso inmueble ubicado en la Urbanización Country Club. Con sólo aplicar los Principios Contables de Aceptación General en Venezuela, y ajustar el valor del inmueble a la inflación, ese déficit patrimonial artificial desaparecería”. En ese sentido, esta Corte en aras de analizar preliminarmente la cuestión planteada, considera necesario transcribir parcialmente parte del informe suscrito por los interventores, donde se establece: “ESTADO DE GANANCIAS Y PÉRDIDAS AL 31-12-2009. Ingreso: Según documento reflejado el monto es de BsF. 0,00 lo que significa que no percibe ingresos. Egreso: Según reflejado en el documento recuperado el monto es de BsF 4.017,52 se desconoce el detalle físico de los mismos. (…) 3.3 Posición deudora consolidad de los accionistas en el Grupo Financiero. En los balances de la sociedad mercantil Caney I, C.A., aparece reflejada la existencia de cuentas que acreditan una posición deudora. Sin embargo, no se evidenció documentación que compruebe las deudas causadas relacionadas al Grupo Financiero. 3.4 Impuestos Se tienen declaraciones de I.S.L.R. de los siguientes periodos: - 2009 (se presenta en 0 BsF. No tiene ingreso en este período) - 2008 (se presenta en 0 BsF. No tiene ingreso en este período) - 2007 (se presenta en 0 BsF. No tiene ingreso en este período) - 2006 (se presenta en 0 BsF. No tiene ingreso en este período)” Al observarse el informe transcrito ut supra, esta Corte aprecia que la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., no presentó ganancias al cierre del año 2009, en sus balances se percibe un posición deudora y en los años 2006, 2007, 2008 y 2009, no pagó Impuesto Sobre la Renta debido a la falta de ingresos, siendo de resaltar que dichos hechos no han sido contradichos por la parte recurrente. Aunado a lo anterior, esta Corte debe resaltar nuevamente lo señalado por los interventores en las conclusiones del informe, donde expresaron que debido a la carencia de documentos y soportes contables que sustentaran las transacciones financieras realizadas por la Sociedad Mercantil, Caney I C.A., y la no existencia de controles internos ni procedimientos administrativos que sirvieran para revelar la situación de la empresa, aunado a la falta de rentabilidad, las pérdidas acumuladas y la falta de utilidad, los llevó a considerar que la referida Sociedad Mercantil “…no debe considerarse como empresa en marcha”. Ello así, esta Corte aprecia prima facie que la afirmación realizada por los interventores en relación a que la Sociedad Mercantil Caney I, C.A. “…no se encuentra operativa (no tiene y no puede generar recursos)”, se encuentra sustentada, razón por la cual esta Corte debe desechar la denuncia realizada por la parte recurrente. Así se decide. iv) De la irregularidad que implica que la Junta Interventora constatara que la empresa intervenida no está en condición de contribuir al logro de los fines para los cuales fue intervenida y pese a ello se recomendó su liquidación Señaló la parte recurrente que cuando se ordenó el inicio del proceso de intervención, no se hizo en atención a la situación concreta de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., sino con el fin de proteger al sistema financiero y a los ahorristas del Banco Federal, C.A., y siendo ello así, la supuesta constatación de la falta de operatividad y capacidad de generación de recursos dejaba en evidencia la inutilidad de la intervención y, en consecuencia, la de la liquidación, y no obstante lo anterior, la Junta recomendó la liquidación fundándose erróneamente en una norma del Código de Comercio. Ahora bien, respecto a la denuncia realizada esta Corte debe señalar nuevamente que la intervención de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., es una intervención por vía accesoria dado que la misma es una empresa relacionada con la Sociedad Mercantil Colocaciones, S.A., la cual es a su vez accionista mayoritaria de la Sociedad Mercantil Inversiones Cremerca, S.A., la cual es propietaria del Banco Federal, C.A. Siendo ello así, y vista la relación existente entre la Sociedad Mercantil Caney I, C.A. y el Banco Federal, C.A., la intervención de misma tenía el propósito de definir el estatus económico de la empresa y la toma de medidas pertinentes con el fin de conservar los activos de la misma y, en consecuencia, salvaguardar a los ahorristas del Banco Federal C.A. Precisado lo anterior, esta Corte considera pertinente traer a colación lo expuesto por los interventores en cuanto a la propuesta de liquidación: “5. PROPUESTA DE LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA. El artículo 338 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece: ‘El Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el mismo acto administrativo donde acuerda la intervención designará uno o varios interventores, a quienes se conferirán las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la Ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente y a los demás órganos del ente intervenido’. Asimismo, el artículo señalado supra establece claramente que los interventores serán responsables de las actuaciones que realicen en uso de las atribuciones conferidas. Es por lo anteriormente referido y en virtud del contenido del presente informe, que cumplimos con la obligación de informar que en la revisión efectuada al expediente de la sociedad mercantil Caney I, C.A., se observó que su capital social está suscrito en un Noventa y Siete por Ciento (97%) por el ciudadano Nelson Mezerhane, quien fungía como presidente del Banco Federal, C.A., al momento de la intervención y quien a su vez es propietario del Cien por Ciento (100%) de las acciones de la sociedad mercantil Corporación de Colocaciones S.A., empresa que a su vez es propietaria del Noventa y Nueve coma Noventa y Tres por Ciento (99,93%) de las acciones de la sociedad mercantil Inversiones Cremerca, S.A., la cual es propietaria del Cien por Ciento (100%) de las acciones del Banco Federal, C.A., comprobándose así la vinculación accionaria entre estas empresas. Aunado a esto último, se encuentra el hecho de que la empresa no se encuentra operativa (no tiene y no puede generar recursos). De los hechos planteados en el presente informe, se desprende que la sociedad mercantil Caney I, C.A., se encuentra dentro del supuesto de liquidación previsto en el numeral 2 del artículo 340 del Código de Comercio, relativo a la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo. Es por todo lo anteriormente esgrimido, que de conformidad con el artículo 338 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitamos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), acuerde la liquidación de la sociedad mercantil Caney I, C.A., en base a los fundamentos previamente señalados y en estricto cumplimiento de las normas establecidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. De lo anterior se deprende que los interventores recomiendan la liquidación de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., dada la relación accionaria existente entre la misma y Nelson Mezerhane, Corporación de Colocaciones S.A., Inversiones Cremerca, S.A., y el Banco Federal, C.A., aunado a la falta de operatividad de dicha Sociedad Mercantil, situación esta que se enmarca en lo previsto en el numeral 2 del artículo 340 del Código de Comercio. En virtud de lo anterior, esta Corte observa de forma preliminar que dado que el objetivo de la intervención de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., era el definir el estatus económico de la empresa y la toma de medidas pertinentes con el fin de conservar los activos de la misma, en aras de salvaguardar a los ahorristas del Banco Federal, C.A., y visto que los interventores exponen en su informe que dicha empresa no generaba ingresos, que la misma presentaba una posición deudora y que no se llevaban a cabo las practicas y procedimientos contables requeridos, era razonable concluir que lo mejor en aras de salvaguardar a los ahorristas del Banco Federal, C.A., era ordenar la liquidación de la señalada Sociedad Mercantil. En ese mismo sentido, cabe destacar que los interventores señalaron el artículo 340, numeral 2 del Código de Comercio, con el objeto de identificar que la situación de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., encuadra dentro de uno de los supuestos previstos en el Código de Comercio para la disolución de las compañías, esto es, la falta o cesación del objeto de la sociedad o la imposibilidad de conseguirlo, situación que en principio se evidencia de la ya señalada situación de la empresa, puesto que la misma no aparenta cumplir o dirigirse a cumplir el objeto por el cual fue constituida. Siendo ello así, mal puede considerarse que el señalamiento de los interventores implica la aplicación de las normas del Código de Comercio en el presente caso, puesto que el objeto de dicho señalamiento no es otro que ilustrar la situación de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., en consecuencia, esta Corte debe desestimar la denuncia realizada. Así se decide. De los vicios del acto administrativo recurrido Respecto a los vicios en que presuntamente incurre la Administración al dictar el acto administrativo, los Apoderados Judiciales de los recurrentes manifestaron que adolece del faso supuesto de derecho en base a tres (3) supuesto, a saber: 1º Incurre en falso supuesto de derecho debido a que el fundamento que se da a la decisión de liquidar no se corresponde con las causas que según la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras autorizan la orden de liquidar una Sociedad de Comercio. 2º Del falso supuesto de derecho debido a que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras asume como propias las justificaciones de la Junta Interventora, sin percatarse que la misma las hizo con fundamento en el Código de Comercio. 3º Del falso supuesto de hecho ya que la afirmación en torno al supuesto patrimonio negativo, constituye una falsedad cuyo origen es la asignación de un “precio vil” a los activos de la empresa. Determinada de esta manera los vicios en que presuntamente adolece la Resolución impugnada, esta Corte procede al análisis del presunto falso supuesto de derecho, y al respecto observa: En cuanto a que el fundamento que se da a la decisión de liquidar no se corresponde con las causas que según la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras autorizan la orden de liquidar una Sociedad de Comercio, esta Corte destaca que el artículo 343 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece: “Artículo 343: La liquidación administrativa de los bancos, instituciones financieras, entidades de ahorro y préstamo y demás empresas sometidas a la regulación de la presente Ley, procederá cuando sea acordada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una vez obtenida la opinión a que se refiere el artículo 235 de esta Ley, en los siguientes supuestos: (…) 3. Cuando en el proceso de estatización, intervención o rehabilitación ello se considere conveniente” (Negrillas de esta Corte). De la norma parcialmente transcrita, se observa que se procederá a la liquidación administrativa de una institución financiera o de sus empresas relacionadas, cuando en el proceso de intervención la Administración lo considere conveniente. En ese sentido, dado que la norma establece que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, ordenará la liquidación cuando lo considere conveniente, entendiéndose por ello que no se lograron los objetivos perseguidos con la intervención, cuestión esta última que se desprende del informe de la junta interventora, aunado a que, se obtuvo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela en Reunión Nº 4.331 de fecha 5 de octubre de 2010 y del Consejo Superior según acta Nº 032-2010 de fecha 28 de octubre de 2010, no observa esta Corte prima facie, que la Resolución impugnada adolezca del vicio de falso supuesto de derecho alegado por los representantes judiciales del recurrente. Así se decide. En cuanto al falso supuesto de derecho debido a que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras asumió como propias las justificaciones de la Junta Interventora, sin percatarse que la misma las hizo con fundamento en el Código de Comercio, esta Corte debe señalar que dichos argumentos ya fueron desechados en la presente decisión cuando se analizaron las denuncias realizadas por la parte recurrente en cuanto a las actuaciones de los interventores. Así se decide. Por último, en cuanto al falso supuesto de hecho que deriva de la asignación de un “precio vil” a los activos de la empresa, esta Corte considera necesario volver a traer a colación parte del acto recurrido, que establece: “Visto que los interventores de la sociedad mercantil CANEI I, C.A., presentaron a la consideración de esta Superintendencia, un informe general de la referida empresa, a través del cual recomiendan la liquidación de la misma, por cuanto: Actualmente, se encuentra inactiva y no cumple su objeto social. Presenta activos por la cantidad de Seiscientos Tres Mil Cuatrocientos Noventa y Un Bolívares Fuertes con Noventa y Nueve Céntimos (Bs.F. 603.491.99). Posee pasivos por la cantidad de Seiscientos Treinta y Dos Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs.F. 632.332,39). Presenta un déficit acumulado de Veintiocho Mil Novecientos Cuarenta Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs.F. 28.940,40). Posee un patrimonio negativo por la cantidad de Veintiocho Mil Ochocientos Cuarenta Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs.F. 28.840,40). Visto que este Organismo, una vez examinada la información suministrada por los interventores de la empresa Caney I, C.A., no tiene objeción que realizar con respecto a la recomendación de liquidación de la misma, ya que no tiene activos que favorezcan la situación económica del Grupo Financiero al cual está relacionada. Visto que de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este Ente Supervisor obtuvo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, otorgada en Reunión N° 4.331 de fecha 05 de octubre de 2010. Visto que de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 255 de la mencionada Ley, esta Superintendencia obtuvo la opinión favorable del Consejo Superior, acordada en fecha 28 de octubre de 2010, según se evidencia del Acta N° 032-2010. Vistos los elementos anteriores, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 235 y en el numeral 3 del artículo 343 de la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras. RESUELVE Acordar la liquidación de la empresa CANEY I, C.A.” (Destacado de esta Corte). De lo anterior, esta Corte observa prima facie que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras visto el informe presentado por los interventores de la Sociedad Mercantil Caney I, C.A., acordó la liquidación de la misma en virtud de que no tiene activos que favorezcan la situación económica del grupo financiero al cual está relacionada, no pudiendo desprenderse de dicha afirmación que se toma la decisión en virtud del patrimonio negativo de la señalada Sociedad Mercantil, pues la misma únicamente va dirigida a señalar que dada la situación de la empresa intervenida, la cual cabe señalar nuevamente no se encontraba operativa a juicio de los interventores, su continuidad no implicaba ningún beneficio a la situación económica del grupo financiero. En consecuencia, esta Corte del análisis realizado estima que no se configura preliminarmente el presunto falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide. En suma, considera esta Corte que no existen elementos en esta fase del juicio que permitan presumir que la Resolución impugnada, resulta manifiestamente ilegal, o haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del órgano en cuestión, por lo que no evidencia este Órgano Jurisdiccional elementos suficientes de los cuales emerja una presunción grave de buen derecho favorable a los recurrentes. Así se decide. Con relación a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, y la ponderación del interés general o colectivo involucrado, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del primero resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesario el análisis concurrente de dichos requisitos, por lo cual resulta necesario declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2011-000016. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. Su COMPETENCIA en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano NELSON J. MEZERHANE G., contra la Resolución Nº 566.10, de fecha 3 de diciembre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy en día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. 2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada 3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2011-000016. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AW41-X-2011-000006 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.