TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2011-000024

El 10 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco, Carlos Gustavo Briceño y José Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 107.967 y 71.036, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte de expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1977, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto, siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A, identificado en el Registro de Información Fiscal Nº J-07013380-5 contra el acto administrativo de fecha 26 de enero de 2011, contenido en la Resolución Nro. 030.11, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010, mediante la cual se le impuso una multa por la suma de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.125.000,00).

En fecha 10 de marzo de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró lo siguiente: “1.- COMPETENTE, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por (…) la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., contra la Resolución N° 030.11 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 26 de enero de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido y se ratificó la decisión contenida en la Resolución N° 573.10 de fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual se le impuso a la referida Institución Bancaria, una multa por la cantidad de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 1.125.000,00); 2.- ADMIT[ió], el referido recurso; 3.- ORDEN[ó], la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y Procuradora General de la República; 4.- ORDEN[ó], solicitar al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el expediente administrativo relacionado con el presente caso; 5.- AC[ordó], la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada (…) 6.- ORDEN[ó], remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez conste en autos las notificaciones ordenadas la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que dicte la decisión correspondiente al punto previo solicitado y fije la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Por auto de fecha 17 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2011-000024 a la Corte para darle continuidad al trámite de la medida cautelar solicitada.

En fecha 21 de marzo de 2011, se dejó constancia de haberse recibido el presente expediente del Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 21 de marzo de 2011, esta Corte declaró “[Visto] el auto de fecha 17 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se design[ó] ponente al ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se orden[ó] pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente”. (Resaltados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 3 de mayo de 2011, el abogado Carlos Briceño, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de Banesco Banco Universal, consignó escrito mediante el cual solicitó la suspensión de los efectos previa caución.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:

En primer lugar, como punto preliminar, se refirió a la desaplicación del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Financiero y a tal efecto solicitaron “(…) la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, del artículo 234 de la LISB, por cuanto esa disposición normativa impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de fianza o caución conjuntamente con la demanda de nulidad de los actos administrativos de naturaleza sancionatoria emanados de la SUDEBAN. En todo caso, también solicita[ron] de manera supletoria la interpretación constitucional de esa norma, para el caso que se considere que, bajo su interpretación a favor del derecho de acceso a la justicia, esa norma no limita el ejercicio de ese derecho a la previa constitución de una fianza (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, al referirse al artículo 234 de la Ley para las Instituciones del Sector Bancario “(…) puede concluirse que para el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la justicia, a fin de recurrir contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia que impongan una sanción pecuniaria a los sujetos sometidos a su supervisión, se requiere presentar caución o fianza con el propósito de asegurar el pago de la multa. Con lo cual, la ausencia de consignación de esa fianza sería considerada como una causal de inadmisibilidad de la demanda, al incumplirse los extremos de Ley (…) Al respecto, debe[n] señalar que el artículo 26 de la CRBV asegura el derecho de todas las personas de acceder libremente a los órganos jurisdiccionales con el propósito de hacer valer sus derechos e intereses (…) Por ello, la exigencia de una caución o fianza en los términos consagrados en el artículo 234 de la LISB, constituye una limitación del derecho de acceso a la justicia (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, reiteraron que “[Nada] tiene que ver lo anterior con el carácter ejecutivo de los actos dictados por la Superintendencia, cuyos efectos se mantienen incluso luego de presentada la demanda de nulidad, salvo que se dicte medida cautelar de suspensión de efectos. Ese carácter ejecutivo no puede implicar que, como condición para el acceso a la justicia, se imponga al particular la carga de afianzar o pagar el monto de la multa impuesta (…) ello supondría una violación injustificada al derecho de acceso a la justicia. Por ello, como pronunciamiento previo a la admisión de la presente demanda de nulidad, solicita[ron] la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 234 de la LISB (…) también solicita[ron] que, en caso de ser ésa la interpretación acogida de la norma, ello sea expresamente reconocido como punto previo, a fin de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Como antecedentes, los apoderados judiciales de Banesco Banco Universal C.A., relataron que “(…) conviene acotar que el ACTO RECURRIDO se basa en dos supuestas y falsas violaciones a la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (‘LGBIF’). Así, (i) se ha sancionado a [su] representada por violar la prohibición de adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa (UBC Crédito, C.A., denominada anteriormente CRÉDITO UNIÓN. C.A., y que será referida como ‘UBC CRÉDITO’), y mantener dicha participación por un periodo de hasta tres años. Sin embargo, como será puesto de manifiesto en su oportunidad, la adquisición de esa empresa se sometió al control de la Superintendencia con ocasión de la fusión en la que participó en su oportunidad BANESCO, y mediante la cual absorbió a la empresa tenedora de UBC CRÉDITO. Por el contrario, el ACTO RECURRIDO considera que la autorización emitida por la Superintendencia de esa fusión no es suficiente de cara a permitir la tenencia de las acciones de UBC CRÉDITO. Por ello, el punto central que expondr[an] es que la Superintendencia, al autorizar la fusión, autorizó también la tenencia de las acciones de esa sociedad por parte de [su] representada (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, agregaron que “(…) (ii) el ACTO RECURRIDO declaró que [su] representada violó la LGBIF, al celebrar un fideicomiso con la sociedad extranjera Banesco S.A., considerada parte vinculante de BANESCO [su] representada alegó en sede administrativa que Banesco S.A., no es parte vinculada de BANESCO en los términos de la hoy derogada LGBIF, y que como tal, no se configuró la violación a la LGBIF, aun cuando, con ocasión a la primera observación formulada, procedió a terminar tal fideicomiso (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, los apoderados judiciales del recurrente para demostrar que Banesco no incumplió con las disposiciones normativas señaladas por la Superintendencia, y al efecto resaltó que “1.- Mediante Oficio Nº SNIF-DSB-II-GGI-G16-06002 de 30 de abril de 2010, BANESCO fue informado de los resultados obtenidos por la SUDEBAN en la visita de Inspección General efectuada sobre las áreas de inversiones en títulos valores e inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales, con corte al 31 de diciembre de 2009. El señalado oficio fue oportunamente respondido por parte de BANESCO el 18 de mayo de 2010, realizando las observaciones correspondientes respecto de los hechos verificados por la SUDEBAN. 2.- El 23 de septiembre de 2010, BANESCO fue notificado mediante Oficio SBIF-DSB-PA-18977 del ‘Acto de Inicio de Procedimientos Administrativos’ con el propósito de determinar el presunto incumplimiento de los numerales 5 y 12 del artículo 363 de la LGBIF. En este sentido, el procedimiento administrativo iniciado tuvo como propósito determinar el supuesto incumplimiento del artículo 80.6 de la LGBIF, así como el artículo 185.19 del señalado cuerpo normativo, de acuerdo con los dos supuestos ya resumidos (…) El 5 de octubre de 2010, BANESCO consignó el respectivo escrito de pruebas y alegatos en su defensa, en el cual expuso las razones por las cuales no procedía la declaratoria de tal incumplimiento. 4.-Pese a los argumentos expuestos por BANESCO, que acreditan que no se encuentra incurso en el presunto incumplimiento de las disposiciones normativas señaladas en el acto de inicio del procedimiento administrativo, el 16 de noviembre de 2010, mediante oficio No. SBIF-DSB-CJ-PA-24000, se le notificó de la Resolución Nº 573.10 de 16 de noviembre de 2010, dictada de la SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (‘SUDEBAN’), mediante la cual se impuso multa equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 12 del artículo 363 de la LGBIF (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, relataron que “5.- Contra la indicada Resolución, el 30 de noviembre de 2010 BANESCO presentó recurso de reconsideración, en el cual se exponen las razones de hecho y Derecho por las cuales el indicado acto administrativo se dictó bajo apreciación errónea de los hechos existentes, incurriendo en error de interpretación de las disposiciones normativas supuestamente infringidas, violando además el principio de la confianza legítima, por cuanto las operaciones objeto de la sanción fueron oportunamente autorizadas por la SUDEBAN. 6.- Fue precisamente en respuesta al referido recurso de reconsideración que se dicta el ACTO RECURRIDO (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, referido al contenido del Acto Recurrido de fecha “(…) 26 de enero de 2011, notificada a [su] REPRESENTADA mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GG-PA-01169 recibido el 27 de enero de 2011, la SUDEBAN declaró (i) sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por BANESCO y (ii) ratificó la multa a BANESCO por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.125.000,00) (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a las violaciones de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras que según el acto recurrido habría cometido su representada, explicaron en primer lugar que “[La] supuesta violación del artículo 80.6 de la LIGBIF ha sido motivada en la participación accionaria que [su] representada tiene UBC CRÉDITO (…) ese artículo prohíbe a los bancos universales adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa, manteniendo esa participación por un periodo de tres años. Sin embargo, a reglón seguido el propio artículo establece una excepción a la prohibición, que se concreta en los casos en que se trate de empresas que realicen operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria y siempre que ello haya sido autorizado por la SUDEBAN, por lo que, en tales casos, no se aplicaran los límites y plazos anteriormente señalados (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Además “(…) se aprecia que el ACTO RECURRIDO reconoce de manera expresa que la SUDEBAN autorizó la fusión de BANESCO y UNIBANCA, si bien intenta señalar que la indicada autorización tuvo como propósito asegurar la continuidad de la Institución Bancaria resultante de la fusión. Sin embargo, como será puesto de manifiesto durante el desarrollo de los vicios de los cuales adolece el ACTO RECURRIDO, la Superintendencia tuvo pleno conocimiento que producto de la señalada fusión BANESCO asumiría la propiedad del capital social de UBC CRÉDITO (anteriormente CRÉDITO UNIÓN), sin que en tal oportunidad objetara esa tenencia accionaria, creando con ello una expectativa legítima en BANESCO respecto a que esa circunstancia no implicaría incurrir en alguna de las prohibiciones establecidas en la LGBIF. Así, al haber autorizado la fusión por absorción, autorizó también que [su] representada pudiera ser accionista de UBC CRÉDITO, pues esa participación accionaria fue expresamente incluida dentro del correspondiente Plan de Fusión y era, además, consecuencia legal y económica natural de la fusión (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Sobre este punto, concluyeron que “[En] resumen, el ACTO RECURRIDO estima que BANESCO ha debido solicitar y obtener una autorización expresa para poder ‘adquirir’ el capital social de UBC CRÉDITO, al ser insuficiente a esos efectos la autorización emitida con ocasión a la fusión por absorción, de la cual [su] representada resultó accionista de UBC CRÉDITO (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la segunda de las violaciones, a saber, del numeral 19 del artículo 185 de la Ley general de Bancos e Instituciones Financieras sostuvieron que “[Pues] bien, ha considerado la Superintendencia que [su] representada y Banesco S.A., sociedad domiciliada en Panamá, son personas vinculadas y que, a consecuencia de ello, no podían celebrar el fideicomiso, que tenía por objeto facilitar la disposición de ciertos activos de la sucursal que BANESCO tenía en Panamá. En efecto, [su] representada, con autorización de la SUDEBAN, mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGGCJ-GALE-00060, de 9 de enero de 2009, procedió a cerrar la sucursal que tenía en Panamá, para lo cual celebró un fideicomiso con Banesco S.A., a fin de disponer de ciertos activos que estaban destinados a la sucursal ya mencionada (…) Es decir, que para la Superintendencia, [su] representada y Banesco S.A., siguiendo los extremos de los dos primeros apartes del artículo 161 de la LGBIF, son personas vinculadas y que, por ello, no pueden celebrar fideicomisos. Sin embargo, no sólo BANESCO no es persona vinculada a Banesco S.A, bajo el citado artículo 161, sino que además, y a todo evento, BANESCO había terminado el fideicomiso siguiendo las primeras observaciones de la Superintendencia, con lo cual, la sanción no se justificaba. De esa forma, el ACTO RECURRIDO declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por BANESCO y, en consecuencia, ratificó la sanción impuesta por la cantidad de UN MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.125.000,00) (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, respecto de la supuesta violación del artículo 80 numeral 6 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sostuvieron que al haberse declarado en esos términos se incurrió en la violación de la confianza legitima y al artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el vicio de falso supuesto hecho y derecho, “(…) por cuanto pretende aplicar la prohibición general contenida en el artículo 80.6 de la LGBIF a la tenencia del capital social de una empresa que fue constituida por el Banco Unión en un momento en el cual se encontraba vigente la indicada prohibición, y que resultó propiedad de BANESCO como resultado de la fusión (…) por cuanto el ACTO RECURRIDO no tomó en consideración el pleno cumplimiento de los requisitos de excepción de la prohibición contenida en el artículo 80.6 (…)”. (Resaltados del Original).

Ahora bien, en el aspecto referido a la supuesta violación del artículo 185 numeral 19 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras indicaron que “(…) la SUDEBAN inició y resolvió el procedimiento administrativo sancionador por la existencia del citado fideicomiso, considerando erradamente que fue celebrado entre partes vinculadas, violando así el artículo 185, numeral 19 de la LGBIF. Por ello el ACTO RECURRIDO incurre en los siguientes vicios: “1. Falso Supuesto de hecho y de Derecho, pues no es cierto que Banesco S.A. son partes vinculadas (…) 2. Violación al principio de mensurabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora, en tanto BANESCO había resuelto el contrato de fideicomiso, con lo cual no se justificaba el ejercicio de la potestad sancionadora”. (Resaltados del Original).

Asimismo, reiteraron que “[El] ACTO RECURRIDO violó el principio de confianza legitima de [su] REPRESENTADA, así como el artículo 19.2 de la LOPA, por cuanto la adquisición del capital social de UBC CRÉDITO fue controlada y autorizada por la SUDEBAN al momento en que supervisó la fusión por absorción de UNIBANCA, BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., BANCO DE INVERSIÓN UNICO C.A., ARRENDADORA UNIÓN, SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y FONDO ÚNICO, C.A., por parte de BANESCO. De allí que el acto se encuentre viciado de nulidad al desconocer las expectativas surgidas como consecuencia de la Resolución en la que se autorizó la indicada fusión, y además, se encuentra viciado al desconocer la previa autorización emitida, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.2 de la LOPA (…) En este sentido, destaca[ron] que BANESCO pasa a ser tenedor de las acciones de UBC CRÉDITO como consecuencia del proceso de fusión por absorción que fue expresamente autorizado por la SUDEBAN”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo sentido, sostuvieron que UBC CRÉDITO siempre fue una filial de BANCO UNIÓN que luego fue absorbido por BANESCO bajo autorización de la Superintendencia de Bancos plasmada en la Resolución 078.02 de fecha 26 de junio de 2002 y, como consecuencia de ello es que BANESCO pasó a ser accionista de UBC CRÉDITO. Además, afirmaron que “(…) BANESCO no adquirió esas acciones a consecuencia de una compra venta u otro contrato, sino como consecuencia de la fusión por absorción que se llevó a cabo, y que fue autorizada por la SUDEBAN, con expreso conocimiento de la existencia de UBC CRÉDITO, al haber sido ello expuesto en el correspondiente Plan de Fusión”. (Resaltados del Original)

En base a lo anterior afirmaron que “(…) todo acto administrativo posterior que vuelva a valorar las operaciones derivadas de la fusión, emitiendo una decisión contraria a la contenida en el acto administrativo de la fusión, estará viciado de nulidad absoluta de acuerdo con el artículo 19.2 de la LOPA, es decir, por violación a la llamada cosa juzgada administrativa (…)”.

En relación con lo anterior, reiteraron que “[Esa] autorización [la que permitió la fusión] es un acto administrativo favorable, que generó en BANESCO la confianza legitima en cuanto a que la fusión, y todas sus operaciones, fueron efectuadas conforme a derecho, lo que se extiende necesariamente sobre UBC CRÉDITO”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Además, agregaron que “(…) BANESCO adquiere a título universal todos los activos y pasivos de UNIBANCA y de sus filiales, ello de conformidad con el artículo 346 del Código de Comercio, lo que necesariamente se extendía a las acciones de UBC CRÉDITO, que eran propiedad de la empresa extinguida resultas de la fusión por absorción (…) Al haber desconocido esa autorización, cuestionado que BANESCO pueda ser accionista de UBC CRÉDITO –condición de accionista asumida como consecuencia de la fusión autorizada por la SUDEBAN- el ACTO RECURRIDO resulta contrario al artículo 19.2 de la LOPA y al principio de confianza legitima, y así solicita[ron] que sea declarado (…)”. (Resaltados del Original).

Asimismo, sostuvieron que “(…) el ACTO RECURRIDO incurre en falso supuesto y viola además el principio de confianza legitima por cuanto pretende aplicar una prohibición establecida en el LGBIF, que no se encontraba vigente para el momento en que el BANCO UNIÓN conformó el capital social de la empresa UBC CRÉDITO (…) En efecto, como hemos referido anteriormente, UBC CRÉDITO siempre fue una empresa filial de BANCO UNIÓN, instituto bancario que posteriormente se denominó UNIBANCA BANCO UNIVERSAL. Por lo tanto no fue nunca una sociedad cuyas acciones hayan sido ‘adquiridas’. Además de ello, ya UBC CRÉDITO estaba constituida como filial cuando entró en vigencia la prohibición de la hoy derogada LGBIF, con lo cual, esa prohibición mal podría ser aplicada a la tenencia accionaria sobre UBC CRÉDITO, que ya se había constituido válidamente con anterioridad. Lo contrario supondría aplicar retroactivamente el citado artículo 80.6 (…)”. (Resaltados del Original).

En ese mismo orden de ideas, indicaron que “(…) no es posible aplicar la prohibición contenida en el artículo 80.6 de la LGBIF por cuanto, ni siquiera la mencionada Institución Bancaria, es decir, BANCO UNIÓN se encontraba limitada por disposición normativa alguna al momento en que se constituyó a la sociedad mercantil UBC CRÉDITO, siendo además que, desde el momento mismo de su constitución, esa sociedad mercantil era una empresa filial del instituto de crédito posteriormente denominado UNIBANCA y que posteriormente fue absorbido por BANESCO en virtud del proceso de fusión antes referido (…) Por ello, el ACTO RECURRIDO vulnera el principio de confianza legítima al pretender la prohibición contenida en el artículo 80.6 de la LGBIF a un supuesto de hecho que se verificó con anterioridad a su entrada en vigencia, pues como hemos dicho BANESCO asumió a título universal la propiedad de UBC CRÉDITO que era una empresa filial de UNIBANCA y que fue constituida (no adquirida) para el momento en que no se encontraba vigente esa disposición normativa (…)”. (Resaltados del Original).

Por otra parte, denunciaron que “[El] ACTO RECURRIDO incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto no apreció de manera correcta las circunstancias fácticas que demuestran que la participación que BANESCO posee en el capital social de UBC CRÉDITO, se encuentra excluida de la prohibición general que establecía el artículo 80.6 de la LGBIF, en tanto que, en primer lugar, esa adquisición fue expresamente autorizada por la otrora SUDEBAN, y en segundo lugar, se trata de una empresa que realiza operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria (…) De lo anterior [artículo 80.6 de la derogada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras], se aprecia que la regla general dispuesta en ese artículo es la imposibilidad para los bancos universales de adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa, y que –además de ello- esa inversión no puede prolongarse por espacio de tres años, pues en tal caso la participación deberá reducirse al diez por ciento (10%) del capital social (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, indicaron que “(…) el propio artículo establecía una excepción a esa prohibición general. Así, la salvedad de no aplicar los límites porcentuales y temporales que ella establece tiene lugar cuando la adquisición accionaria se verifica respecto a ‘…empresas que realicen operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria …’ y, ‘…siempre y cuando hayan sido autorizados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras’. Es el caso que ambos extremos fueron cumplidos por BANESCO, con lo cual el ACTO RECURRIDO incurre en el vicio de falso supuesto: La condición de accionista fue autorizada por la SUDEBAN (…) UBC CRÉDITO como empresa conexa o vinculada a la actividad bancaria (…)”. (Resaltados del Original).

Por otra parte, los apoderados judiciales del recurrente adujeron que “[El] ACTO RECURRIDO interpretó y aplicó erradamente el artículo 80.6, con fundamento en el cual la SUDEBAN consideró que BANESCO incurrió en el ilícito administrativo tipificado el numeral 5 del artículo 363 de la derogada LGBIF, al considerar que la prohibición contenida en esa norma o puede levantarse válidamente a través de la autorización emitida con ocasión a la fusión realizada (…) Al respecto, recorda[ron] que el artículo 80.6 de la derogada LGBIF establece específica prohibición (…) Esa prohibición no aplica si la SUDEBAN ha autorizado tal adquisición, siempre y cuando se trate de empresas que llevan a cabo una actividad conexa o vinculada a la actividad bancaria, circunstancia que debe quedar acreditada con la propia autorización (…) Por ello, se trata de una prohibición relativa, en tanto puede ser levantada a través de la autorización de la SUDEBAN (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Además, sostuvieron que “(…) la causa por la cual la institución pasa a ser accionista de la empresa que presta servicios conexos o vinculados es la fusión por absorción sujeta a autorización de la SUDEBAN. La autorización levanta el obstáculo que impide materializar la fusión, con lo cual, se entiende que la autorización se extiende sobre todas las operaciones derivadas de la fusión, incluyendo las tenencias accionarias que pasa a poseer la supérstite como resultado de la extinción de la sociedad absorbida. Esto último, fue precisamente lo que sucedió en el presente caso. BANESCO no adquirió el capital social de UBC CRÉDITO, ni tampoco se fusionó con esa institución. En realidad, BAESCO se fusionó y absorbió a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, quien era propietario del capital social de UBC CRÉDITO, que se insiste, era una filial, es decir, no una sociedad adquirida luego de su constitución Si bien BANESCO terminó siendo accionista de esa empresa, no fue por cuanto absorbió a la sociedad mercantil tenedora de las acciones de UBC CRÉDITO (…)”. (Resaltados del Original).

Ello así, reiteraron que “(…) al haber absorbido a la tenedora de acciones de UBC CRÉDITO, BANESCO por efecto de Ley pasó a ser sucesora de esa tenedora y por ello, accionista de aquella sociedad. Por lo tanto, la Superintendencia, al controlar y autorizar la fusión, controló y autorizó la tenencia accionaria que, como consecuencia legal, pasó a ejercer BANESCO. Por lo tanto, el artículo 80.6 de la LGBIF sólo aplica si (i) BANESCO hubiese adquirido –por ejemplo, comprado- el capital social de UBC CRÉDITO. Ninguna de esas dos operaciones sucedió, pues BANESCO absorbió a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, operación que fue autorizada por SUDEBAN, con expreso conocimiento de la existencia de UBC CRÉDITO. El ACTO RECURRIDO incurre así en el vicio de falso supuesto al considerar que, aun cuando la tenencia accionaria de UBC CRÉDITO fue consecuencia de la fusión autorizada por la SUDEBAN, era necesario solicitar también la autorización específica del artículo 80.6 de la LGBIF (…)”. (Resaltados del Original).

En ese mismo orden de ideas, indicaron que la “(…) interpretación es errada, pues se insiste , la autorización del artículo 80.6 es específica, o sea, sólo aplica cuando un banco universal adquiere el capital de una sociedad que presta servicios conexos o vinculados a la intermediación financiera o cuando se fusiona con esa empresa (artículo 82). Sin embargo, si un banco universal se fusiona con otra institución financiera, y a consecuencia de esa fusión termina siendo accionista de una sociedad que presta servicios conexos o vinculados a la intermediación financiera, carece de sentido solicitar, además, la autorización del artículo 80.6 de la LGBIF (…) Además, y finalmente, el bien jurídico protegido por el artículo 80.6 se cumplió. En efecto, esa norma controla la tenencia accionaria de los bancos universal (sic) para coadyuvar al adecuado manejo del riesgo bancario. Lo relevante es que la SUDEBAN conozca y autorice el acto de adquisición de esa tenencia accionarial. Pues bien, la tenencia accionarial de BANESCO sobre UBC CRÉDITO fue controlada por la SUDEBAN como consecuencia jurídica y necesaria de la fusión por absorción entre BANESCO y UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL. De allí deriva también al falso supuesto denunciado. Al no tratarse de una operación sobrevenida por la cual BANESCO adquirió el capital social de la empresa –lo que hubiese requerido la autorización- sino de una fusión, globalmente considerada, bastaba entonces la autorización específica de la fusión, que se extendió también a la tenencia accionarial sobre UBC CRÉDITO (…)”. (Resaltados del Original).

Ahora bien, en cuanto a los vicios referidos a la violación del artículo 185.19 de la LGBIF, sostuvieron que “[El] razonamiento del ACTO RECURRIDO, a fin de considerar infringido el artículo 185.19 de la LGBIF, parte de la errada conclusión según la cual BANESCO y BANESCO S.A., son personas vinculadas y que, por ello, no podían ‘actuar como fiduciario o fideicomitente con personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco o institución financiera, conforme a los parámetros previstos en esta ley’. La prohibición supone definir que debe entonces entenderse por personas vinculadas (…) El ACTO RECURRIDO calificó a BANESCO y BANESCO S.A., como personas vinculadas, simplemente considerando que ambas tienen, como accionista común de sus respectivas empresas tenedoras, a un mismo sujeto. Tal conclusión se aparta de los criterios que establecía la derogada Ley, de cara a declarar cuando dos empresas son vinculadas (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, adujeron que “(…) no existe entre esas sociedades relación accionarial o de vinculación alguna, que es, se insiste, el criterio clave para calificar a dos sociedades como personas vinculadas, de cara a los artículos 161 y 162 de la LGBIF. Conviene, así, analizar detalladamente todos los supuestos de vinculación contenidos en esa norma, para acreditar que ninguno de ellos se cumplen (sic) en el presente caso: La base del concepto de personas vinculadas es la unidad de decisión, es decir, la vinculación que permite a dos sociedades mercantiles obrar bajo una sola voluntad. El artículo 161 de la LGBIF señala, precisamente, cuando existe una unidad de decisión o gestión de un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo y otras sociedades o empresas, o entre personas naturales o jurídicas y el banco. Nótese como el pivote de esa definición es el banco, o sea, BANESCO: la unidad de decisión entre Banesco y otros sujetos, o entre esos sujetos y Banesco. Al aplicar los parámetros del artículo 161 para definir cuando esa unidad existe, p[ueden] comprobar que no hay, entre BANESCO y Banesco S.A., unidad de decisión. El primer elemento de vinculación es la participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital o patrimonio (…) Pues bien, se tienen que ni BANESCO es propietario de acciones de Banesco S.A., ni esa institución tiene participación alguna en BANESCO. Por ello, este primer parámetro resulta inaplicable al presente caso. El segundo parámetro de control, es el control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración, es decir, la vinculación vertical medida no en atención a particiones de acciones sino sobre la designación de los miembros de la administración BANESCO no controla la administración de Banesco S.A., ni ésta empresa controla la administración de aquel banco. Por lo tanto, tampoco desde la perspectiva del control sobre la administración, puede concluirse que estas dos empresas son personas vinculadas (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo sentido, indicaron que “[El] tercer parámetro es, en realidad, una modalidad de los dos parámetros anteriores: control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante clausulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad (…) Ese parámetro no aplica a BANESCO y a Banesco S.A., pues entre ellos no existe ningún contrato de dominación; En cuarto lugar, también podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas, según el primer aparte del artículo 161 comentado, aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios de que con la adopción de formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado como medio para eludir las prohibiciones de esta ley o disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente. Se ha regulado el fraude a la Ley o fraude de forma y de Banesco S.A. responde a una lícita decisión empresarial. No aplica tampoco este supuesto. En quinto lugar, la norma acude a un supuesto residual, que es el segundo aparte citado Por el ACTO RECURRIDO, la Superintendencia podrá incluir dentro de un grupo financiero a cualquier empresa, aún sin configurarse los supuestos señalados en los numerales anteriores (…) En todo caso, nótese que la norma exige que esa influencia significativa exista entre el banco –institución regida por la Ley hoy derogada- y otras sociedades (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en lo relativo al artículo 162 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “[El] propósito de esta norma es permitir extender el concepto de empresa, para la determinación de criterios de vinculación, incluso, a filiales de las sociedades mercantiles vinculadas, una de las cuales como se ha visto, debe ser un banco, incluso, cuando estén domiciliadas en el extranjero. Se exige en todo caso, para esta especial extensión, que esas filiales lleven a cabo una actividad conexa o vinculada, lo que se relaciona con el ya comentado artículo 80.6. esa norma no puede aplicar, pues Banesco S.A., no lleva a cabo actividades conexas a vinculadas a Banesco: de hecho, ella no presta actividad alguna en Venezuela. En abundancia a lo anterior, Banesco no es filial –de cualquier grado- de Banesco. Conforme al artículo 163 de la LGBIF, sólo los parámetros de los artículos 161 y 162 permiten calificar a una empresa como vinculada al banco, parámetros que resultan por ello de interpretación restrictiva, tanto más cuando se trata de aplicar la prohibición de realización de operaciones de fideicomiso (…) Como se aprecia, al analizar objetivamente los criterios de vinculación de la hoy derogada LGBIF, se aprecia que ninguno de ellos es aplicable a la relación entre BANESCO y Banesco S.A., y de allí el falso supuesto del cual parte el ACTO RECURRIDO (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, señalaron que en cuanto al razonamiento sobre la estructura de BANESCO y Banesco S.A., que realizó la Superintendencia “(…) es errado al aplicar falsamente el artículo 161. Es falso también, como se afirma en el ACTO RECURRIDO, que al momento de celebrarse el contrato de fideicomiso, BANESCO era una sociedad poseída por Banesco Holding, C.A., pues su accionista es en realidad Banesco Dutch Holding, B.L., como lo había reconocido la propia Superintendencia (…) En efecto, existen dos estructuras verticales, separadas y paralelas: BANESCO, con sus tenedoras de acciones Banesco Holding, C.A., y UBC Holding C.A., y junto a ella, Banesco, con su tenedora de acciones Banesco Dutch Holding B.L., cuya tenedora de acciones es a su vez Corporación Holding Hispania, B.L. Para que el segundo aparte del artículo 161 de la LGBIF sea aplicable, debería existir, entre BANESCO y Banesco S.A., influencia control, sea una relación de dominancia sobre la asamblea de accionista, la administración o la influencia significativa tasada a partir del 20% del capital social, siempre, considerando relaciones verticales, es decir, de BANESCO sobre otras empresas o de éstas frente aa (sic) aquel (…)”. (Resaltados del Original).

Asimismo, reiteraron que “[Bajo] este aparte, las personas vinculadas a BANESCO son aquellas en las que esa institución tiene ‘capacidad para afectar en un grado importante, las políticas operacionales o financieras’, es decir, una relación vertical de dominación BANESCO no ejerce tal control, ciertamente, sobre Banesco, S.A., pues no influye sobre su actuación, ni tampoco Banesco S.A., controla a BANESCO, con lo cual, no se da el primer supuesto (i) de la norma (…) En cuanto al supuesto (ii) se observa que BANESCO no tiene respecto de Banesco S.A. participación directa o indirecta entre el veinte por ciento (20%) y el cincuenta por ciento (50%) del capital social, pues no hay entre ellos relación vertical BANESCO es poseído por Banesco Holding, C.A., no por las sociedades de control de Banesco S.A. El supuesto (iii) aplica, por último, a cualquiera de las sociedades comprendidas dentro del supuesto (ii). En efecto, cuando la norma alude a las personas naturales o jurídicas que ‘tienen respecto de alguno de ellos’ participación directa o indirecta entre el veinte por ciento (20%) y el cincuenta por ciento (50%) del capital social, está refiriendo a los sujetos precedentemente definidos en la norma. ‘Ellos’ son, así, el banco (BANESCO) y otras sociedades o empresas sobre las que él tiene influencia significativa. Por ello, como BANESCO no controla a Banesco S.A., el tercer supuesto no aplica ni a BANESCO ni a Banesco S.A. (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, sostuvieron que “[La] influencia significativa de control, bajo el segundo apartado del artículo 161, ya citado y analizado, siempre parte de un banco, y pretende definir su influencia sobre otras empresas, o la influencia de otras empresas sobre el banco, lo que no sucede entre BANESCO y Banesco S.A., pues ninguna de ella ejerce influencia sobre la otra (…) En el caso examinado, Banesco S.A., no es filial directa o indirecta de BANESCO, sino que es en realidad, filial de una tenedora de acciones que sólo tiene accionistas en común con Banesco Holding, pero que no permite que exista influencia significativa de control de ambas sociedades, máxime cuando Banesco S.A., o presta servicios conexos o auxiliares a la actividad de BANESCO: de hecho, Banesco S.A., no presta servicios en Venezuela (…) En resumen, el presente caso, sin embargo, la prohibición del artículo 185.19 no es aplicable pues Banesco S.A., no es persona vinculada a BANESCO bajo los parámetros del artículo 161 de la LGBIF. No lo es por cuanto no existe entre BANESCO y Banesco S.A., relación vertical de dominancia, directa o indirecta, ni tampoco BANESCO y Banesco S.A. están relacionados entre sí con base en ninguna participación accionaria (ni siquiera del umbral mínimo del 20%) y además, a todo evento, Banesco S.A., aun considerándose filial, no lleva a cabo actividades conexas o complementarias con la intermediación financiera (…) De allí el falso supuesto del cual parte el ACTO RECURRIDO (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en cuanto a la violación al principio de mensurabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora, en tanto BANESCO había resuelto el contrato de fideicomiso, con lo cual no se justificaba el ejercicio de la potestad sancionadora, alegaron que “(…) la sanción impuesta a BANESCO es desproporcionada, pues [su] REPRESENTADA había dado cumplimiento a la inicial instrucción girada, al terminar el contrato suscrito con Banesco S.A., no resolvió ese contrato, acota[ron], por cuanto lo consideró ilegal, sino por cuando (sic) así había sido solicitado por la Administración. Dentro del abanico de potestades de la Superintendencia, bajo la Ley derogada, la potestad sancionadora cumple un fin, si se quiere, moralizante (…) En el presente caso, la Administración bjetó el fideicomiso celebrado entre Banesco, S.A., y BANESCO, que –conviene recordarlo- era un fideicomiso bastante limitado e instrumental, derivado del cierre de la sucursal de Banesco en Panamá, operación controlada por la Superintendencia. El fideicomiso persiguió facilitar la reubicación de ciertos activos producto del cierre de la sucursal. No se trató, por ello, de un fideicomiso sensible para el giro o tráfico de la actividad de Banesco. Todo lo contrario, la operación fue meramente instrumental al cierre de la sucursal de Panamá. En todo caso, ante la observación de la Superintendencia, y aun cuando Banesco consideró que ese fideicomiso era legal, optó por resolverlo (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En relación con lo anterior, los apoderados judiciales del recurrente relataron “(…) los hechos básicos: Con ocasión al cierre de la sucursal de BANESCO BANCO UNIVERSAL situada en la ciudad de Panamá, República de Panamá y, que contó con la expresa autorización de la SUDEBAN (…) [su] representada celebró el 29 de octubre de 2009 ‘Contrato de Fideicomiso de Administración de Bienes’ con la sociedad mercantil Banesco S.A. (…) El propósito perseguido con la constitución de ese fideicomiso fue la liquidación de los activos con la mayor eficiencia posible, y lograr de esa manera cerrar sin más demora la señalada sucursal (…) A pesar del carácter instrumental del señalado contrato, la SUDEBAN ordenó a BANESCO la liquidación de ese fideicomiso. En efecto (…) la SUDEBAN remitió a BANESCO el informe relacionado con las (sic) resultados obtenidos en la visita de la Inspección General efectuada en las áreas de inversiones en títulos valores e inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales, con corte al 31 de diciembre de 2009, y en el que se ese (sic) ente de supervisión señaló a [su] representada lo siguiente ‘la institución deberá solicitar la liquidación del Fideicomiso mantenido en Banesco S.A., en un plazo máximo de treinta (30) días continuos, contados a partir de la recepción del informe (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo sentido, indicaron que “(…) en atención a lo señalado BANESCO remitió el 10 de septiembre de 2010, comunicación a la SUDEBAN con el propósito de informarle que en cumplimiento de la instrucción emitida, se procedió a revocar definitivamente el señalado fideicomiso (…) Como se observa, BANESCO acató la medida de la Administración, con lo cual no pudo causarse ni ponerse el riesgo la solvencia del sistema financiero. No podría haberse afectado, en todo caso, si [se] [atienen] al reducido alcance de ese fideicomiso, limitado al cierra (sic) de la sucursal en Panamá. Pese a ello, BANESCO ha sido sancionado con más de mil bolívares fuertes de multa, lo que resulta desproporcionado (…) Ello, reiterando que además BANESCO no es parte vinculada a Banesco S.A. Por ello, el ACTO RECURRIDO es nulo, al resultar ejercicio (sic) de la potestad sancionadora ejercida de manera desproporcionada (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto, y al respecto sostuvieron que “[De] conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la LISB, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita[ron] la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO por cuanto se encuentran satisfechos los requisitos de la medida cautelar de suspensión de efectos establecidos en las disposiciones normativas antes referida, esto es: (i) la presunción grave de ilegalidad del acto administrativo y de la existencia de buen derecho alegado (fumus bunis iuris); y (ii) la suspensión de efectos solicitada es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (periculum in mora). Por ello, solicita[ron] que sean suspendidos cautelarmente los efectos de la Resolución Nº 030.11 (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, indicaron que “(…) en el presente caso, BANESCO posee un interés jurídico actual que amerita la protección cautelar solicitada, pues en el ACTO RECURRIDO se le impuso una sanción que afecta su esfera jurídica y que, además de ello, tiene como fundamento una errónea interpretación de las disposiciones normativas señaladas por la SUDEBAN como vulneradas, aunado a la circunstancia de la falta de apreciación de los hechos que acreditan que no se (sic) cometido un ilícito administrativo. En efecto, el ACTO RECURRIDO posee, en alta dosis, una presunción de ilegalidad o de contrariedad a derecho y que deriva de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente demanda de nulidad. Así, respecto a la supuesta violación del artículo 80.6 de la LGBIF, el ACTO RECURRIDO incurre en los vicios que son nuevamente señalados a continuación: Violación de la confianza legítima (…) Vicio de falso supuesto y violación del principio de la confianza legítima (…) Vicio de falso supuesto de hecho (…) Vicio de falso supuesto de derecho (…)”. (Resaltados del Original).

Ahora bien, con la finalidad de fundamentar la presencia del fumus boni iuris reiteraron que “[De] esta forma, las circunstancias anteriores [Falso Supuesto de hecho y de Derecho y Violación al principio de mensurabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora] aunado a lo que se desprende del expediente administrativo, evidencian que previsiblemente el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que existe presunción grave de ilegalidad y de la existencia de un derecho subjetivo lesionado, que conlleva a que deba ser considerado satisfecho el primero de los requisitos a los cuales alude el artículo 234 LISB y así debe ser declarado (…) En cuanto al segundo de los requisitos señalados en el artículo 234 para alcanzar la suspensión de efectos, esto es, la necesidad de evitar perjuicios irreparables (…) se advierte que ello se identifica con el periculum in mora (…) En el presente caso, el requisito analizado se concreta en que el ACTO RECURRIDO ha determinado que BANESCO es responsable por la supuesta comisión de u ilícito administrativo, lo que conllevaría a la exigencia del pago de la multa impuesta y que ocasionaría, independientemente de la posibilidad ulterior de que las cantidades de dinero sean ingresadas a su patrimonio, un perjuicio económico. En efecto, de no otorgarse la medida de suspensión de efectos solicitada, BANESCO estaría en la obligación de realizar el pago de la multa impuesta lo que le llevaría a incurrir en costos financieros que sólo podrían ser recuperados luego de obtenida una sentencia definitiva que declare la nulidad del ACTO RECURRIDO, pero que, hasta tanto ello no suceda, repercutirá de manera significativa en la situación patrimonial de [su] REPRESENTADA (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, adujeron que “(…) BANESCO representa una de las instituciones financieras de mayor credibilidad y confianza en el sistema financiero nacional, la cual podría ser mermada si no se adopta la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, pues se le estaría considerando culpable en la comisión de ilícitos administrativos que no cometió, lo que podría ser valorado posteriormente en su contra (…) lo cual puede influir igualmente en la credibilidad de los ahorristas frente a la institución (…) En atención a las consideraciones anteriores, en el caso de autos debe considerarse que están satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y que están consagrados en los artículos 234 de la LISB, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que, debe ser acordada (…) la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO (…)”. (Resaltados del Original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de marzo de 2011, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos planteada por los abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco, Carlos Gustavo Briceño y José Hernández, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., antes identificados, y para decidir, observa:

Del punto previo sobre la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 243 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

En primer lugar, los apoderados judiciales de la parte actora, solicitaron “(…) la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, del artículo 234 de la LISB, por cuanto esa disposición normativa impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de fianza o caución conjuntamente con la demanda de nulidad de los actos administrativos de naturaleza sancionatoria emanados de la SUDEBAN. En todo caso, también solicita[ron] de manera supletoria la interpretación constitucional de esa norma, para el caso que se considere que, bajo su interpretación a favor del derecho de acceso a la justicia, esa norma no limita el ejercicio de ese derecho a la previa constitución de una fianza”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Sobre este punto, observa este Órgano Jurisdiccional que por la naturaleza de la solicitud, a saber la desaplicación de una norma jurídica legalmente establecida, no corresponde en esta oportunidad pronunciamiento alguno sobre el referido aspecto, ya que el mismo deberá ser decidido al momento de dictar sentencia definitiva. Así se decide.

Decidido lo anterior, evidencia esta Corte que los representantes judiciales de la parte recurrente, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en los artículos 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, disposiciones que actualmente rigen la institución de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo.

En ese sentido, considera esta Corte pertinente traer a colación el contenido del artículo 234 de la Ley General del Sector Bancario, el cual dispone:

“Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto.

En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas medidas por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de las previstas en el artículo 182 de la presente Ley, no será posible el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido, en virtud que las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los intereses del público depositante en general.

En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella.

En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el órgano jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”. (Resaltados de esta Corte).

Asimismo, la Corte estima necesario previamente hacer mención al contenido del artículo 104 eiusdem, el cual es del siguiente tenor:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (…)”.

Las normas citadas previamente consagran y reconocen la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).

La razón de las medidas cautelares donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos, se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).

Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.

Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).

Se trata por tanto, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional, no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría probablemente que la sentencia de forma ineficaz.

Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos.

Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77).

En el estudio de este requisito, no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal ponderación ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.

La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético. (Vid. Sentencia de esta Corte ut supra detallada Nº 2010-1151)

A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:

“(…) Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) (Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (Resaltado de esta Sentencia).

Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.

Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico. De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada espera ser declarada procedente.

En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia...”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” (Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660).

Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).

En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, con el objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia.
Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.

En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro.

Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general, incluida, por supuesto, la Administración de Justicia a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Sentó la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del estado constitucional social de derecho y de justicia:

“Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009).

La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso concreto, pues de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis.

De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada.

En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativo constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas.

Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó:

“(…) La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” (Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010) (Negrillas de esta Corte).

En idéntico orden de comprensión se pronuncia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

“Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas” (Sentencia Nº 1.161 del 11 de agosto de 2008).

De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe a los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”.

Una vez hechas estas consideraciones generales previas, este Tribunal procede al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:

Del análisis de los autos que conforman el presente expediente, se desprende que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar la ejecución anticipada de la Resolución Nº 030.11 de fecha 26 de enero de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por BANESCO, ratificando así la multa impuesta a BANESCO por la cantidad de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bsf. 1.125.000,00)

Del análisis del periculum in mora.

Observa quien decide, que la parte actora en el capítulo denominado “DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, a saber, el periculum in mora, que “[En] efecto, de no otorgarse la medida de suspensión de efectos solicitada, BANESCO estaría en la obligación de realizar el pago de la multa impuesta lo que le llevaría a incurrir en costos financieros que sólo podrían ser recuperados luego de obtenida una sentencia definitiva que declare la nulidad del ACTO RECURRIDO, pero que, hasta tanto ello no sucede, repercutirá de manera significativa en la situación patrimonial de [su] REPRESENTADA (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en primer lugar, debe esta Corte indicar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “(…) es el ente de regulación del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional (…) Corresponde a esta Superintendencia autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de sus actividades y sancionar las conductas desviadas al marco legal vigente. Todo ello con el fin de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general”. (Vid. http://sudeban.gob.ve/webgui/inicio/quienes) (Resaltados de esta Corte).

Por otra parte, considera esta Corte importante resaltar, que las sociedades mercantiles, entre ellas, las instituciones bancarias, tienen como objeto el desarrollo de la actividad comercial y económica, con la finalidad de la acumulación de capital y la repartición de dividendos entre sus propietarios, dentro de ese marco, es evidente que la Administración al sancionarlas con multas pagaderas en dinero, afecta directamente el objeto de su actividad y va en detrimento del capital de la empresa como medida punitiva por la actuación irregular de ésta y con la firme intención de que cese de dicha actuación.
Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fuese de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00576 de fecha 3 de mayo de 2011 dejó establecido que:

“En lo que concierne al periculum in damni, observa esta Alzada que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en lo siguiente: “La Resolución Impugnada y la consecuente actuación infundada del SENIAT de emitir la Planilla de Pago número 0690315173, evidencian la necesidad imperiosa de obtener un pronunciamiento que proteja los derechos de Cadipro contra los graves perjuicios del actuar inminente de parte de la Administración Tributaria. Si el SENIAT emitió ya la Planilla de Pago número 0690315173, por la cantidad supuestamente adeudada, es evidente que existe la intensión de este órgano recaudador de ejecutar el acto administrativo, sin que se permita el ejercicio del derecho a la defensa respectivo del contribuyente (…). Incluso si Cadipro decidiese pagar la cantidades intimadas, a fin de evitar que el embargo recaiga sobre bienes que pudiesen ser importantes para el desarrollo de la actividad económica de la empresa, se estaría causando un grave perjuicio al obligar a Cadipro a solicitar el reintegro de unas cantidades pagadas indebidamente al Fisco Nacional, sabiendo de la dificultad de obtener tal reintegro, constituye un daño de difícil reparación (…)”.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente las actas que componen el expediente, observa esta Sala que en el presente caso la contribuyente no promovió a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito del periculum in damni, prueba alguna de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo, y que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro estado financiero, demostrativo de su real situación patrimonial; de igual modo, no se constata el supuesto pago ni la extinción de las obligaciones tributarias exigidas. Así se establece.

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia antes reseñada, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en los términos del antes referido artículo, está supeditada al análisis conjunto de los requisitos del periculum in damni y del fumus boni iuris; y en el caso de autos, al haberse advertido la falta de comprobación del primero de los requisitos supra indicados, por no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre su cumplimiento, resulta inoficioso para esta Alzada entrar a considerar el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, ante la exigencia concurrente de ambos requerimientos, razón por la cual, resulta improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos peticionada por la contribuyente a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara”. (Resaltados de esta Corte).

Es por tales motivos, y luego de un análisis del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, se reitera que al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Vista la declaratoria anterior, esta Corte considera oportuno destacar que como ha determinado este Órgano Jurisdiccional en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia de la N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC).

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los abogados Gustavo Grau, Miguel Mónaco, Carlos Gustavo Briceño y José Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 107.967 y 71.036, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte de expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1977, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto, siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A, identificado en el Registro de Información Fiscal Nº J-07013380-5 contra el acto administrativo de fecha 26 de enero de 2011, contenido en la Resolución Nro. 030.11, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010 y se le impuso una multa por la suma de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.125.000,00)

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los un (01) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

EXP. N°: AW42-X-2011-000024
ERG/007

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria Accidental.