TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2005-001333

En fecha 26 de octubre de 2005, la abogada MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 99.335, suscribió diligencia ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual consignó, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, interpuesto por su persona y el abogado GERARDO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.082, actuando ambos, con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo S/N de fecha 11 de marzo de 2005, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), que le fuera notificado el 26 de abril de 2005, a través del cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, en virtud del acto sancionatorio de fecha 15 de octubre de 2004, dictado por el instituto antes mencionado.
En fecha 27 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió a través de Oficio Nº 05/1063 a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el presente recurso.
En fecha 31 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó su remisión al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido el 1° de febrero de ese mismo año.
El 8 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de la presente causa. Asimismo, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto, ordenó la citación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA y del PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), así como también la notificación de la ciudadana VANESSA FERNÁNDEZ (parte interesada en el presente proceso); para lo cual comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; ordenó librar cartel de emplazamiento al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificación ordenada, y ordenó requerir al Presidente del Instituto recurrido los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 15 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó copia del oficio de la comisión dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual fue enviado por la valija oficial de la D.E.M, el día 14 de febrero de 2006.
En fecha 22 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación Nro. JS/CSCA-2005-0038, dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual fue recibido por la ciudadana Liliana Leottan, recepcionista del prenombrado Instituto.
En fecha 7 de marzo de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación Nro. JS/CSCA-2006-037, dirigido al ciudadano Fiscal General de la República.
En fecha 7 de marzo de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación Nro. JS/CSCA-2006-0036, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 23 de febrero de febrero de 2006.
En fecha 16 de marzo de 2006, la representación judicial de la parte recurrente, presentó diligencia a través de la cual solicitó el abocamiento de la presente causa y el pronunciamiento con respecto a la admisibilidad del recurso interpuesto.
En fecha 21 de marzo de 2006, la abogada MARIANA MELÉNDEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó sustitución de poder, reservándose el ejercicio de las facultades otorgadas, en los abogados ELISA TROTTA, JUAN ÁVILA, MARÍA MASCETTI y NATHALY RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.158, 98.479, 77.469 y 104.899, respectivamente.
En fecha 22 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación, vista la diligencia presentada por la parte recurrente en fecha 16 de marzo de 2006, mediante la cual solicitó el abocamiento y el pronunciamiento con respecto a la admisibilidad del presente recurso, le advirtió a dicha parte que, en fecha 21 de febrero de 2006, fue admitido el presente recurso.
En fecha 11 de marzo de 2006, se recibió Oficio Nº 199 de fecha 3 de abril de ese mismo año, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Valencia, Libertador, Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anexo al cual remitió, a los fines de que se subsane la comisión signada con el Nº 0380, librada en fecha 9 de febrero de 2006, sin cumplir, en virtud de la falta de firma del Secretario de esta Corte.
En fecha 16 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a autos la comisión antes señalada. Asimismo, ordenó librar nuevamente el despacho con oficio, dirigido al ciudadano Juez Distribuidor del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Vanessa Fernández, a los fines de dar cumplimiento al auto dictado por ese mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de febrero de 2006.
En fecha 6 de junio de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó copia del Oficio Nro. JS/CSCA-2006-0321, dirigido al Juez Distribuidor del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual fue enviado por la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 26 de mayo de 2006.
En fecha 18 de julio de 2006, se recibió Oficio Nº 368-006 de fecha 12 de junio de ese mismo año, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anexo al cual remitió, las resultas de la comisión signada con el Nº 12666.
En fecha 19 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar las resultas de la comisión antes señalada.
En fecha 7 de diciembre de 2006, la abogada ALICIA JIMÉNEZ, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Púbico, consignó escrito contentivo de opinión Fiscal. Siendo agregado a autos en fecha 12 de diciembre de 2006.
En fecha 16 de mayo de 2007, el abogado RAFAEL FERNÁNDEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó sustitución de poder, reservándose el ejercicio de las facultades otorgadas, en los abogados MARIANELLA VILLEGAS, JUAN ÁVILA, y VALENTINA ISSA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 70.884, 98.479 y 117.869.
En fecha 26 de marzo de 2008, la representación de la parte recurrente, presentó diligencia a través de la cual solicitó que se librará el cartel de emplazamiento.
En fecha 27 de marzo de 2008, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado por la abogada MARIANELLA VILLEGAS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, el 2 de abril de 2008.
En fecha 7 de abril de 2008, la abogada MARIANELLA VILLEGAS, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL, consignó el cartel de notificación publicado en el Diario Últimas Noticias, el cual fue agregado a los autos por el Juzgado de Sustanciación el 8 de abril de 2008.
En fecha 2 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo de promoción de pruebas
El 5 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación advirtió la apertura de lapso probatorio de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.
El 12 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las documentales promovidas por la entidad bancaria, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
En fecha 15 de julio de 2008, la abogada MARIANELLA VILLEGAS, presentó diligencia a través de la cual solicitó se remitiera el expediente a esta Corte, a los fines de que se fijara la oportunidad para el acto de informes.
En fecha 17 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento, solicitó a la Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 12 de mayo de 2008 exclusive, hasta esa misma fecha inclusive.
En esa misma oportunidad, el Secretario del Juzgado de Sustanciación certificó que desde el 12 de mayo de 2008, exclusive, hasta el día 17 de julio de 2008 inclusive, habían transcurrido treinta y un (31) días de despacho, motivo por el cual el Juzgado de Sustanciación –una vez constatado el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas- ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continuara su curso de ley, el cual fue recibido el 17 de julio de 2008.
En fecha 4 de abril de 2011, vencido como se encontraba el lapso de evacuación, se ordenó la apertura del lapso de cinco (5) días para que las partes presentaran sus informes de manera escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de mayo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para que las partes presentaran sus informes, se ordenó pasar el expediente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 24 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la región Capital, en fecha 26 de octubre de 2005, recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de diciembre de 2005, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Reseñaron, que “Según aparece del expediente administrativo contentivo de los antecedentes del acto administrativo que se impugna, el procedimiento que le dio lugar fue iniciado en virtud de una supuesta solicitud formulada por la ciudadana Vanessa Fernández, quien, según aparece de las actas, ocurrió por ante las oficinas del INDECU en fecha 12 de enero de 2004, a los fines de señalar que le fueron sustraídos de su cuenta corriente cuatro cheques por un monto de dos millones seiscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 2.665.000,00). En esa oportunidad, la denunciante consignó copia de varios documentos, con la finalidad de demostrar el supuesto retiro no autorizado de la suma en cuestión”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “En fecha 29 de julio de 2004, la Presidencia de ese Instituto decidió sancionar con multa a nuestro representado ‘de DOSCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS equivalente a la cantidad de BOLIVARES (sic) CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SIN CTS, (sic) (Bs.4.940.000, 00)’, en virtud de la supuesta transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregaron, que “Encontrándose dentro del lapso legal establecido, el Banco ejerció recurso administrativo de reconsideración en fecha 28 de febrero de 2005”.
Asimismo, sostuvieron que “Dicho recurso fue decidido por el Presidente del INDECU mediante acto de fecha 11 de marzo de 2005 y notificado el 26 de abril de ese mismo año, en el cual se decidió ‘Declarar Sin Lugar el presente recurso de reconsideración interpuesto y Confirma la sanción impuesta por esta Presidencia en fecha 15/10/2004 por estar ajustada a derecho la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario’. Es contra este acto que en definitiva ejercemos el presente recurso contencioso administrativo de nulidad”. (Mayúsculas del original).
Expusieron, que “(…) el Presidente del INDECU incurrió en una flagrante violación al derecho a la defensa del Banco de Venezuela, toda vez que sanciona a nuestro mandante sin motivos ni base legal alguna que sirva de fundamento para dictar la multa que se impugna en el presente recurso”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Indicaron, que “Prueba de lo anterior constituye el Auto de Proceder y la Boleta de Citación, mediante la cual se le informa a nuestro representado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa, la formación, instrucción y sustanciación del expediente; asimismo, se le emplaza (sic) comparecer en un lapso de 10 días hábiles para imponerlo de los hechos, rinda (sic) declaración y promueva sus pruebas con relación al procedimiento iniciado en virtud de la Denuncia No. 165-03 de fecha 6/6/2003; sin señalar el contenido de la misma; qué (sic) norma presuntamente había infringido y, de ser el caso, cuál era la sanción aplicable”. (Subrayado del original).
Arguyeron, que “En el caso de autos, no se le indicó a nuestro representado el verdadero objeto, contenido y alcance de la averiguación administrativa. En efecto, primero se le ordena comparecer ante la Sala de Conciliación del INDECU, a fin de llevar a cabo un procedimiento conciliatorio, y en vista de que este no arrojo (sic) un resultado satisfactorio, ese Instituto mediante Auto de Proceder ordenó abrir una averiguación administrativa en contra de nuestro representado, sin señalar la normativa supuestamente violada por el Banco y, mucho menos, la sanción correspondiente. Por esta razón, el Banco de Venezuela no tuvo nunca la certeza debida de las pruebas que debía suministrar, ya que todos los hechos expuestos en la denuncia presentada fueron debidamente respondidos y no valorados por el acto que se recurre”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Que “(…) el Banco de Venezuela, al violársele el derecho a ser debida y adecuadamente notificado de los cargos que se le imputan, al habérsele notificado en forma defectuosa y al habérsele sancionado sin existir base legal que sustentara dicha sanción, fue lesionada en lo que atañe a sus derechos fundamentales referidos a la defensa y al debido proceso, lo cual hace absolutamente nulo al acto administrativo que materializa tales lesiones constitucionales, y así solicitamos que se declare”.
Por otra parte, señalaron que “(…) correspondía a la denunciante y al INDECU, con fundamento en el principio de la buena fe y en el derecho a la presunción de inocencia, demostrar que el hecho denunciado existía en realidad y que es imputable al Banco de Venezuela, sin que pueda imponérsele a éste último la carga de probar hechos afirmados por el denunciante y los entes públicos antes señalados. Sin embargo, el INDECU consideró erróneamente que en virtud del principio de la buena fe, correspondía a nuestro representado probar que había sido diligente y, en consecuencia, le correspondía la carga de la prueba”. (Mayúsculas del original).
Denunciaron, que “Es claro que cuando el Presidente del INDECU al ratificar la multa impuesta al Banco y al considerar ciertas las declaraciones de la denunciante, sin antes haberlas comprobado ni verificado, violó al Banco el derecho a la presunción de inocencia, lo que se hace aún más patente cuando verificamos que junto a lo antes expuesto, se le limitó al Banco la posibilidad de conocer los cargos que se le imputan y se le obstaculizó su defensa. Por ello, el acto recurrido (…) es nulo, toda vez que se presenta como un acto lesivo de derechos y garantías fundamentales”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, sostuvieron que el INDECU incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho ya que realizó “(…) una errada interpretación y aplicación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que esa norma no prevé obligación alguno (sic) cuyo cumplimiento pueda ser sancionado. En este sentido, se sanciona al Banco por haber violado el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al usuario (…)”. (Mayúsculas del original).
De igual manera, alegaron que “(…) de conformidad con las Condiciones Generales de Contratación del Banco, la guarda y custodia de los cheques es responsabilidad exclusiva del titular de la cuenta, (quien los ha recibido personalmente o por medio de persona autorizada), titular que a su vez, tiene la carga de notificar de inmediato al Banco, de su extravío, pérdida, hurto o robo, para que ésta pueda evitar que sean efectuadas transacciones con dicho instrumento de pago, cuestión que no ocurrió en el caso bajo análisis”. (Subrayado del original).
Esgrimieron, que “(…) quien incumplió con el procedimiento de extravío de cheque fue la denunciante, toda vez que omitió notificar oportunamente al Banco del extravío del mismo, lo que habría impedido el pago del mismo y el alegado fraude. En efecto, el cobro de los cheques denunciados como hurtados, se efectuaron el 13 de noviembre de 2003, y la carta de notificación está datada el 24 de noviembre de 2003”.
Agregaron, que “En todo caso la obligación y la consecuente responsabilidad por la guarda y custodia del talonario de la chequera, es a cargo del cliente, tal y como lo expresa claramente el referido contrato de Oferta Pública de Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos del BANCO DE VENEZUELA, S.A (…), el cual insistimos, la denunciante declaró conocer y aceptar al momento de abrir su Cuenta Corriente (…)”.(Mayúsculas del original).
Expresaron, que “(…) nuestro representado cumplió con los requisitos (sic) verificación de los rasgos generales correspondientes a las firmas que autorizan el cheque antes referido, ya que a simple vista las firmas en el cheque son coincidentes en sus rasgos con el Registro de Firma llevado por el Banco y, por tanto puede afirmarse que cumplen razonablemente con los requisitos básicos de identificación requeridos por una persona sin conocimientos específicos de grafotécnica, como es el caso de los cajeros según lo dispone el Contrato de Oferta Pública de Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos del BANCO DE VENEZUELA S.A, como claramente se desprende de la comparación de la firma de los cheques cuyas copias reposan en el expediente administrativo (…) y que además la denunciante declaró conocer y aceptar al momento de abrir su Cuenta Corriente”. (Mayúsculas y subrayada del original).
Manifestaron, que “Todo lo anterior demuestra que los funcionarios de nuestra representada, en todo momento cumplieron cabalmente con sus obligaciones, siguiendo las normas y procedimientos establecidos, verificando de esta forma que la firma que suscribió los cheques fuera similar en sus rasgos generales con la firma registrada en los archivos de la Institución bancaria, cuando fue abierta la cuenta corriente y que parezcan endosos regulares en los cheques, que no tenga ni tachaduras ni enmendaduras, sin que fuese necesario nada adicional”.
Sostuvieron, que “(…) para el supuesto negado que se considere válida la sanción impuesta al Banco y ratificada por el acto que se impugna, la norma prevista en el artículo 92 de la Ley en referencia, rompe con el principio de culpabilidad que en materia de sanciones administrativas en (sic) catalogado como garantía inherente del ciudadano, reconocida en el artículo 49 de la Constitución toda vez que el proveedor podría ser sancionado por hechos no realizados ni a él imputados. En el caso que nos ocupa, insistimos que la obligación de la guarda y custodia de los cheques le corresponde al titular de la cuenta, no al Banco. De manera que, mal podría el (…) Presidente del INDECU confirmar la multa impuesta a nuestro representado, por una obligación que ni siquiera existe jurídicamente”. (Mayúsculas del original).
Denunciaron, que “(…) tal y como se desprende de las actas que forman el expediente administrativo, la denunciante nunca probó nada que responsabilizará (sic) a nuestro representado de la supuesta sustracción de dinero, mediante cheque; así como tampoco el INDECU practicó diligencias probatorias alguna”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “Por otra parte, el autor del acto impugnado incurrió en una errónea interpretación del artículo 147 (sic) Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Ese error se evidencia, al considerar que la notificación a que se refiere la norma en cuestión se limita a llamar al notificado a comparecer por ante la Sala de Sustanciación, dentro de un lapso determinado para ejercer su defensa. Para el Presidente del INDECU es suficiente con el oficio mediante el cual se practica la notificación (sic) contenga el llamado a comparecer dentro de un lapso determinado y, con que la misma sea practicada en el domicilio del notificado. Lo último es cierto, pero no así lo primero”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que “El artículo 147 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con lo establecido en los artículos 48 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en el artículo 49, numeral 1º, de la Constitución obliga al INDECU a notificar los cargos que se imputan al investigado o, a todo evento, a contar los diez días que se otorgan para el ejercicio del derecho a la defensa, a partir del momento en que el investigado se imponga de los hechos que se le imputan”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “Nada de ello ocurrió en el presente caso, lo que implica que el acto que se impugna esta viciado de nulidad absoluta (sic) conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 19 de la LOPA, por errónea interpretación del artículo 147 de la Ley en referencia. Y así solicitamos sea declarado”. (Mayúsculas del original).
Continuaron manifestando, que “(…) el acto administrativo que aquí se cuestiona, dictado por el Presidente del INDECU, incurre (sic) un vicio en su elemento causal, al hacer una errada apreciación de los hechos o supuestos fácticos que originaron el actuar del órgano administrativo se consolida el vicio de falso supuesto de hecho, y ello debe acarrear la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo cuestionado, toda vez que un vicio como éste no puede dar lugar a una convalidación posterior. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Alegaron, que “(…) las pruebas presentadas por el Banco fueron en base a los hechos expuestos en la denuncia presentada por la ciudadana Vanesa Fernández, sin embargos (sic), éstas no fueron valoradas por el autor del acto que se impugna. Asimismo, tal y como señalamos supra, en virtud de la notificación defectuosa el Banco, nunca tuvo la certeza debida de las pruebas que debía suministrar”. (Subrayado del original).
Asimismo sostuvieron, que “(…) el presidente del INDECU no constató la supuesta infracción cometida por e (sic) Banco. En efecto, el acto sancionatorio confirmado por el acto que se impugna, el Presidente del INDECU, para fundamentar la supuesta infracción cometida por el Banco, tal (sic) sólo señaló que ‘el Banco no prestó su servicio de manera continua (sic), regular y eficiente y, que no obró como buena (sic) padre de familia en el resguardo de dinero que le ha sido encomendado’”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que “(…) el Banco tiene la custodia del dinero depositados (sic) por los clientes, sin embargo, corresponde a los depositantes clientes del Banco y, en el caso particular a la ciudadana Vanesa Fernández, la guarda y custodia de los cheques conforme a la Oferta Pública de las Condiciones Generales de Contratación de las Cuentas Corrientes de provisión de Fondos (…), lo que implica que en estos casos la guarda y custodia del dinero se transfiera a los propios clientes y, por tanto, que nuestro representado sí haya prestado su servicio de manera continua (sic), regular y eficiente y como un buen padre de familia. Y así solicitamos sea declarado”.
Indicaron, que “Por tanto, es claro que el Presidente del INDECU al dictar el acto impugnado realizó una errada apreciación de los hechos incurriendo en el vicio no convalidable de falso supuesto de hecho, lo que vicia este acto de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del original).
Que, de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, solicitaron medida de suspensión de efectos, ya que “(…) se evidencia que el pago de la multa ante la institución bancaria designada en el acto impugnado, no es exigible en virtud de la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad”.
Finalmente, solicitaron “se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo (…) dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, en fecha 11 de marzo de 2005, notificado mediante Oficio de esa misma fecha, el 26 de abril de 2005, mediante el cual decidió declarar ‘Sin lugar’ el recurso administrativo de reconsideración ejercido por el Banco y confirmar el acto administrativo sancionatorio dictado por el Presidente de dicho Instituto en fecha 15 de octubre de 2004 y, en consecuencia, se declare la nulidad del citado acto administrativo, en virtud de estar viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinales 1º y 3º de la LOPA”.

II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 2 de mayo de 2008, la abogada MARIANELLA VILLEGAS, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL, presentó escrito de promoción de pruebas, en el cual reprodujo el mérito favorable del material probatorio que integra el expediente, señalando que “De conformidad con lo previsto en el artículo 506 del CPC, en concordancia con lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la aplicabilidad del principio de la comunidad de la prueba, promuevo el mérito favorable de los documentos que ya forman parte de los autos del presente expediente (…)”.

III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 7 de diciembre de 2006, la abogada Alicia Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.977, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, en base a los siguientes razonamientos:

“(…) observa este Organismo, que el INDECU una vez admitida la denuncia formulada por la ciudadana Vanesa (sic) Fernández en su condición de cuentacorrentista de ese Banco, procedió a efectuar las correspondientes citaciones y a instruir el respectivo procedimiento administrativo, en el cual se evidencian de las actas cursantes en autos, que la parte recurrente no solo (sic) tuvo conocimiento sino que además pudo descargarse de los argumentos que fueron presentados en su contra antes de que se dictara el acto administrativo mediante el cual se le aplicó la ya mencionada sanción de multa.
Es así, que de la revisión de los recaudos cursantes en el expediente, constata igualmente este Organismo, que la parte recurrente precisamente en ejercicio de su derecho a la defensa enmarcado en el procedimiento que nos ocupa, ejerció contra la decisión del INDECU el correspondiente recurso de reconsideración, en el cual ratificaron nuevamente los argumentos esgrimidos en su defensa, que fueron debidamente analizados por el ente recurrido, quien observó que los alegatos presentados por la parte denunciada carecían de elementos probatorios que le sirvieran de soporte para desvirtuar las denuncias formuladas en su contra, análisis éste que supone que esa instancia oyó y analizó cada uno de los argumentos presentados por el Banco, mas no las pruebas de tales afirmaciones, ya que no fueron aportadas al debido proceso por el Banco denunciado.
(…omissis…)
En el caso de autos, constata este Organismo, que el Instituto recurrido instruyó el procedimiento administrativo, previo al acto administrativo, contentivo de la sanción mediante el cual se impuso la multa al Banco de Venezuela, cumpliendo con el debido proceso establecido en la Ley para la Protección y Educación del Consumidor y el Usuario, y garantizándole su derecho a la defensa la parte denunciada pues no sólo participó en el procedimiento y tuvo la oportunidad de descargarse, sino que sus argumentos fueron oídos y analizados por el ente recurrido, debiendo por tanto desestimarse la denuncia formulada por la parte recurrente de violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
(…omissis…)
En el caso bajo examen, la parte recurrente argumenta en su escrito libelar que –en su criterio- correspondía a la denunciante y al INDECU demostrar que el hecho denunciado le era imputable al Banco de Venezuela, y no podía imponérsele la carga probatoria a dicho Banco, por lo que, el Instituto recurrido al ratificar la multa que les fue impuesta y considerar ciertas las declaraciones de la denunciante les violó el derecho a la presunción de inocencia.
(…omissis…)
En este orden de ideas, de los recaudos cursantes en el expediente, constata este Organismo que el Instituto recorrido procedió a instruir el correspondiente expediente notificando a la parte denunciada a fin de que tuviera la oportunidad de exponer los alegatos en su descargo, que luego fueron analizados por el INDECU, quien en la parte motiva y dispositiva procedió a efectuar sus consideraciones sobre cada uno de los argumentos que le fueron presentados para proceder luego a decidir, siendo el caso que ese Organismo en el análisis que efectuara a dichos argumentos, estimó que su actuación no se apartaba de la normativa en la cual se fundamentó para dictar el acto contentivo de la sanción y que la parte recurrente no aportó elementos probatorios que sirvieran de soporte a sus argumentos, siendo que, no aprecia este Organismo violación alguna a este derecho, pues se sustanció el procedimiento correspondiente, se le dio participación a la parte recurrente y no fue sino hasta que el Instituto recurrido analizó los argumentos que le fueran presentados, cuando procedió a tomar la decisión de declarar sin lugar el recurso de reconsideración confirmando así la decisión contentiva de la sanción que le fuera impuesta, lo que en criterio del Ministerio Público, no configura la violación al derecho a la presunción de inocencia alegada por la parte recurrente, ya que el hecho de que la llamaran al procedimiento, era con el fin de que se descargara sobre la denuncia formulada, pues al no producir el Banco recurrente pruebas tendentes a desvirtuar los señalamientos del denunciante, que lo eximan de responsabilidad, pues le correspondía al banco probar lo afirmado esto es, que el retiro lo realizaron terceras personas, resultando incierto el argumento de que le correspondía al INDECU demuestra (sic) que el hecho denunciado le era inmutable (sic) al Banco, pues – como se expresa- fue con motivo de tales afirmaciones realizadas por el Banco que quedaba en cabeza (sic) éste probar que los retiros electrónicos fueron producto del retiro de terceros en virtud del mal uso o de la negligencia del cliente, lo cual no probó, lo contrario sería obligar al denunciante a que pruebe un hecho negativo, que partiendo del principio de la buena fé (sic) no requería ser probado, pues podría ser el caso que se tratara de un fraude electrónico, situación que debería verificarse con el inicio de una investigación tendente a determinar responsabilidades, por la Seguridad Bancaria del Banco hoy recurrente.
(…omissis…)
En atención a las consideraciones que anteceden, este organismo considera que el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia, debe desestimar tal argumento.
(…omissis…)
La parte recurrente invoca la violación del falso supuesto de hecho y de derecho, indicando que no es cierto que el Banco no haya presentado prueba alguna que desvirtué (sic) los hechos denunciados por los cuales fue sancionado y que haya incumplido con su deber de prestar un servicio al nivel de las necesidades de los usuarios generando un riesgo en su integridad económica, e incumpliendo en consecuencia con lo previsto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que refiere a la responsabilidad de los prestadores de bienes y servicios.
(…omissis…)
Expuesto lo anterior, en el caso de marras, estima este Organismo, que si bien es cierto que el cliente, tal como lo argumenta la parte recurrente, ha debido ratificar por escrito el extravío de los cheques, el Banco una vez notificada la pérdida de dichos cheques, ha debido iniciar la averiguación correspondiente a través de los mecanismos descritos en su normativa, y de los procedimientos aplicados en estos casos, a través de la seguridad bancaria, a fin de constatar si el cheque había sido emitido y firmado por su titular antes de proceder a pagarlo, o sí se trató de una falsificación de la firma, constatando así, si se (sic) era o no un posible fraude bancario a fin de establecer las responsabilidades a que hubiere lugar, pues esa es parte de su función en resguardo de los intereses de su cliente, lo que no se encuentra probado en autos, no obstante, advierte este Organismo, que el INDECU en ejercicio de sus funciones al instruir el expediente contentivo de la denuncia formulada por la cuentacorrientista, ha debido verificar los elementos cursantes en autos de manera más exhaustiva y requerirle al banco denunciado información a fin de constatar si había efectuado las investigaciones internas correspondientes para determinar si existía o no un fraude en las operaciones que por cobro de los cheques indicados autorizó y poder así establecer responsabilidades, y no limitarse solamente a expresar que el Banco denunciado no había aportado suficientes elementos probatorios que desvirtuaran los hechos denunciados en su contra, para fundamentar su decisión, pues tal como se ha venido señalando en el desarrollo de esta opinión, en el caso bajo examen existe una responsabilidad compartida tanto por la cliente quien tenía la obligación de ratificar la pérdida de los cheques, como por el Banco quien tenía la obligación de resguardar el dinero de su cliente.
Sin embargo, en criterio de este Organismo aún cuando el Instituto recurrido, no observó estos aspectos, no deja de ser un hecho, que resulta subsumible en el artículo 92 de la ley de Educación y Protección al Consumidor, pues el Banco como proveedor de un servicio mantiene su responsabilidad sobre la guarda y custodia de los recursos que le fueran depositados por el cliente, circunstancia ésta que según se desprende de los autos fue revisada y luego ratificada por el Instituto recurrido, quien observó que el Banco denunciado no aportó elementos probatorios que verificaran su diligencia al tratar de constatar los requisitos previos de seguridad antes de proceder a efectuar el pago de dichos cheques, debiendo desestimarse el argumento de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la parte recurrente”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto, que mediante decisión de fecha 8 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró a este Órgano Jurisdiccional competente para el conocimiento de la presente causa, esta Corte procede a emitir las siguientes consideraciones de fondo respecto a los vicios denunciados al acto recurrido, y a tal efecto observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, lo constituye el acto administrativo de fecha 11 de marzo de 2005 emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) por órgano de su presidencia, –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, a través del cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2004, que impuso a la entidad bancaria una multa por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 UT), por la presunta infracción del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En este sentido pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, y al efecto observa:

I.- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO.
Alegó la parte recurrente que “(…) el Presidente del INDECU incurrió en una flagrante violación al derecho a la defensa del Banco de Venezuela, toda vez que sanciona a nuestro mandante sin motivos ni base legal alguna que sirva de fundamento para dictar la multa que se impugna en el presente recurso”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Asimismo, continuaron señalando que “Prueba de lo anterior constituye el Auto de Proceder y la Boleta de Citación, mediante la cual se le informa a nuestro representado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa, la formación, instrucción y sustanciación del expediente; (…); sin señalar el contenido de la misma; qué (sic) norma presuntamente había infringido y, de ser el caso, cuál era la sanción aplicable”. (Subrayado del original).
De igual modo, manifestaron que “(…) el Banco de Venezuela, al violársele el derecho a ser debida y adecuadamente notificado de los cargos que se le imputan, al habérsele notificado en forma defectuosa y al habérsele sancionado sin existir base legal que sustentara dicha sanción, fue lesionada en lo que atañe a sus derechos fundamentales referidos a la defensa y al debido proceso, lo cual hace absolutamente nulo al acto administrativo que materializa tales lesiones constitucionales, y así solicitamos que se declare”.
Por su parte, la Fiscal de Ministerio Público, en su escrito de opinión fiscal expresó que “(…) observa este Organismo que el INDECU una vez admitida la denuncia formulada por la ciudadana Vanesa Fernández en su condición de cuentacorrentista de ese Banco, procedió a efectuar las correspondientes citaciones y a instruir el respectivo procedimiento administrativo, en el cual se evidencian de las actas cursantes en autos, que la parte recurrente no solo (sic) tuvo conocimiento sino que además pudo descargarse de los argumentos que fueron presentados en su contra antes de que se dictara el acto administrativo mediante el cual se le aplicó la ya mencionada sanción de multa”.
Asimismo, esgrimió que “En el caso de autos, constata este Organismo, que el Instituto recurrido instruyó el procedimiento administrativo, previo al acto administrativo, contentivo de la sanción mediante el cual se impuso la multa al Banco de Venezuela, cumpliendo con el debido proceso establecido en la Ley para la Protección y Educación del Consumidor y el Usuario, y garantizándole su derecho a la defensa a la parte denunciada pues no sólo participó en el procedimiento y tuvo la oportunidad de descargarse, sino que sus argumentos fueron oídos y analizados por el ente recurrido, debiendo por tanto desestimarse la denuncia formulada por la parte recurrente de violación al derecho a la defensa y al debido proceso”.
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte considera conveniente mencionar el alcance del derecho a la defensa, el cual ha sido suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 399 del 2 de abril de 2009 (Caso: Ángel Ramón Ortiz González) reiterando el criterio de la sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001 (Caso: Supermercados Fátima S.R.L.) lo siguiente:

“En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Con base a lo anteriormente expuesto, el derecho a la defensa implica la posibilidad para el recurrente de intervenir, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, para aportar alegatos, defensas y pruebas con el fin de desvirtuar los alegatos o afirmaciones que han sido proferidos en su contra. (Vid. Sentencia Nº 2011-149 dictada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2011, Caso: Yasid Fahki Issa contra el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial).
Asimismo, con respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009 (Caso: Ángel Ramón Ortiz González), estableció lo siguiente:

“(…) el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses”. (Subrayado de la sentencia).

Ello así, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un proceso justo realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.
En efecto, visto lo expuesto en torno al derecho a la defensa y al debido proceso, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si en el caso de autos se configuró o no la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
De este modo, observa esta Corte que riela a los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61) del presente expediente, denuncia dirigida hacia el Director Regional del INDECU –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, incoada por la representación judicial de la ciudadana Vanesa Fernández contra el Banco Venezuela.
Asimismo, consta al folio 68 del expediente, auto contentivo de apertura del acto conciliatorio, a través del cual el INDECU, ordenó citar a las partes, con el fin de que tratarán de llegar a una solución.
De igual manera, riela al folio 69, boleta de citación de fecha 12 de enero de 2004, dirigida al Banco de Venezuela, en la cual se le informa a dicha entidad bancaria que deberá comparecer a “La Sala de Conciliación y de Arbitraje del INDECU-CARABOBO” a los fines de dar inicio al proceso conciliatorio. Es necesario acotar que dicha boleta fue recibida en fecha 15 de enero de 2004, por la ciudadana Dayana Terán, en su condición de “Especialista”.
Consta al folio 70, “Acta de Conciliación”, a través de la cual se dejó constancia que no se pudo dar inicio al acto conciliatorio, en virtud de la incomparecencia de la representación judicial del Banco Venezuela.
También, riela al folio 72, boleta de citación de fecha 21 de enero de 2004, dirigida al Banco de Venezuela, en la cual se le informa nuevamente a dicha entidad bancaria que deberá comparecer a “La Sala de Conciliación y de Arbitraje del INDECU-CARABOBO” a los fines de dar inicio al proceso conciliatorio. Asimismo, la mencionada boleta posee un sello húmedo de dicha entidad bancaria, de fecha 22 de mes ilegible de 2004, de lo cual se evidencia que fue recibida por la misma.
De igual forma, consta al folio 73, “Acta de Conciliación”, a través de la cual se dejó constancia que no se pudo dar inicio al acto conciliatorio, en virtud de la incomparecencia de la representación judicial del Banco Venezuela.
Igualmente, riela al folio 74, diligencia presentada en fecha 27 de febrero de 2004, ante el Director del INDECU, a través de la cual la representación judicial de la ciudadana Vanesa Fernández, solicitó la apertura del procedimiento administrativo, en vista de la negativa por parte del Banco de Venezuela en reintegrarle su dinero.
Asimismo, consta al folio 75, auto de fecha 14 de junio de 2004, por medio del cual la Sala Conciliatoria del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario, señaló que en virtud de que se había agotado la vía conciliatoria sin que las partes hubiesen podido llegar a un acuerdo satisfactorio, remitía el expediente a la Sala de Sustanciación a los fines de que se continuará el procedimiento administrativo ordinario.
Siguiendo con el mismo orden de ideas, riela al folio 76, auto de fecha 20 de agosto de 2004, a través del cual la Sala de Sustanciación del INDECU ordenó, abrir la correspondiente averiguación administrativa, formar el expediente respectivo y citar al representante legal del Banco de Venezuela, a los fines de que presentará “(…) sus pruebas y argumentos en relación a los hechos señalados”.
Igualmente, riela al folio setenta y ocho (78) del presente expediente, boleta de citación de fecha 20 de agosto de 2004, dirigida al Banco de Venezuela, recibida en fecha 26 de agosto de 2004 por la ciudadana Gloria Paredes, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.938.377, en su carácter de representante legal de dicha entidad bancaria, a través de la cual se expresó lo siguiente:

“Al propietario y/o representante del establecimiento identificado como: BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, (…); se le notifica que deberá comparecer en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la presente notificación, (…), para que presente sus pruebas y argumentos por ante la Sala de Sustanciación del Instituto para La Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), (…), en virtud del procedimiento administrativo iniciado en su contra con ocasión de la Denuncia Nº 0025-04 de fecha 12.01.04, interpuesta por el (la) ciudadano (a) Vanessa Hernández, C.I. 13.469.269, por la presunta irregularidad de Incumplimiento a las condiciones establecidas para la prestación del servicio, en contravención de lo establecido en el artículo (sic) 18, 44, 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. (Negrillas del original).

En este mismo orden de ideas, consta al folio setenta y nueve (79) del expediente, acta a través de la cual se deja constancia que en fecha 9 de septiembre de 2004, la abogada Gloria Paredes, antes identificada, en su carácter de representante legal del Banco de Venezuela, consignó escrito contentivo de descargos.
Igualmente, consta a los folios 80 y 81 del presente expediente, escrito de descargo presentado por la abogada Gloria Paredes, antes identificada, a través del cual señaló que “(…) acude respetuosamente ante ese Despacho a objeto de dar respuesta a la Citación relacionada con la denuncia presentada por la ciudadana, Vanessa Esmeralda Fernández Talavera, (…)”. (Negrillas del original).
De igual forma, riela a los folios 90 al 93 del presente expediente, Providencia Administrativa sin número de fecha 15 de octubre de 2004, a través de la cual se sanciona al Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, con multa de doscientas (200) unidades tributarias.
Riela a los folios 98 al 117, escrito contentivo de solicitud de recurso de reconsideración por parte del Banco de Venezuela, contra el acto administrativo de fecha 15 de octubre de 2004.
Asimismo, consta a los folios 30 al 32, Providencia Administrativa de fecha 11 de marzo de 2005, a través de la cual la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario, declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por el Banco de Venezuela, confirmando la decisión de fecha 15 de octubre de 2004.
Por todo lo anteriormente expuesto, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, sustanció de forma adecuada el procedimiento llevado a cabo para tramitar la denuncia interpuesta por la ciudadana Vanessa Fernández en contra del Banco de Venezuela S.A, ya que se evidencia que una vez admitida dicha denuncia, se procedió a citar a la entidad bancaria in comento, en fechas 12 y 21 de enero de 2004, a los fines de tratar de llegar a un acuerdo conciliatorio (folios 69 y 72), no obstante en virtud de haberse agotado dicha fase conciliatoria sin que las partes hubieren llegado a un arreglo, se procedió a darle continuidad al proceso administrativo, ordenándose en fecha 20 de agosto de 2004, la notificación del Banco Venezuela a los fines de que compareciera a presentar sus alegatos y pruebas (folio 78), asimismo se evidencia que la entidad bancaria presentó en fecha 9 de septiembre de 2004, su respectivo escrito de descargos (folios 80 y 81) y que una vez tramitado todo lo señalado, el ente administrativo procedió el 15 de octubre de 2004, a dictar su respectiva Providencia Administrativa (folio 90 al 93).
En este sentido, no entiende esta Corte, si se evidencia de autos, que la parte recurrente fue debidamente notificada en fecha 20 de agosto de 2004 (folio 78), indicándosele las normas que presuntamente había infringido, además de la oportunidad que tenía para que procediera a consignar sus defensas, siendo consignado dicho escrito de defensas por parte de la entidad bancaria, en fecha 9 de septiembre de 2004 (folios 80 y 81), alegue dicha parte que no ha sido partícipe del procedimiento administrativo incoado en su contra, cuando de los anexos consignados por ella misma se evidencia, tal como se señaló anteriormente, todo lo contrario, ya que efectivamente el Banco de Venezuela, tuvo conocimiento del procedimiento instaurado, además de que pudo descargarse de todos los argumentos realizados en su contra, ejerciendo su derecho a la defensa, aunado al hecho de que ejerció contra la decisión del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- recuso de reconsideración, en el cual ratificó nuevamente los argumentos que estimó a su favor.
En consecuencia, visto que en el presente caso no se evidencia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), le haya violentado el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte recurrente, debe esta Corte desestimar tal alegato. Así se decide.

II.- DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Denunciaron la representación judicial de la entidad bancaria recurrente, la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según sus alegatos “(…) correspondía a la denunciante y al INDECU, (…) demostrar que el hecho denunciado existía en realidad y que es imputable al Banco de Venezuela, sin que pueda imponérsele a éste último la carga de probar hechos afirmados por el denunciante y los entes públicos antes señalados. Sin embargo, el INDECU consideró erróneamente que en virtud del principio de la buena fe, correspondía a nuestro representado probar que había sido diligente y, en consecuencia, le correspondía la carga de la prueba”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, continuaron señalando que “Es claro que cuando el Presidente del INDECU al ratificar la multa impuesta al Banco y al considerar ciertas las declaraciones de la denunciante, sin antes haberlas comprobado ni verificado, violó al Banco el derecho a la presunción de inocencia, lo que se hace aún más patente cuando verificamos que junto a lo antes expuesto, se le limitó al Banco la posibilidad de conocer los cargos que se le imputan y se le obstaculizó su defensa”. (Mayúsculas del original).
Sobre este particular, consideró el Ministerio Público que “(…) de los recaudos cursantes en el expediente, constata este Organismo que el Instituto recorrido procedió a instruir el correspondiente expediente notificando a la parte denunciada a fin de que tuviera la oportunidad de exponer los alegatos en su descargo, que luego fueron analizados por el INDECU, quien en la parte motiva y dispositiva procedió a efectuar sus consideraciones sobre cada uno de los argumentos que le fueron presentados para proceder luego a decidir, (…), siendo que, no aprecia este Organismo violación alguna a este derecho, pues se sustanció el procedimiento correspondiente, se le dio participación a la parte recurrente y no fue sino hasta que el Instituto recurrido analizó los argumentos que le fueran presentados, cuando procedió a tomar la decisión de declarar sin lugar el recurso de reconsideración confirmando así la decisión contentiva de la sanción que le fuera impuesta, lo que en criterio del Ministerio Público, no configura la violación al derecho a la presunción de inocencia alegada por la parte recurrente, ya que el hecho de que la llamaran al procedimiento, era con el fin de que se descargara sobre la denuncia formulada (…)”.
Con base a lo anteriormente expuesto, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional señalar que, se entiende por presunción de inocencia, aquel derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario. Asimismo, cabe destacar que éste derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En efecto, el derecho a la presunción de inocencia, abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. De tal manera, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid. Sentencia Nº 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
En base a los argumentos antes expuestos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señalado que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente (no en meras conjeturas o sospechas) pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:

“la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.”

Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. (Vid. Sentencia Nº 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Ante lo expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, puede iniciar procedimientos de oficio o a instancia de parte (como el tramitado en el caso de autos), en los cuales la carga de la prueba corresponde a éstas, quienes facultativamente están en libertad de aportarlas o no, so pena de que la decisión sea adversa a aquélla que estaba en mejores condiciones de probar y, en consecuencia debía suministrar los elementos de convicción necesarios para evitarse consecuencias desfavorables. (Vid. sentencia Nº 00314 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2007).
En este sentido, la aludida carga probatoria, indica a quién interesa la demostración del hecho en un determinado proceso, pero no significa esto que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que aporte las pruebas, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta sólo con que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce. Por lo tanto, la parte denunciada, es también interesada en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.
Por otro lado, es menester señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
Ello así, advierte esta Corte con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, que el hecho denunciado contra la entidad bancaria, es el cobro indebido por falsificación de firma, de cuatro (4) cheques que le fueron sustraídos a la ciudadana Vanessa Fernández y que la entidad bancaria no cumplió con los requisitos de seguridad adecuados para el pago de los mismos.
En virtud de lo antes expuesto, estima esta Corte que, los mecanismos de control y verificación de los cheques cobrados indebidamente, no dependían de la parte afectada, sino de la entidad bancaria, quien estaba en la obligación de demostrar, tal como lo señaló, que el cobro de los cheques denunciados se debió a la negligencia del cliente y no por su responsabilidad, lo cual en ningún momento realizó.
A estos efectos se hace necesario citar lo que este Órgano Jurisdiccional, en decisión Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior, Banco Universal C.A., señaló, mencionando que “corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero”.
Asimismo, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02110 de fecha 27 de septiembre de 2006, manifestó lo siguiente:
“Considera necesario precisar la Sala que los bancos, y en este caso concreto, el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino también su confianza”.

Ahora bien, en virtud de lo anterior, estima esta Corte necesario destacar que, riela a los folios 34 al 58 copias contentivas de reglamento interno del Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal denominado “CONDICIONES GENERALES DE LAS CUENTAS CORRIENTES CON PROVISIÓN DE FONDOS DEL BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, a través del cual en su cláusula octava, titulada “DE LAS CHEQUERAS”, específicamente en su punto 8.4, establece lo siguiente:

“8.4 LAS CHEQUERAS SERÁN CONFIADAS AL CUENTACORRENTISTA, QUIEN SE OBLIGA EN EL MOMENTO DE RECIBIRLAS, A VERIFICAR QUE SE ENCUENTREN COMPLETAS Y EN PERFECTO ESTADO. ASIMISMO, EL CUENTACORRENTISTA SE OBLIGA A CUSTODIAR LAS CHEQUERAS Y A GUARDARLAS CON EL MAYOR CUIDADO, BAJO SU ÚNICA Y EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD, DEBIENDO TOMAR TODAS LAS PRECAUCIONES NECESARIAS PARA EVITAR QUE PERSONAS NO AUTORIZADAS PUEDAN HACER USO DE ELLAS. EN CONSECUENCIA EL CUENTACORRENTISTA ASUME TODA LA RESPONSABILIDAD QUE SE DERIVE DEL PAGO QUE HICIERE EL BANCO DE CHEQUES PROVENIENTES DE LAS CHEQUERAS QUE LE FUEREN ENTREGADAS, SIEMPRE QUE, DE ACUERDO CON LAS PRÁCTICAS BANCARIAS, LAS FIRMAS ESTAMPADAS EN DICHOS CHEQUES SEAN SIMILARES O COINCIDENTES EN SUS RASGOS GENERALES, CON LAS QUE APAREZCAN EN LOS RESPECTIVOS REGISTROS DE IDENTIFICACIÓN DE FIRMAS”.

En virtud de lo antes transcrito, debe señalarse que, la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les consignen ninguna sorpresa. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009).
Siguiendo con la misma línea argumentativa, debe acotarse en el presente caso, el criterio establecido por el Tribunal Constitucional español, y en el que concuerda esta Corte, en el cual se indicó que “las actuaciones administrativas formalizadas en el oportuno expediente no tienen la consideración de simple denuncia, sino que son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso-administrativa, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo”. (Vid. Sentencia del 20 de diciembre de 1990 Nº 212/1990).
Asimismo, resulta pertinente destacar el criterio que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en decisión Nº 00314 del 22 de febrero de 2007, caso: Banco Federal C.A., el cual es del tenor siguiente:
“(...) los contratos bancarios se caracterizan por la rapidez en su perfeccionamiento y la comprobación fácil de su ejecución. Además, el uso ha establecido que el contrato bancario sea, con mayor motivo, un contrato que se basa en la confianza recíproca que debe privar entre los integrantes de la relación mercantil, lo que significa la entrega de una de las partes a la conducta leal de la otra, que confía en que ésta no la engañará.
Esta confianza depositada en la institución bancaria por el cliente, ambos vinculados por una relación contractual, lleva a éste a adoptar decisiones basadas en la ‘información’ ligada a la vinculación existente, y hace obligatorio que los bancos se conduzcan con la mayor diligencia exigida y buena fe”.

En este mismo sentido, se expresó este Órgano Jurisdiccional, en decisión Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior, Banco Universal C.A., cuando indicó, que “corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero”.
De este modo, observa este Órgano Jurisdiccional, del reglamento interno del Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal denominado “CONDICIONES GENERALES DE LAS CUENTAS CORRIENTES CON PROVISIÓN DE FONDOS DEL BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, específicamente de la cláusula 8.4 supra citada, que estamos en presencia de una cláusula abusiva, ya que se evidencia que la entidad bancaria busca a través de esta, evadir su responsabilidad, transfiriéndole toda la carga al cliente, el cual conforme a esta norma es el único responsable de todo lo concerniente al pago de los cheques, evidenciándose así un desequilibrio en la relación existente entre el Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal y el Cuentacorrentista, violando la buena fe con la que el cliente contrato y por supuesto la confianza que el usuario a puesto en su Institución.
Siendo ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que, en el presente caso, tal como se analizó anteriormente, el recurrente en todo momento tuvo conocimiento del procedimiento que se instauró en su contra, dándole el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), la debida oportunidad para que presentara sus argumentos, sin obstaculizarle en ningún momento su derecho a la defensa, no obstante en virtud de ser la entidad bancaria la garante del dinero que el cliente ha puesto a su disposición y siendo que el Banco de Venezuela alegó que el cobro indebido de los cheques denunciados por la cliente no eran imputable a su responsabilidad por cuanto las firmas de los mismos correspondían con sus registros, siendo que era a dicha entidad bancaria a la que le correspondía probar tales alegatos, por tanto esta Corte al evidenciar que la decisión de fecha 11 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2004, por medio de la cual se impuso a su representada una multa por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 UT), por la presunta infracción del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, estuvo fundamentada en lo alegado y probado en autos, estima que no se le vulneró a la parte recurrente el derecho a la presunción de inocencia, en consecuencia se desestima tal alegato. Así se decide.

III.- DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO.
Manifestó la representación judicial de la parte recurrente que el INDECU incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho ya que realizó “(…) una errada interpretación y aplicación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que esa norma no prevé obligación alguno (sic) cuyo cumplimiento pueda ser sancionado. En este sentido, se sanciona al Banco por haber violado el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al usuario (…)”. (Mayúsculas del original).
Igualmente, indicaron que “(...) el autor del acto impugnado incurrió en una errónea interpretación del artículo 147 (sic) Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Ese error se evidencia, al considerar que la notificación a que se refiere la norma en cuestión se limita a llamar al notificado a comparecer por ante la Sala de Sustanciación, dentro de un lapso determinado para ejercer su defensa. Para el Presidente del INDECU es suficiente con el oficio mediante el cual se practica la notificación (sic) contenga el llamado a comparecer dentro de un lapso determinado y, con que la misma sea practicada en el domicilio del notificado. Lo último es cierto, pero no así lo primero”. (Mayúsculas del original).
Por su parte, el Ministerio Público arguyó que “(…) en criterio de este Organismo aún cuando el Instituto recurrido, no observó estos aspectos, no deja de ser un hecho, que resulta subsumible en el artículo 92 de la ley (sic) de Educación y Protección al Consumidor, pues el Banco como proveedor de un servicio mantiene su responsabilidad sobre la guarda y custodia de los recursos que le fueran depositados por el cliente, circunstancia ésta que según se desprende de los autos fue revisada y luego ratificada por el Instituto recurrido, quien observó que el Banco denunciado no aportó elementos probatorios que verificaran su diligencia al tratar de constatar los requisitos previos de seguridad antes de proceder a efectuar el pago de dichos cheques, debiendo desestimarse el argumento de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la parte recurrente”.
Con base a lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de esta Corte reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Corte N° 2008-1744 de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Aventis Pharma, S.A.).
En este sentido, el vicio de falso supuesto de derecho, ha sido considerado por la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como el error de derecho, que se verifica cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma aplicable al caso concreto, “yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto”, en otras palabras, cuando no se le da su verdadero sentido, derivándose de esa errada interpretación consecuencias que no son conformes con el contenido de la norma aplicable.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

A.- DE LA ERRADA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 92 DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO:

Como ya se había mencionado anteriormente, la representación judicial del Banco de Venezuela manifestó que el acto impugnado, incurrió en una errónea interpretación del artículo 92 de la Ley in comento, toda vez que dicha normativa no “(…) prevé obligación alguna cuyo incumplimiento pueda ser sancionado”.
Ahora bien, en primer lugar debe esta Corte resaltar que, el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable al momento-, señala que:
“Artículo 18: Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo anterior, se colige claramente, que las instituciones financieras, como la de autos, son consideradas como personas jurídicas que se dedican “a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos”, entendidas ambas acciones según el Diccionario de la Real Academia Española como dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta o poner a la venta un producto (comercializar) y como la cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal (prestación), por lo que al ser la entidad bancaria quien oferta dichos servicios, es dable concluir que la misma se constituye en una proveedora. (Vid. Sentencia Nº 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Continuando con la misma línea argumentativa, se debe señalar que el artículo 92 eiusdem estipula lo siguiente:
“Artículo 92: Los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por lo de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Visto lo anterior se aprecia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, tiene el deber de sancionar –administrativamente- a los proveedores de servicios, en este caso bancarios, que incurran en un ilícito administrativo.
En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Título II denominado “DE LOS ILÍCITOS”, Capítulo I identificado “De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones” de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en el artículo 122 establece una sanción pecuniaria, de la siguiente manera:
“Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”.(Negrillas y subrayado de esta Corte).

De la norma antes transcrita, estima esta Corte que, la manera en que se encuentra planteada dicha sanción, pudiera ser confusa, pero no se debe olvidar que el proveedor es aquel que abastece de todo lo necesario para un fin, y que en este caso en particular, se trata de la guarda del dinero de la ciudadana Vanessa Fernández, por lo que al ser la entidad bancaria quien “fabrica” los mecanismos de seguridad para llevar a cabo dicha protección -de la cual el cliente sólo puede manifestar su adherencia al contrato previamente diseñado por el banco- se encuentra por ende incluida como sujeto destinatario del artículo in comento.
En tal sentido, considerar que las entidades bancarias como sujetos de supervisión por comercializar bienes y prestar servicios públicos, cuyas conductas ilícitas derivan irremediablemente en una responsabilidad civil y administrativa, no se encuentran incluidas dentro de los parámetros no sólo del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -aplicable al momento-, sino en el texto íntegro del Capitulo “de los Ilícitos Administrativos y Sanciones” por no señalarlas expresamente, resultaría a todas luces insensato, pues no se puede considerar un ilícito administrativo sin su correspondiente sanción, por lo que mal puede considerar la representación judicial del Banco de Venezuela, que su conducta ilícita –la cual fue suficientemente demostrada en el procedimiento administrativo- carezca de sanción administrativa alguna.
Ello así, la función del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, se deriva del principio de legalidad, y dicha calificación radica en el examen que debe hacer el referido instituto de las denuncias sometidas a su consideración para ser objeto de reparación.
Por lo tanto, al evidenciar este Órgano Jurisdiccional que, el Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, no demostró que haya ejercido todos los mecanismos adecuados para la comprobación de la firma de los cheques robados correspondientes a la cuenta de la ciudadana Vanessa Fernández y así evitar el cobro indebido de los mismos, queda sujeta la referida sociedad mercantil a la responsabilidad civil por los perjuicios que causare, así como a la responsabilidad administrativa.
De allí, que esta Corte estima que la actuación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- estuvo ajustada a derecho y que en el caso de autos no se le dio una errada interpretación al artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Así se declara.

B.-DE LA ERRADA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 147 DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO:
Con respecto a este punto, arguyó la parte recurrente que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), incurrió en una errónea interpretación del artículo 147 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario “(…) al considerar que la notificación a que se refiere la norma en cuestión se limita a llamar al notificado a comparecer por ante la Sala de Sustanciación, dentro de un lapso determinado para ejercer su defensa. Para el Presidente del INDECU es suficiente con el oficio mediante el cual se practica la notificación (sic) contenga el llamado a comparecer dentro de un lapso determinado y, con que la misma sea practicada en el domicilio del notificado. Lo último es cierto, pero no así lo primero”. (Mayúsculas del original).
De tal manera, resulta oportuno señalar que el artículo 147 eiusdem establece lo siguiente:
“Artículo 147: La Sala de Sustanciación notificará al presunto infractor para imponerlo de los hechos por los cuales se inicia el procedimiento y para que presente sus pruebas y argumentos en un lapso no mayor de diez días hábiles, contados a partir de la fecha de su notificación. Concluido dicho término se abrirá de pleno derecho un lapso de cinco días hábiles para que la Sala examine las pruebas presentadas, los distintos alegatos y el contenido del respectivo expediente. El Jefe de la Sala dictará un auto mediante el cual precisará que presuntos hechos se consideran controvertidos y fijará, dentro de un término máximo de cinco días hábiles, una audiencia pública y oral para que el presunto infractor, el denunciante y demás interesados expongan sus respectivos argumentos y consignen escritos y nuevas pruebas, si las hubiere.
Al quinto día hábil siguiente de efectuarse la audiencia pública se iniciará, mediante auto expreso, la revisión de la causa la cual no podrá exceder de seis
días hábiles, para apreciar, estudiar y analizar las pruebas y alegatos. Dentro de los tres días hábiles siguientes al término de la revisión de la causa se remitirá el caso al Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), con un informe del Jefe de la Sala para la decisión respectiva, la cual deberá dictarse dentro de los cinco días hábiles siguientes, de conformidad con las pruebas contenidas en el expediente”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la norma antes transcrita, se evidencia la obligación que tiene la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- de notificar al “presunto infractor” para imponerlo de todos aquellos hechos que dieron inicio al determinado procedimiento administrativo, informándole que posee un lapso no mayor de 10 días, contados desde su notificación, para presentar todos aquellos argumentos y pruebas que estime necesario a fin de desvirtuar los hechos que se le imputan.
Para mayor abundamiento, considera oportuna esta Corte señalar nuevamente que consta al folio setenta y ocho (78) del presente expediente, boleta de citación de fecha 20 de agosto de 2004, dirigida al Banco de Venezuela, recibida en fecha 26 de agosto de 2004 por la ciudadana Gloria Paredes, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.938.377, en su carácter de representante legal de dicha entidad bancaria, a través de la cual se le manifestó lo siguiente:

“Al propietario y/o representante del establecimiento identificado como: BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, (…); se le notifica que deberá comparecer en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la presente notificación, (…), para que presente sus pruebas y argumentos por ante la Sala de Sustanciación del Instituto para La Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), (…), en virtud del procedimiento administrativo iniciado en su contra con ocasión de la Denuncia Nº 0025-04 de fecha 12.01.04, interpuesta por el (la) ciudadano (a) Vanessa Hernández, C.I. 13.469.269, por la presunta irregularidad de Incumplimiento a las condiciones establecidas para la prestación del servicio, en contravención de lo establecido en el artículo (sic) 18, 44, 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. (Negrillas del original).

En este sentido y en virtud de los anteriores señalamientos, observa este Órgano Jurisdiccional que en la notificación antes transcrita se le informa al presunto infractor (Banco de Venezuela S.A, Banco Universal), del procedimiento que se inició en su contra señalándole que el mismo se instruyó “por la presunta irregularidad de Incumplimiento a las condiciones establecidas para la prestación del servicio, en contravención de lo establecido en el artículo (sic) 18, 44, 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”, entendiéndose con esto que se le está informando a la parte recurrente que hay un procedimiento instaurado en su contra, indicándole de forma expresa el fundamento legal de su presunta transgresión. Asimismo, se constata de dicha notificación que se le expresa a la entidad bancaria accionante la oportunidad que tendrá para presentar su escrito de descargo y pruebas al manifestársele que “deberá comparecer en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la presente notificación (…)”.
En consecuencia, al no observarse que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), le haya dado una errónea interpretación a los artículos antes mencionados y al evidenciarse que la notificación realizada a la parte accionante cumplió con todos los parámetros fijados por la ley, debe esta Corte desestimar el presente alegato. Así se decide.

IV.- DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO.

Esgrimió la parte recurrente con respecto a este vicio que “(…) el Presidente del INDECU al dictar el acto impugnado realizó una errada apreciación de los hechos incurriendo en el vicio no convalidable de falso supuesto de hecho, lo que vicia este acto de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, continuó alegando la representación judicial de la parte accionante, que “(…) las pruebas presentadas por el Banco fueron en base a los hechos expuestos en la denuncia presentada por la ciudadana Vanesa (sic) Fernández, sin embargos (sic), éstas no fueron valoradas por el autor del acto que se impugna. Asimismo, tal y como señalamos supra, en virtud de la notificación defectuosa el Banco, nunca tuvo la certeza debida de las pruebas que debía suministrar”. (Subrayado del original).
Por otra parte, el Ministerio Público, en su escrito de opinión arguyó que “(…) en criterio de este Organismo aún cuando el Instituto recurrido, no observó estos aspectos, no deja de ser un hecho, que resulta subsumible en el artículo 92 de la ley (sic) de Educación y Protección al Consumidor, pues el Banco como proveedor de un servicio mantiene su responsabilidad sobre la guarda y custodia de los recursos que le fueran depositados por el cliente, circunstancia ésta que según se desprende de los autos fue revisada y luego ratificada por el Instituto recurrido, quien observó que el Banco denunciado no aportó elementos probatorios que verificaran su diligencia al tratar de constatar los requisitos previos de seguridad antes de proceder a efectuar el pago de dichos cheques, debiendo desestimarse el argumento de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la parte recurrente”.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que “(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Por lo expuesto, observa esta Corte que riela a los folios 34 al 58 copias contentivas de reglamento interno del Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal denominado “CONDICIONES GENERALES DE LAS CUENTAS CORRIENTES CON PROVISIÓN DE FONDOS DEL BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, a través del cual en su cláusula tercera, establece los recaudos exigidos para abrir una cuenta y del registro de identificación de firmas, ello así, en el punto 3.3, 3.4 y 3.5 se establece lo siguiente:

“3.3. Una vez realizada la verificación y siendo efectivo el depósito inicial efectuado por el solicitante en el supuesto de que éste haya sido realizado mediante cheque de otro banco, el BANCO a los fines de darle a la CUENTA carácter definitivo, distribuirá entre todas sus sucursales y agencias, las microfichas contentivas de los Registros de Identificación de Firmas autorizadas para movilizar la CUENTA”. (Mayúsculas y negrillas del original).

“3.4. El CUENTACORRENTISTA DECLARA BAJO SU ÚNICA Y EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD QUE SÓLO ESTÁN AUTORIZADAS PARA LA MOVILIZACIÓN DE LA CUENTA LA(S) PERSONA(S) CUYAS FIRMAS APAREZCAN VIGENTES EN EL REGISTRO DE IDENTIFICACIÓN DE FIRMAS QUE EL CUENTACORRENTISTA DEBE ENTREGAR AL BANCO PARA SU CONSERVACIÓN Y EL CUAL SERÁ PARTE INTEGRANTE DE ESTAS CONDICIONES GENERALES”. (Negrilla y mayúsculas del original).

“3.5 EL BANCO, DE ACUERDO A LAS PRÁCTICAS BANCARIAS, SÓLO RECONOCERÁ AQUELLA(S) FIRMA(S) QUE A SU JUICIO SEAN SIMILARES O COINCIDENTES EN SUS RASGOS GENERALES, CON LAS QUE APAREZCAN EN LOS YA REFERIDOS REGISTROS DE IDENTIFICACIÓN DE FIRMAS, RESERVÁNDOSE EL DERECHO DE RECHAZAR EL PAGO DE AQUELLOS CHEQUES O SOLICITUDES DE RETIRO O TRANSFERENCIAS, QUE NO CUMPLAN CON ESTE REQUISITO”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Siguiendo con la mima línea argumentativa la cláusula décima, del reglamento interno al cual se está haciendo alusión señala lo siguiente:

“CLÁUSULA DÉCIMA: DE LA ANULACIÓN DE CHEQUES.
10.1. El CUENTACORRENTISTA NOTIFICARÁ AL BANCO POR CUALQUIER MEDIO, LA PÉRDIDA O SUSTRACCIÓN DE UNO O MÁS CHEQUES, A LOS FINES DE QUE ÉSTE PROCEDA A ANULARLOS (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, si bien es cierto que de la normativa antes citada, se evidencia la responsabilidad que tenía la ciudadana Vanessa Fernández, de notificar al banco de la pérdida de los cheques, no es menos cierto que la entidad bancaria recurrente por eso, se exima de responsabilidad alegando la conformidad de las firmas del cliente, ya que vale destacar que en ningún momento dicha Institución trajo a esta Instancia las microfichas contentivas de los registros de identificación de firmas autorizadas para movilizar la Cuenta de la usuaria a la cual hace la institución mención en la cláusula tercera, punto 3.3 antes citado del reglamento interno del Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal denominado “CONDICIONES GENERALES DE LAS CUENTAS CORRIENTES CON PROVISIÓN DE FONDOS DEL BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, junto con la firma de los cheques robados a fin de confrontar dichas firmas ante esta Corte y demostrar que evidentemente son las mismas, tal como dicha entidad bancaria supuestamente comprobó al momento de pagar los cheques a los que se está haciendo alusión. Asimismo debe recalcarse que es el Banco, el responsable de la guarda y custodia del dinero de sus clientes, por lo tanto el Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal debió obrar como un buen padre de familia, siendo más cuidadoso al momento de pagar los referidos cheques, comprobando debidamente la firma de éstos, a los fines de constatar la certeza de dichas firmas.
De igual forma, como ya se mencionó anteriormente, la parte recurrente si estuvo al tanto de los hechos que se le estaban imputando, por lo que no puedo alegar dicha parte que “nunca tuvo la certeza debida de las pruebas que debía suministrar”. Así, con respecto a la notificación, como ya se explicó en puntos anteriores, la misma no fue defectuosa ya que se le señaló la presunta infracción en la que había incurrido, la cual fue lo que motivó la apertura del procedimiento que se inició; así como la oportunidad que tenía para exponer sus alegatos, por lo que mal puede dicha parte alegar que no estaba al tanto del procedimiento instaurado en su contra y que en base a esto no pudo presentar las pruebas adecuadas.
Por lo expuesto, debe destacar este Órgano Jurisdiccional, que no consta ni en sede administrativa, ni en sede jurisdiccional, elementos probatorios suficientes que demuestren que, la entidad bancaria accionante, realizó las diligencias necesarias a fines de constatar los requisitos previos de seguridad antes de proceder al pago de los cheques pertenecientes a la ciudadana Vanessa Fernández, en consecuencia determina esta Corte que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que debe desestimarse tal alegato. Así se decide.
Finalmente, debe esta Corte hacer mención que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable al momento- en su artículo 6, numeral 6, consagraba el derecho del consumidor y usuario a “la indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente ley” y que el texto constitucional, en su artículo 117, consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; ello con el objeto de resarcir los daños ocasionados.
Siendo ello así, se advierte –tal y como lo hiciere esta Corte en decisiones Nros. 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, 2009-1675 del 15 de octubre de 2009, y 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009- que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados a la ciudadana Vanessa Fernández, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron indebidamente cobradas de su cuenta corriente, esto es, la cantidad de dos mil seiscientos sesenta y cinco bolívares fuertes (Bs. 2.665,00), a los fines de cumplir con la efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta insuficiente la sanción cuando no se ha reparado el daño al afectado.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, actuó conforme a derecho, al dictar la Resolución S/N de fecha 15 de octubre de 2004, motivo por el cual declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
Una vez precisado esto, debe esta Corte acotar, que de la revisión minuciosa de autos, se observa que en el escrito libelar del presente asunto, fue solicitada una medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al usuario, con respecto al acto administrativo de fecha 11 de marzo de 2005 emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), por órgano de su presidencia, a través del cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, en virtud del acto sancionatorio de fecha 15 de octubre de 2004, dictado por el instituto antes mencionado. En este sentido no se evidencia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte haya realizado pronunciamiento alguno con respecto a la misma al momento de admitir el presente recurso, así como tampoco se constata que la parte recurrente haya impulsado el pronunciamiento de esta, ahora bien, en virtud de que este Órgano Jurisdiccional en esta oportunidad está resolviendo el fondo de la presente causa, resultaría inoficioso reponer la causa al estado de que se volviera admitir la presente causa y se ordenara aperturar el debido cuaderno separado correspondiente para tramitar dicha medida.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 99.335 y GERARDO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.082, actuando ambos, con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo de fecha 11 de marzo de 2005 emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), por órgano de su presidencia, a través del cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, en virtud del acto sancionatorio de fecha 15 de octubre de 2004, dictado por el instituto antes mencionado.
Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-N-2005-001333
AJCD/11
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2010-____________.

La Secretaria Accidental,