TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2011-000042

El 21 de febrero 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con “Amparo Cautelar sobre los efectos del Acto Administrativo Recurrido de conformidad con el Artículo 585 en concordancia con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales” por el abogado RAÚL MIGUEL HIDALGO GUZMÁN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.551, en su condición de apoderado judicial de la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO VENEZUELA, C.A. (SCR), inscrita por ante el Registro Mercantil quinto de la circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 2001, bajo el Nº 74, Tomo 607-A-Qto, contra el “Acto Administrativo Resolución Nº 001.08 de fecha 4 de enero de 2008 (primogénito) (sic), y subsecuentemente en revisión (…), contra el acto originario Resolución N° 28107 de fecha 10 de septiembre de 2007, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, por medio del cual se le impone a la referida sociedad una multa de Ciento Setenta y Cinco Millones Setecientos Trece Mil Ochocientos Sesenta y Siete Bolívares Con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs.175.713.867,34), equivalente a, Ciento Setenta Cinco Mil Setecientos Trece Bolívares Fuertes Con Ochenta Siete Céntimos (hoy Bs F. 175.713,87), correspondiente al uno por ciento (1%) del total de su capital.
En fecha 22 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Jueza de sustanciación de esta Corte.
El 23 de febrero de 2011, el abogado RAÚL HIDALGO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente en nulidad, consignó recaudos, los cuales se ordenaron agregar a los autos en fecha 24 de febrero de 2011.
Por auto de fecha 28 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte difirió el pronunciamiento respectivo a la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, para el primer día de despacho siguiente.
En fecha 1º de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto que la presente acción versa sobre un recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, ordenó la remisión inmediata del mismo a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la remisión del expediente, el cual se recibió en este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de marzo de 2011.
Por auto de fecha 2 de marzo de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 10 de marzo de 2011, se pasó a ponente el presente expediente.
El 16 de marzo de 2011, el abogado RAÚL MIGUEL HIDALGO GUZMÁN, consignó diligencia mediante la cual solicitó se emitiera pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso y de las medidas cautelares.
Mediante decisión Nº 2011-0557, de fecha 11 de abril de 2011, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad del presente recurso.
En fecha 14 de abril de 2011, la representación judicial de la parte accionante, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso y de las medidas cautelares.
En fecha 28 de abril de 2011, en virtud de la decisión de fecha 11 de abril de 2011 dictada por este Órgano Jurisdiccional, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 2 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en fecha 3 de marzo de 2011.
En fecha 9 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión a través de la cual, declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con “Amparo Cautelar sobre los efectos del Acto Administrativo Recurrido de conformidad con el Artículo 585 en concordancia con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”, asimismo admitió el presente recurso, ordenó: la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Procuradora General de la República y Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas; solicitar al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario el expediente administrativo relacionado con el presente caso, conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; abrir el respectivo cuaderno separado para tramitar lo concerniente al amparo cautelar y; que una vez que conste en autos las notificaciones ordenadas, se remita el expediente a esta Corte, a los fines de que se fije la oportunidad procesal para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, pasó el cuaderno separado del amparo cautelar a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de mayo de 2011 se recibió en esta Corte el presente expediente.
En esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 24 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 21 de febrero de 2011, se recibió escrito presentado por el Abogado RAÚL MIGUEL HIDALGO GUZMÁN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.551, en su condición de apoderado judicial de la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO VENEZUELA C.A. (SCR), mediante el cual interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con “Amparo Cautelar sobre los efectos del Acto Administrativo Recurrido de conformidad con el Artículo 585 en concordancia con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,” contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que “(…) mi representada (…) desde el año 2003 ha realizado una serie de solicitudes a través de los oficios dirigidos a la ADMINISTRACIÓN BANCARIA exponiéndole la situación sobre la falta de una norma prudencial acorde y atinente con la estructura especialísima de la SOCIEDAD CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR) (…)”. (Mayúsculas del original).
Adujo que “(…) en la Ley de creación de mí (sic) representada, Decreto 1.550, específicamente en los artículos 56, 57 y 58, el Legislador obliga a la ADMINISTRACIÓN BANCARIA a recomendar, o quizás quiso expresar ‘normar prudencialmente’, recomendaciones a los Fondos y Sociedades de Capital de Riesgo (…)”. (Mayúsculas del original).
De este modo, manifestó que “La ADMINISTRACIÓN BANCARIA (…) acorde a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el Decreto N° 1.550 con Fuerza de Ley de Los Fondos y las Sociedades de Capital de Riesgo (…) actúo de forma Supervisoria (…) o caso contrario, actúo como Administración Inquisidora Sancionatoria, sin guardar respeto a la garantía legal del ‘Principio de Legalidad’ (…)”. (Mayúsculas y Subrayado del original).
Esgrimió, que “La presente querella (sic) se ventilo (sic) en esta Jurisdicción Contencioso Administrativo según se evidencia de Expediente N° AP42-N-2008-0000071 (…) con última Sentencia N° 2009-00252 de fecha 19-02-2009 (…) apelada en su debido momento (…)”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “El referido asunto, tuvo pronunciamiento, sobre la incidencia del desistimiento tácito por la no consignación de los carteles de notificación, ante la Sala Político Administrativa, (…) Sentencia N° 01310 de fecha 24-09-2009 (…) y debidamente notificada a mi representada según compulsa de fecha 16-11-2009”.
Manifestó, que “(…) solicita a la Corte respectiva realice los cómputos respectivos para dejar dicho punto esclarecido en la dispositiva final previa de admisibilidad (…)”.
Continuó señalando, que “(…) en la sentencia antes identificada, mi representada fue sentenciada, como castigo al no consignar los carteles que por Lex garantizan un derecho constitucional mayor: LA DEFENSA. Esto trae como consecuencia, que una vez obtenido la última sentencia con fecha de la debida notificación a mi representada, ratificando la interlocutoria de la incidencia, la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR) tenga la facultad de invocar el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (…)”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(…) mi representada debe esperar (…) noventa (90) días como mínimo para trabar nueva acción o recurso, y en complemento al anterior articulado la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…) coloca un máximo de seis (6) meses para su interposición (…)”. (Subrayado del original).
Que “En fecha 10 de Septiembre de 2007, mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-17253 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (…) mi representada (…) es notificada del Acto Administrativo Resolución Nº 281.07 de fecha 10 de Septiembre de 2007 (originario) (…) por el cual se decide sancionar con multa de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 175.713,86) (…) por el supuesto incumplimiento de varios de los artículos de la Resolución Nº 185.01 de fecha 12 de septiembre de 2001 (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expresó, que “(…) en fecha 25 de septiembre del año 2007 se interpuso (…) Recurso de Reconsideración en sede Administrativa, teniendo como resultado el Acto Administrativo Resolución Nº 001.08 de fecha 4 de enero de 2008 (primogénito) (…) por el cual se declarara sin lugar, notificado mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE de fecha 4 de enero de 2008.” (Negrillas del original).
Señaló, que “Dicha facultad permite a la ADMINISTRACIÓN BANCARIA (…) fiscalizar su funcionamiento y actividad en el cumplimiento de su objeto. El constante cambio de los mercados internacionales y la evolución folklórica de cada Banco e Instituciones Financieras a nivel nacional, indujo al Legislador de la Ley supra, a considerar, en la rigidez de la norma consentir el mecanismo legal de adaptar el marco jurídico a las tipicidades que surgen constantemente, nace así: LA NORMA PRUDENCIAL”. (Subrayado y Mayúsculas del original).
En este mismo orden de ideas, expreso que “(…) es una incorrecta e ilegal aplicación de la norma por parte de la SUDEBAN y que contraviene lo establecido en el artículo 404 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. El legislador no tipifica en ninguno de sus numerales multa alguna, en lo referente a la materia de Legitimación de Capitales de acuerdo al artículo 76, numeral 2 del Decreto Nº 1.550 con Fuerza de Ley de Los (sic) Fondos y Las (sic) Sociedades de Capital de Riesgo, fundamento alegado en el acto administrativo que impone la multa a mi representada por la ADMINISTRACIÓN BANCARIA, por lo que es imperante (…) que ‘no se puede aplicar ninguna sanción si no esta (sic) previamente establecida en la Ley (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “Mi representada (…) no pretende desconocer sus obligaciones como ADMINISTRACIÓN del Sistema Financiero Público, ni dirimir una causa por la simple razón de solapar, en una acción temeraria, el pago de una multa. Sus razones, como Empresa del Estado y garante del marco jurídico, es obtener (…) sentencia en cuanto a la aplicación de actos administrativos sin fundamento, al estar viciados por falta del Principio de Legalidad, el cual debería ser suplido por la facultad de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en dictar Normas Prudenciales, antes de imponer actos o sanciones administrativas y multas pecuniarias sin fundamento alguno (…)”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, arguyó que “(…) mi representada ejerce Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Absoluta contra el Acto Administrativo Resolución N° 001.08 de fecha 4 de enero de 2008 (primogénito), y subsecuentemente en revisión por esta Corte, contra el acto originario Resolución N° 281.07 de fecha 10 de Septiembre de 2007”. (Negrillas del original).
Manifestó, que “Las sanciones impuestas por la ADMINISTRACIÓN BANCARIA son contrarias a lo que se establece en el Artículo 49, Numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “Desde el punto de vista económico se genera daños en el patrimonio de la República representada en esta caso por la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR), en razón de que nuestros recursos son limitados y que dependen básicamente del aporte de nuestros socios que a su vez son instituciones creadas por el Estado, toda vez que nuestro presupuesto va dirigido a Planes Estratégicos en materia del Sistema Financiero Público, coadyuvante y apalancador del financiamiento de Programas Sociales”.
Al respecto, agregó que “Habida cuenta de los elementos argüidos, la presente situación representa una espada de Damocles sobre la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR), al socavar el estado de seguridad jurídica. Concebir la zozobra de tener una ADMINISTRACIÓN BANCARIA que no ejercita de manera acertada y objetiva una verdadera conducta de ADMINISTRACIÓN SANCIONATORIA. La inseguridad jurídica ante una tipicidad legal establecida, coloca a mi representada en un estado de indefensión ante una (sic) posible solapamiento de los derechos constitucionales y ante el buen uso del Derecho, por demás de orden publico (sic)”.
Expuso, que “(…) mi representada ante el despliegue de la Administración bancaria, siente vulnerados sus Derechos, y amenazados sus legítimos Derechos de funcionamiento por la abstención y carencia por parte de la misma ADMINISTRACIÓN BANCARIA de aplicar, rectius Derecho en imposición de sanciones a conductas no tipificadas, socavando Garantías Constitucionales legalmente constituidas”.
De igual forma añadió, que “(…) la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR), invoca el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “A los fines de garantizar el normal funcionamiento a mí (sic) representada, y demostrado suficientemente el ‘periculum in mora’ y el ‘fomus boni iure’, solicito a esta honorable Corte las siguientes medidas: 1. Amparo Cautelar sobre los efectos del Acto Administrativo Recurrido. De conformidad con el Artículo 585 en concordancia con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Negrillas del original).
Por último, solicitó la representación judicial del recurrente se admita el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se acuerde la medida de amparo suspendiendo los efectos del acto administrativo, se declare la nulidad del acto impugnado por inconstitucional y se conmine a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) formular coordinadamente con la parte recurrente la norma prudencial respectiva.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo, en virtud de la competencia declarada a través de decisión de fecha 9 de mayo de 2011, emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse con respecto a la solicitud de amparo cautelar realizada por la parte accionante.
No obstante, esta Corte considera necesario, de forma preliminar, realizar las siguientes apreciaciones:
En el escrito de demanda presentado en fecha 21 de febrero de 2011, el abogado RAÚL MIGUEL HIDALGO GUZMÁN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.551, en su condición de apoderado judicial de la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO VENEZUELA, C.A. (SCR), señaló que “solicito a esta honorable Corte las siguientes medidas: 1. Amparo Cautelar sobre los efectos del Acto Administrativo Recurrido. De conformidad con el Artículo 585 en concordancia con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Negrillas del original).
Ello así, esta Corte aprecia una confusión por parte del recurrente respecto a la normativa que fundamenta el amparo cautelar, ya que como se evidencia de la anterior transcripción, el accionante pretende realizar su solicitud conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y a su vez en el Código de Procedimiento Civil.
A estos efectos se hace necesario destacar que, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, hace alusión en lo concerniente a las solicitudes de amparo constitucional, estableciendo la posibilidad de que dicha acción sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
Así, ha distinguido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Por su parte, en lo que respecta a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, estos contienen lo relativo a las medidas preventivas, las cuales tienen como finalidad anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el propósito de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. En este sentido, las medidas preventivas se dividen en medidas nominadas y en medidas innominadas. Las medidas nominadas, son todas aquellas que se encuentran estipuladas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 588 (el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles). Por otra parte, las medidas innominadas, son las que no se encuentran contempladas de manera tacita en el Código de Procedimiento Civil (parágrafo primero del artículo 588 eiusdem), es decir son todas aquellas medidas distintas a las ya mencionadas que podrá decretar el Juez cuando exista un temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación.
Considerando lo antes planteado, estima necesario este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2873, del 20 de noviembre de 2002, caso: Adriana Vigilanza García, estableció la diferencia entre la medida preventiva innominada y el amparo cautelar, señalando que:

“(…) el amparo constitucional es una medida cautelar de naturaleza accesoria, cuyo objeto es el restablecimiento del goce y ejercicio de un derecho constitucional que ha sido lesionado o menoscabado en un supuesto caso concreto e individualizado. A diferencia del amparo constitucional, la medida cautelar innominada es instrumental con respecto de la decisión definitiva, y su objeto es garantizadora de la eficacia de la sentencia de fondo o bien impeditiva, durante la tramitación del proceso, de que una parte cause daños o perjuicios a la otra”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido y en virtud de todos los señalamientos anteriormente expuestos, evidencia esta Corte que la representación judicial de la SOCIEDAD CAPITAL DE RIESGO VENEZUELA C.A, incurrió en una clara imprecisión al fundamentar su solicitud de amparo cautelar, fundamentándose tanto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, como en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que como se manifestó anteriormente el amparo constitucional tiene por objeto el restablecimiento de una situación jurídica infringida derivada de la transgresión de un derecho constitucional, mientras que las medidas cautelares en general y con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, tienen como finalidad anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, salvaguardando de este modo el derecho que dice tener la parte actora al proponer su acción, por existir un riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque.
Por tanto, entiende esta Corte que la representación judicial de la parte accionante, aun cuando presenta confusión respecto a la normativa bajo la cual fundamenta el amparo cautelar, su pretensión final es la protección de un derecho constitucional que a su criterio se le está siendo vulnerado, debiendo realizar tal requerimiento fundamentándose sólo en lo concerniente al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Una vez aclarado este punto y entendiendo esta Corte –tal y como ya señaló-, que de la revisión exhaustiva del escrito libelar, la parte accionante lo que pretende solicitar es un “Amparo Cautelar”, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional citar lo relativo a su fundamento jurídico, y en ese sentido debe señalarse que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo: actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.

De este modo, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, los cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), reiterado por esta Corte en decisión Nº 2007-299, de fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Inversiones y Construcciones Orinoco), “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
En este sentido, evidencia esta Corte, que la representación judicial de la parte recurrente, al realizar su solicitud, se limitó a señalar que “A los fines de garantizar el normal funcionamiento a mí (sic) representada y demostrado suficientemente el ‘periculum in mora’ y el ‘fomus boni iure’ solicito (…) las siguientes medidas: 1. Amparo Cautelar sobre los efectos del Acto Administrativo Recurrido (…)”, sin esgrimir señalamiento alguno respecto al derecho constitucional que estima le fue vulnerado. (Negrillas y subrayado del original).
De este modo, estima esta Corte que, la solicitud de amparo cautelar interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente sustentada para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, es decir, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determine que, de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama.
Para ilustrar lo anterior, se evidencia que la parte actora realizó su petitorio cautelar de manera muy genérica, sin especificar de qué manera la actuación proveniente del órgano recurrido con la emisión de la Resolución Administrativa impugnada, afecta sus derechos Constitucionales.
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la parte accionante, la cual, estima esta Corte resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido escrito de demanda, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante.
Al respecto, conviene hacer referencia de una decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:

“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos (…), limitándose simplemente a indicar ‘Solicito sea dictada (…) suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados (…).
Como bien puede observarse, (…), no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.”

Lo anterior permite concluir a esta Corte que, los términos en que ha sido planteada la suspensión de efectos del acto impugnado en el caso de autos, limita a este Tribunal verificar si efectivamente están dados los presupuestos para que sea acordada un amparo cautelar ante la omisión del señalamiento de aquéllos por la parte recurrente.
Así, analizados los alegatos presentados por la parte actora para solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo en cuestión, este Órgano Jurisdiccional considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que se le produce un estado de indefensión, que exista una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del “fumus boni iuris”, indispensable para que proceda el amparo cautelar solicitado.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada de manera cautelar.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que revise exhaustivamente la caducidad de la presente acción.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/11

Exp. Nº AW42-X-2011-000042

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria Accidental,