TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000113
El 14 de marzo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.631 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3 de abril de 1925, bajo el Número 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constante de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Número 9, Tomo 175-A, contra la Resolución S/N dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO en fecha 7 de mayo de 2007, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión por la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a quinientas (500) unidades tributarias.

En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

El 4 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Mediante decisión Nº 2008-00648 esta Corte dictó decisión mediante la cual ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines emitiera pronunciamiento sobre la competencia para conocer el presente recurso de acuerdo al criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

El 10 de julio de 2008, vista la decisión dictada se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 23 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró:
“1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID Y NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 22.748, 26.361 y 83.023, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución s/n de fecha 7 de mayo de 2007, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARO (INDECU), en el expediente administrativo Nº DEN-3572-2004;
2.- ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto;
3.- ORDENA la citación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA;
4.- ORDENA la notificación del ciudadano ANDRÉS LARA;
5.- ORDENA librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, el cual deberá ser publicado en el Diario “EL NACIONAL”;
6.- ORDENA requerir al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, los antecedentes administrativos del caso”. [Mayúsculas, resaltado de esta Corte].

Mediante auto de fecha 21 de abril de 2009, se dejó constancia que notificadas las partes, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos la abogada Sorsire Fonseca inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, presentó diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal.

El 21 de julio de 2009, el abogado Nicolás Badell, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó se realice la notificación de la ciudadana Andrés Eloy Lara.

El 8 de marzo de 2010, en virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca como Jueza Provisoria de este Juzgado de Sustanciación, la referida Jueza se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo con la finalidad de reestablecer la relación jurídico-procesal en la presente litis y en aras de garantizar a las partes el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en persecución del fin último de este órgano, que es la justicia, acuerdó la notificación mediante oficio de las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidos y del Usuario (INDECU), Hoy- Presidente para el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS); y mediante boleta a la sociedad mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, y al ciudadano Andrés Eloy Lara Abreú, titular de la cédula de identidad Nº 4.910.231, asimismo, para la notificación del ciudadano antes mencionado este Tribunal comisiona al Juzgado (Distribuidor) de Municipio del Municipio Valencia del estado Carabobo, a quien se acuerda librar despacho junto con oficio, con la advertencia que una vez conste en autos las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y concluido dicho lapso se computarán los tres (03) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la inhibición y/o recusación transcurridos los cuales se reanudará la causa para todas las actuaciones a que haya lugar.

En fecha 25 de enero de 2011, el abogado Nicolás Badell, consignó diligencia mediante la cual solicitó se homologue el desistimiento del procedimiento en la presente causa.

El 31 de enero de 2011, vista la diligencia presentada por el apoderado judicial de la empresa Mercantil, C.A., Banco Universal, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales correspondientes.

En fecha 2 de febrero de 2010, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 31 de enero de 2011 mediante el cual se ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional. Asimismo, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ a los fines legales consiguiente.

El 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 21 de febrero de 2011, la representación del Ministerio Público presentó escrito mediante la cual solicitó se homologue el desistimiento en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 14 de marzo de 2008, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad.

El recurso mencionado fue reformado, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, en fecha 22 de abril de 2008, excluyendo la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, para la cual se amparaban en el contenido del artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Quedando fundamentado dicho recurso en las siguientes razones de hecho y de derecho:

La situación de hecho planteada tuvo su lugar en la denuncia que hiciera el ciudadano Andrés Eloy Lara Abreu ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario por el hurto de ocho (8) cheques de su pertenencia que posteriormente fueron cobrados y descontados de su cuenta corriente por un monto de Nueve Millones Trescientos Cincuenta y Seis Mil Cuatrocientos Sesenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 9.356.462,50).

Que su representada no es responsable por tales cobros, dado el “Contrato Único de Cuenta” que rige la relación entre la sociedad mercantil recurrente y la denunciante.

Que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) procedió a multar a su representada por el monto equivalente a quinientas (500) unidades tributarias, por incumplimiento en su deber de custodia de los bienes en ellos depositados, así como en su deber de dar respuesta a los reclamos incoados por sus clientes. Igualmente señalaron que ante dicho acto ejercieron el correspondiente recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el Despacho de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, y ratificado posteriormente por el Consejo Directivo de dicho Instituto al dar respuesta en fecha 7 de mayo de 2007 al recurso Jerárquico interpuesto por su representada.

En tal sentido, señalaron que el acto recurrido es violatorio al derecho a la presunción de inocencia, en tanto que “(…) desde el comienzo del procedimiento administrativo sancionador el INDECU, con fundamento en elementos y afirmaciones claramente insuficientes, y desechando las defensas de [su] representada, ha insistido infundadamente en la existencia de un incumplimiento de la LPCU por parte del Mercantil” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) la potestad sancionadora de la Administración Pública debe ajustarse a los principios constitucionales que rigen el ius puniendi del Estado, tal y como de forma reiterada lo ha reconocido la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia. Particularmente, debe garantizarse el derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 49 de la Constitución, por lo que la Administración Pública no puede imponer sanciones administrativas si previamente no ha efectuado una comprobación de la culpabilidad del supuesto infractor, a través de la necesaria valoración de los elementos probatorios que reposan en el expediente administrativo”.

Que “(…) Las simples afirmaciones de la denunciante no pueden ser valoradas como elementos suficientes para declarar la culpabilidad del sujeto denunciado, menos aún si carecen de elementos probatorios que la respalden (…) los argumentos de los denunciantes deben ser valorados en un plano de igualdad con las defensas y pruebas aportadas del denunciado, sin que pueda otorgarse una presunción de veracidad en contra del derecho a la presunción de inocencia de [su] representada” [Corchetes de esta Corte].

Que “[la] írrita valoración que contiene la Resolución sobre las firmas de los cheques y la presunta manipulación, de modo alguno constituye un elemento que habilite al INDECU a sancionar a [su] representada, pues son simples consideraciones subjetivas carente de elementos técnicos que mal pueden servir para certificar un incumplimiento de las normas de seguridad que efectivamente aplicó el Mercantil. Por tales razones, [denunciaron] que el INDECU sancionó a [su] representada sin elemento probatorio alguno, violando así su derecho a la presunción de inocencia de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas y mayúsculas del original).
En otro orden de ideas, indicaron que el acto in commento igualmente es violatorio al derecho a la defensa, por lo que alegaron que “(…) al dictar la Resolución impugnada, el INDECU debió valorar que el Mercantil, al comparar favorablemente las firmas, estaba obligado por ley a pagar los cheques que una vez fueron presentados cumpliendo con los requisitos exigidos en la normativa que rige la materia. Al verificarse los tres elementos que exige el artículo 490 del Código de Comercio (cantidad que debe pagarse, la fecha y la suscripción por parte del librador), el cheque debía ser efectivamente pagado por el Mercantil. A todo evento, respecto a la firma del librador, el Mercantil efectuó el proceso interno de verificación de firma utilizando el facsímil que fue previamente suscrito por el cliente, y al existir la correspondiente similitud, procedió el pago del cheque. En el caso de autos ese procedimiento se efectuó y se comprobó en el procedimiento administrativo, sin embargo, el INDECU no valoró lo que las pruebas consignadas evidencian, en especial que la firma que se observó en los referidos cheques se comparó favorablemente con la del denunciante” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) el INDECU violó el derecho a la defensa del Mercantil, pues en la Resolución Recurrida se formularon consideraciones genéricas que en modo alguno permitían desvirtuar el valor probatorio de los documentos antes señalados que fueron aportados en el procedimiento administrativo por el Mercantil” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por otro lado, indicaron que la Resolución recurrida es violatoria del principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la violación del principio de legalidad de las sanciones, señalaron que el mismo se produjo cuando fue sancionada su representada en base a una sanción que no establece una infracción administrativa, en tal sentido indicaron que “(…) es el caso que el INDECU aplicó al Mercantil una sanción administrativa que no existe en la ley por una infracción que tampoco está tipificada en ese instrumento normativo. Efectivamente, ni el artículo 92 de la LPCU establece una infracción administrativa, ni el artículo 122 eiusdem establece una sanción administrativa susceptible de ser aplicada al Mercantil. Por tanto, la sanción impuesta al Mercantil carece en absoluto de base legal en tanto no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “(…) en todo caso, esa institución financiera no ha incurrido en hecho ilícito alguno, pues tal y como se demostró durante el procedimiento administrativo, el Mercantil actuó en todo momento conforme a derecho. Sin embargo, aún en el supuesto negado en que [ese] órgano considere que se cometió alguna infracción administrativa, no es el artículo 92 de la LPCU la norma aplicable dado que nada señala al respecto” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original).

En cuanto a la violación al principio de tipicidad de las sanciones, alegaron que “(…) es claro que el INDECU a través de la Resolución Recurrida sancionó al Mercantil en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la LPCU con fundamento en la contravención de los establecido en el artículo 92 eiusdem, aun cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino que por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Por ende, es evidente que la Resolución Recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción al Mercantil en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible” (Negrillas del original).

Asimismo, indicaron que el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario únicamente hace referencia a los fabricantes e importadores de bienes, no a los prestadores de servicio, como lo es la recurrente, y que al ser una norma de contenido sancionatorio, su interpretación debe hacerse con carácter restrictivo.

En otro orden de ideas, alegaron que la Resolución recurrida incurrió en falso supuesto de hecho por haber valorado incorrectamente la conducta desplegada por el Ente recurrido, así las cosas, de haber valorado en forma diferente los hechos presentados, el acto impugnado habría arribado a una consecuencia jurídica completamente diferente a la declarada.

Que “(…) sí se cumplieron las normas generales en materia de seguridad para el cobro de cheques, pues el Mercantil efectuó el proceso interno de verificación de firma utilizando el facsímil que fue previamente suscrito por el cliente, además de haberse verificado los tres elementos que exige el artículo 490 del Código de Comercio (cantidad que debe pagarse, la fecha y suscripción por parte del librador). Pero además, el Mercantil no incurrió en ilícito alguno al no comunicarse con el cliente por el cobro de los cheques ya que no existe normativa alguna que lo obligue al cumplimiento de ese deber, muy por el contrario, el Contrato Único de Cuenta establece la responsabilidad del cliente por extravío o robo de cheques (…)” (Negrillas del original).

A lo anterior, agregaron que “(…) en el caso concreto de las firmas existentes en los cheques y en el facsímil de firmas, es preciso resaltar que la obligación del Mercantil al pagar el cheque es únicamente de comprobar de forma razonable la existencia de un parecido suficiente que permita afirmar que ambas firmas fueron realizadas por la misma persona. En efecto, como bien lo sabe el INDECU, no existen dos firmas exactamente iguales, pero del estudio de los trazos de ambas firmas fue posible deducir la suficiente similitud que les permitió afirmar que ambas firmas fueron efectuadas por la misma persona, y en consecuencia, pagar el cheque” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “(…) las afirmaciones realizadas por el INDECU, sobre el incumplimiento de las normas de seguridad bancaria en lo relativo a los procesos de verificación que deben llevarse a cabo para el cobro correcto de cheques, son a todas luces incongruentes, divorciadas de la realidad y de lo que ha debido ser el verdadero análisis de esas normas, todo lo cual, implica un grave falso supuesto que vicia de nulidad la Resolución Recurrida” (Negrillas y mayúsculas del original).

En este orden de ideas, denunciaron también que se produjo un falso supuesto de hecho por parte del Ente recurrido, toda vez que dicho Ente omitió valorar las pruebas presentadas por su representada, como el Contrato Único suscrito por las partes, señalando que “(…) el Contrato Único ha sido aceptado por el denunciante desde el mismo momento en que ambas partes (Mercantil y denunciante), recíprocamente comenzaron a ejecutar las obligaciones que el referido contrato le imponen, mas aún se debe tomar en cuenta que el denunciante en el marco del procedimiento administrativo no desconoció ni impugnó el contrato que fuera consignado por el Mercantil” (Negrillas del original).

Que “(…) a través del referido contrato se demuestra que el denunciante conocía todos sus deberes contractuales. En efecto, resulta evidente que el contrato -que además de encontrarse notariado y registrado- se encuentra fácilmente accesible para todos [sus] clientes, pues está publicado en la página web del Mercantil (…) por lo que cualquier persona interesada puede tener acceso a él. Pero en cualquier caso, el cliente aceptó expresamente los términos del contrato al firmar la ficha de identificación y el facsímil de la firma, documentos en los cuales expresamente se indica esa manifestación de voluntad. De modo que no es cierto que el cliente no conocía el alcance de sus obligaciones contractuales” (Negrillas y subrayado del original).

Que “(…) omitió el INDECU que el Banco sí efectuó la debida comparación de firmas siguiendo los parámetros de seguridad correspondientes, lo cual se demuestra con la presente copia de los cheques y el facsímil que sirvió para ello (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) de la Resolución Recurrida se desprende que modo alguno se apreciaron las pruebas consignadas por el Mercantil. (…) existió un análisis subjetivo y carente de valor -en el acto sancionador- sobre la presunta manipulación que pueden ser objeto las pruebas promovidas por el Mercantil y no simplemente desecharlas sin fundamento alguno. (…) la falta de valoración de todos los documentos y pruebas consignados por [su] representada, implicó que el INDECU valorara erróneamente los hechos e incurriera en falso supuesto de hecho, toda vez que no apreció correctamente la diligencia con la cual actuó el Mercantil” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original).

En conclusión, en cuanto a la Resolución impugnada, señalaron que la misma se encuentra viciada por incurrir en falso supuesto de derecho, dado que “(…) impuso a El Mercantil, quien es prestador de servicios financieros, la sanción contemplada en el 122 de la LPCU aun cuando ésta es sólo aplicable a los sujetos que sean ‘fabricantes e importadores de bienes’. No obstante, el objeto del Mercantil nada tiene que ver con fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 de la LPCU, en cuanto dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “(…) Resulta evidente que no puede aplicarse al Mercantil (…) la sanción establecida en el artículo 122 dado que esta norma sólo hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la LPCU” (Negrillas y mayúsculas del original).

II
DEL DESISTIMIENTO

En fecha 25 de enero de 2011, el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, desistió del recurso de autos, en los términos que siguen:
“(…) Ocurro (…) a los fines de desistir, en nombre de mi representada, del procedimiento contencioso administrativo de nulidad iniciado contra la Resolución s/n dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el 7 de mayo de 2007. En virtud de lo anterior solicitó que de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, se HOMOLOGUE el referido desistimiento (…)” (Mayúsculas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, destaca la Corte que el objeto de la presente causa lo constituye el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por los apoderados judiciales del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal., contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n emanada de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario en fecha 7 de mayo de 2007 mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de “QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalente a la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 12.350.000,00) que expresada en Bolívares fuertes equivale a la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.350,00) por la presunta infracción de los artículo 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario”.

No obstante, advierte la Corte que en fecha 25 de enero de 2011, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, consignó diligencia mediante la cual desistió del presente procedimiento, bajo los siguientes términos:

“[Solicitó] (…) ante esa honorable Corte a los fines de desistir, en nombre de [su] representada, del procedimiento contencioso administrativo de nulidad iniciado contra la Resolución S/N dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el 7 de mayo de 2007. En virtud de lo anterior solicit[ó] que de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, se HOMOLOGUE el referido desistimiento” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

De manera que, el representante judicial del recurrente solicitó se homologue el desistimiento del procedimiento en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos.

Luego de analizada la anterior solicitud, conviene traer en actas lo dispuesto en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen:
“Artículo 265.- El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.

Artículo 266.- El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.

Al respecto, se impone destacar que, en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con efectos diferentes; el desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente; y en la segunda forma que sería desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.

Ahora bien, se tiene que el desistimiento del procedimiento, tiene por objeto el abandono de la situación procesal, la cual se encuentra reflejada en el abandono del trámite, sobre lo cual, ya han establecido estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, que para la procedencia de los desistimientos expresos en esta materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Vid. Sentencia Nº 2006-2590, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de noviembre de 2006, caso: Yefri García).

De lo antes expuesto, conviene precisar que para considerar válido el desistimiento del procedimiento, se debe verificar en primer término, que éste sea manifestado por el actor, quien es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después del acto de contestación de la demanda.

Finalmente, debe la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advertir que quien desista, deberá tener facultad expresa para ello, sin que esta facultad pueda confundirse con la capacidad de disposición del objeto sobre el cual versa la controversia, pues esta capacidad de disposición se exige cuando se desiste.

Sobre lo anterior, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

Por tanto, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional pueda emitir pronunciamiento en torno a la procedencia o no del acto de autocomposición parcialmente transcrito, y su eventual homologación, se procede a verificar si se cumplen con los requisitos establecidos en la Ley.

Aplicando lo antes expuesto al caso de marras, observa la Corte que riela a los folios 31 al 32, ambos inclusive del expediente, copia simple del documento poder otorgado por el ciudadano Pedro Reyes Oropeza, titular de la cédula de identidad Nº 641.351, actuando en su carácter de representante judicial suplente del BANCO MERCANTIL C.A (BANCO UNIVERSAL) confirió “PODER GENERAL”, amplio y suficiente cuanto a derecho se requiere a los ciudadanos […] NICOLÁS BADELL BENÍTEZ […] 13.307.362 […] para que actuando conjuntamente o separadamente sostengan los derechos e intereses de [su] representado en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales relacionados con el BANCO MERCANTIL, incluyendo todas aquellas controversias judiciales o administrativas frente a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como cualquier órgano del Poder Público, tales como Instituto Nacional de Protección al Consumidor y el Usuario (INDECU) […]. También tendrán amplias facultades parar incoar y/o sostener demandas, contestarlas, reconvenir, darse por citados y/o notificar gestiones citaciones y notificaciones, promover y contestar cuestiones previas, desistir, transigir, conciliar, disponer del derecho, intervenir en todos actos de los procesos y proseguirlos en todas sus instancias hasta definitiva terminación y ejecución […]” Documento el cual fue debidamente protocolizado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador en fecha 17 de febrero de 2006.

Así las cosas, la Corte considera que el precitado poder general, atendiendo al artículo anteriormente transcrito le otorga la facultad expresa al abogado Nicolás Badell, antes identificado, para desistir del presente procedimiento.

Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. (Vid. Sentencia Nº 2006-2590, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de noviembre de 2006, caso: Yefri García). Así se declara.

Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que:

“[…] esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible […] es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. [Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro]” [Negrillas de esta Corte].

Tomando en cuenta los anteriores lineamientos y luego de un detenido análisis de las actas cursantes en autos, la Corte observa que el desistimiento solicitado por la representación Judicial de la parte apelante, no vulnera disposiciones de orden público, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no evidencia la existencia de obstáculo alguno para homologar el presente desistimiento y procede a homologar el desistimiento del procedimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara que:

1.-HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Nicolás Badell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.023 actuando en su carácter de apoderada judicial MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3 de abril de 1925, bajo el Número 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constante de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Número 9, Tomo 175-A, contra la Resolución S/N dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO en fecha 7 de mayo de 2007, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión por la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a quinientas (500) unidades tributarias.

Publíquese, notifíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
ERG/00
Exp. Nº AP42-N-2008-000113

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_____________.
La Secretaria Accidental.