JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2010-000131 En fecha 16 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Henry Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 123.278, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Número 123, cuyos actuales estatutos fueron modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A Pro., contra la Resolución S/N de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual se le impuso multa de cien Unidades Tributarias (100 UT), por la presunta transgresión de los artículos 18, 37 y 92 en concordancia con el artículo 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y Usuario. En fecha 18 de marzo de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 23 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido en la misma fecha. En fecha 5 de abril de 2010, se declaró competente a esta Corte para conocer de la presente causa, se admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Procuradora General de la República, se ordenó la notificación del ciudadano Amadeo Camperos González, se ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados y se ordenó requerir al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), los antecedentes administrativos del caso. En fecha 7 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de practicarse la notificación dirigida al ciudadano Amadeo Camperos González. En la misma fecha se libraron oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2010-00219, JS/CSCA-2010-00220, JS/CSCA-2010-00221, JS/CSCA-2010-00222, JS/CSCA-2010-00223 y boleta de notificación dirigidos a las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y a los ciudadanos Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, Juez Distribuidor de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y al ciudadano Amadeo Camperos González, respectivamente. En fecha 26 de abril de 2010, se consignó oficio de notificación Nº JS/CSCA/2010-0223, mediante el cual se remitió comisión dirigida al ciudadano Juez Distribuidor de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 22 de abril de 2010. En fecha 26 de abril de 2010, se consignó oficio Nº JS/CSCA-2010-0221, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, recibido en fecha 14 de abril de 2010. En fecha 26 de abril de 2010, se consignó oficio Nº JS/CSCA-2010-0222, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, recibido en fecha 14 de abril de 2010. En fecha 5 de mayo de 2010, se consignó oficio Nº JS/CSCA-2010-0219, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, recibido en fecha 22 de abril de 2010. Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Corte de fecha 11 de mayo de 2010, vencido como se encontraba el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos al ciudadano Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para la remisión de los antecedentes administrativos, siendo que, para la fecha, no constaba en autos la recepción de los mismos, se ordenó ratificar el requerimiento realizado. En la misma fecha, se libró oficio Nº JS/CSCA-2010-0344, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 18 de mayo de 2010, se consignó oficio Nº JS/CSCA-2010-0344 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), recibido en fecha 14 de mayo de 2010. En fecha 15 de junio de 2010, se consignó oficio Nº JS/CSCA-2010-0220, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 9 de junio de 2010. En fecha 23 de septiembre de 2010, se recibió por parte del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se realizaran las citaciones y notificaciones a que hubieren lugar en la presente causa. En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió oficio Nº 785-10 de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, anexo al cual se remitió las resultas de la comisión librada en fecha 7 de abril de 2010. En fecha 30 de septiembre de 2010, vista la imposibilidad para practicar la notificación al ciudadano Amadeo Camperos González, se ordenó su notificación mediante boleta, la cual sería fijada en la cartelera del Juzgado de Sustanciación de esta Corte siendo que, una vez vencido el lapso de diez (10) días de despacho, se le tendría por notificado. En esa misma fecha se libró la boleta de notificación y se dejó constancia de su fijación en la cartelera del tribunal. En fecha 26 de octubre de 2010, se dejó constancia que en fecha 20 de octubre de 2010, venció el lapso de diez (10) días de despacho concedidos para la notificación del ciudadano Amadeo Camperos González, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 26 de octubre de 2010, se libró cartel de emplazamiento a los interesados. En fecha 28 de octubre de 2010, la parte recurrente retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 9 de noviembre de 2010, la parte recurrente consignó en autos el referido cartel, publicado en el diario “El Nacional” en fecha 4 de noviembre de 2010. En fecha 24 de noviembre de 2010, se ordenó remitir el expediente a esta Corte, para que fijara la audiencia de juicio. En fecha 30 de noviembre de 2010, se recibió el presente expediente. En fecha 30 de noviembre de 2010, se fijó el día 9 de diciembre de 2010, a la 01:00 p.m., para que tuviera lugar la audiencia de juicio. Por auto de fecha 8 de diciembre de 2010, se difirió la audiencia de juicio para el día 26 de enero de 2011, a la 01:00 p.m. En fecha 26 de enero de 2011, siendo a la 01:00 p.m., día y hora fijados para la celebración de la audiencia de juicio, en virtud de no encontrarse presente la parte demandante, ni por sí mismo ni por medio de su apoderado judicial, se declaró desistida la aludida audiencia, de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 26 de enero de 2011, se recibió por parte de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, diligencia mediante la cual solicitó se declarara desistido el procedimiento. En fecha 2 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 6 de abril de 2011, la parte recurrente desistió del recurso ejercido. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 16 de marzo de 2010, el abogado Henry Gutiérrez Casique, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la resolución S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 20 de febrero de 2008, notificada en fecha 16 de diciembre de 2009, mediante la cual sancionó a dicha institución bancaria con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT), por la presunta transgresión de los artículos 18, 37 y 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Inicia su exposición realizando una serie de consideraciones respecto a la “(…) naturaleza de la relación entre la institución financiera y sus clientes”, haciendo alusión al contenido del contrato y citando específicamente las cláusulas 60, 61 y 65 del Contrato Único celebrado entre la referida sociedad mercantil y sus clientes. Posteriormente, denuncia que la resolución recurrida “(…) se encuentra viciada de nulidad absoluta, dado que violó el principio de legalidad, del derecho a la presunción de inocencia, adolece de inmotivación y, a todo evento, incurre en un claro falso supuesto que se evidencia desde varios puntos de vista (…)”. (Negritas del Original). 1. Violación al derecho a la presunción de inocencia. Arguye que “(…) la Resolución violó el derecho constitucional a la presunción de inocencia de El (sic) Mercantil, toda vez que pretende imponerle una sanción administrativa a esa institución financiera sin demostrar efectivamente su culpabilidad (…)”. (Negritas del Original). Que “(…) INDEPABIS (sic) utilizó la denuncia interpuesta por el ciudadano AMADEO (sic) CAMPERO (sic) como fundamento para desechar las defensas expuestas por El Mercantil e insistir infundadamente en la existencia de un incumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Es decir, que sólo con fundamento en los argumentos –carentes de elementos probatorios que los sustentaran- expuestos por el denunciante, el INDEPABIS (sic) sancionó a [su] representada, sin ni siquiera valorar las pruebas aportadas por esa institución financiera. Peor aún, a pesar de que se trataba de un procedimiento sancionador en el cual la Administración y el denunciante tenían la carga de desvirtuar la presunción de inocencia, y por ende, demostrar la culpabilidad de la empresa denunciada, afirmó que los soportes presentados por El Mercantil no fueron suficientes para desvirtuar los hechos denunciados. Una afirmación, sin duda, claramente violatoria del derecho a la presunción de inocencia (…)”. (Mayúsculas y destacado del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “la Resolución Recurrida (sic) sólo se limitó a afirmar que las pruebas consignadas por el Banco Mercantil resultaban insuficientes para desvirtuar los hechos que se le imputaron. Es decir que a juicio del INDECU (sic) debía [su] representada desvirtuar ‘su culpabilidad’, quedando totalmente anulada la garantía de presunción de inocencia que consagra la Constitución (…)”, indicando además que “(…) de su contenido se observa que el INDEPABIS (sic) no utilizó ningún elemento probatorio para determinar la culpabilidad de El (sic) Mercantil. Pero peor aún, incurrió en ese vicio de nulidad absoluta al dicar ese acto sancionador por la mera denuncia interpuesta por el ciudadano Amado (sic) Campero (sic) (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Precisa que “(…) a todo evento (…) el Mercantil si aportó elementos probatorios que avalaban la legalidad de sus actuaciones y, por tanto, el cumplimiento de la para entonces vigente LPCU (sic). Efectivamente, tal y como se alegó en el procedimiento sancionador, en virtud de las disposiciones contenidas en el contrato único –el cual fue suscrito por el denunciante y además es público por cuento se encuentra en la página web del Banco Mercantil- [su] representada no podía negarse a procesar las transacciones objetadas por el denunciante, por cuanto fueron efectuadas con su Lleve Mercantil, se proporciono (sic) el número de la cédula de identidad, la clave secreta (la cual fue asignada por el propio usuario) y además la tarjeta no se había reportada (sic) como extraviada. En efecto, el denunciante a lo largo del procedimiento administrativo alego (sic) que la tarjeta estaba en su poder, hecho que afirma su responsabilidad sobre las operaciones reclamadas, puesto que era él quien tenía en ese momento la guarda y custodio de la misma, y ello libera de responsabilidad al Banco de las operaciones que se efectúen hasta que no se le notifique del extravío de la Llave Mercantil (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Enfatiza que “(…) es evidente que en la Resolución recurrida existió una violación directa al derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el INDEPABIS sólo tomó en cuenta los hechos que denunció el ciudadano Amado (sic) Campero (sic)¸ y no valoró los argumentos y pruebas aportadas por el Mercantil. Además, no existe prueba alguna consignada en el expediente administrativo que desvirtué (sic) los argumentos de [su] representada (…)”, resultando así “(…) concluyente que: (i) la sanción impuesta a [su] representada no se fundamentó en ninguna prueba y (ii) tal sanción parte de la presunción de culpabilidad del Mercantil. Todo ello evidencia violación al derecho fundamental de presunción de inocencia del Mercantil, lo cual constituye un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución en concordancia con el artículo 19.1 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. 2. Violación del derecho a la defensa De igual forma señala que “(…) el INDEPABIS (sic) violó (…) el derecho a la defensa de [su] representada (…) toda vez que el acto impugnado no resolvió ninguno de los planteamientos presentados por [su] representada en su Escrito de Descargo, y por el contrario su pronunciamiento fue ‘… los soportes presentados… … (sic) no constituyen un elemento de convicción que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste, es decir, que no son suficientes para desvirtuar los hechos denunciados…’. Se trata de una afirmación genérica que demuestra la falta de análisis de fondo de los planteamientos efectuados por el Mercantil. Simplemente se desecharon los argumentos y defensas expuestas por [su] representada sin exponer las razones de hecho y derechos en las que se fundamentó la supuesta violación estimada por el INDEPABIS (sic) (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Sostiene que “se verificó una evidente falta de valoración de los elementos probatorios necesarios para el mejor conocimiento del asunto, pues el INDEPABIS (sic) reiteró consecutivamente que [su] representada no desvirtuó los hechos denunciados, es más en la Resolución recurrida expuso (sic) que ‘la declaración suministrada por el denunciante como cierta’, lo que evidencia que la administración violó la obligación de impulsar las actuaciones necesarias para el conocimiento del asunto. Se observa que el INDEPABIS (sic) solo se limitó a ratificar que el denunciante fue menoscabado en sus derechos porque la denunciada nunca desvirtuó tal afirmación. En consecuencia, el INDEPABIS transgredió el artículo 53 de la LOPA (sic) (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) el INDEPABIS (sic) negó la existencia de la falta de valoración de las pruebas toda vez que ‘fueron analizadas en la decisión recurrida’ y desestimadas por cuanto consideró que las mismas eran insuficientes, vicio señalado constantemente por [su] representada, es decir, las pruebas aportadas por el Mercantil referidas al soporte electrónico de las operaciones realizadas con la Llave Mercantil del denunciante a través de puntos de ventas y cajeros automáticos, así como la aceptación por parte del denunciante de que la Llave Mercantil estaba en su poder para el momento de (sic) en que se materializaron las operaciones reclamadas, y que no la había suspendido, que el Banco por el contrario si presento (sic) un registro de las operaciones donde se refleja que las mismas se realizaron; no solo (sic) sin ningún tipo de falla y cumpliéndose todos y cada uno de los pasos y parámetros de seguridad, sino que además con la información a la que tan solo (sic) tiene acceso su titular, es decir, creada por él mismo, y que tan solo él conoce, y con la información referente a su documento de identidad (cédula), no son elementos suficientes según el INDEPABIS (sic) para desvirtuar los hechos que alega el denunciante, que como ya antes se indico (sic)¸ carecen de soportes que lo respalden (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) resulta entonces evidente que el INDEPABIS (sic) debió pronunciarse sobre las razones que servían de fundamento para desestimar los deberes que le imponía el denunciante el Contrato Único de Cuenta respecto a la custodia de la llave mercantil y en caso de pérdida o extravío; debió fundamentar los elementos probatorios – (sic) más cuando el propio denunciante afirmó tener en su poder la Llave Mercantil para el momento en que se realizaron las operaciones reclamadas; debió especificar de qué modo determinó que el Banco actuó de modo negligente o imprudente como para poder ser sancionado. Nada de eso se hizo, muy por el contrario, tanto el acto recurrido, como la decisión que resolvió el recurso de reconsideración, como el acto sancionador, contienen simples negativas genéricas que en nada satisfacen el derecho a la defensa de [su] representado (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Prosigue haciendo alusión a las cláusulas 61 y 65 del Contrato Único, concluyendo que “ninguna de esas disposiciones fue claramente valorada por el INDEPABIS (sic), a pesar de que el Banco Mercantil las invocó en todos los escritos presentados. Esa circunstancia por sí sola, permite demostrar la violación al derecho a la defensa en que incurrió el INDEPABIS (sic) al dictar la Resolución Recurrida. Así entonces (…) el Mercantil fue sancionado por dar cumplimiento a su contrato único, el cual no fue valorado a lo largo del procedimiento administrativo en el INDEPABIS (sic), órgano que sólo tomo en cuenta los hechos denunciados. Pero aún así, debe observarse que esa valoración de los argumentos del denunciante fue claramente parcializada toda vez que ni siquiera tomó en cuenta a favor del banco que el ciudadano Amado (sic) Campero (sic) aceptó que la tarjeta se encontraba en su poder, y que la misma no la había suspendido o reportado al banco para el momento en el que se realizaron las operaciones reclamadas. La falta de valoración de argumentos trascendentales como los antes expuestos configura una clara violación del derecho a la defensa de [su] representada (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. 3. Violación al principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas Al respecto indicó que “la Resolución Impugnada incurrió en violación al principio de tipicidad de las sanciones, en la medida que se pretende sancionar al Mercantil de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como es el artículo 92 de la LPCU (sic). En efecto, la Resolución recurrida señala que el Mercantil ha transgredido el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y en consecuencia, ratificó la sanción impuesta de conformidad con el artículo 122 de esa misma ley (…)”. (Negritas del Original). Que “(…) la Resolución recurrida señala que el Mercantil ha transgredido el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y en consecuencia, ratificó la sanción impuesta de conformidad con el artículo 122 de esa misma ley (…)”. (Negritas de esta Corte). Precisó que “(…) el INDEPABIS (sic) aplicó al Mercantil una sanción administrativa que no existe en la ley por una infracción que tampoco está tipificada en ese instrumento normativo. Efectivamente, ni el artículo 92 de la LPCU (sic) establece una infracción administrativa, ni el artículo 122 eiusdem establece una sanción administrativa susceptible de ser aplicada al Mercantil. Por tanto, la sanción impuesta al Mercantil carece en absoluto de base legal en tanto no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente (…)”. (Negritas de esta Corte). Que “(…) la Resolución recurrida sancionó al Mercantil con fundamento en una infracción inexistente violando flagrantemente el principio de legalidad de las sanciones, pues, se insiste, el artículo 92 de la LPCU (sic) no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios (…)” Que “(…) en todo caso, esa institución financiera no ha incurrido en hecho ilícito alguno, pues tal y como se demostró durante todo el procedimiento administrativo, el Banco actuó en todo momento conforme a derecho. Sin embargo, aún en el supuesto negado en que ese órgano considere que se cometió alguna infracción administrativa, no es el artículo 92 de la LPCU (sic) la norma aplicable dado que nada señala al respecto (…)”. De igual forma denuncian la violación al principio de tipicidad de las sanciones, arguyendo que “(…) es claro que el INDEPABIS (sic) a través de la resolución recurrida sancionó a Mercantil en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la LPCU (sic) con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92, aún cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino que por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Por ende, es evidente que la Resolución Impugnada violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción al Mercantil en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible. Pero peor aún (…) el INDEPABIS (sic) aplicó una sanción administrativa que tampoco resulta aplicable al Mercantil, por cuanto dicha empresa no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la LPCU (sic). Se trata de una aplicación analógica de una sanción administrativa que viola igualmente el artículo 49.6 (sic) de la Constitución (…)”. (Negritas del Original). Señala que “(…) el artículo 122 de la LPCU sólo se refiere a los ‘fabricantes e importadores de bienes’, lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla el Mercantil, que nada tienen que ver con fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 de la LPCU (sic), en tanto dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros. En ese sentido, mal puede aplicarse al Banco la sanción establecida en el artículo 122 dado que esta norma solo (sic) hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la LPCU (sic), toda vez que se viola el principio de tipicidad de las penas e infracciones administrativas (…)”. (Negritas del Original). Puntualiza que “el supuesto de hecho contenido en el artículo 122 de la LPCU (sic) –desde que contiene un supuesto de hecho sancionador- debe ser interpretado de forma restrictiva y de modo alguno puede ser extendido a un supuesto diferente, tal y como ocurre en el caso de autos. Al no ejercer Mercantil alguna de las actividades consagradas en esa norma sancionadora, mal puede el INDECU (sic) imponerle la sanción administrativa consagrada en el artículo 122 de la LPCU (sic). De allí que se denuncie que la Resolución recurrida haya incurrido en violación del principio de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones (…)”. (Negritas del Original). 4. Falso supuesto hecho Al respecto señala que “(…) la Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto de hecho, lo cual afecta de gravedad extrema la causa. En efecto, la falta de valoración de todos los elementos probatorios aportados por el Mercantil, particularmente Registro de Transacciones y el Contrato Único, implicó que el INDEPABIS valorara incorrectamente los hechos sucedidos arribando a conclusiones falsas que afectan de nulidad la Resolución Recurrida (…)”. (Negritas del Original). Sostiene que, por un lado, se verificó el vicio de falso supuesto de hecho “(...) en la valoración de la conducta desplegada por el Mercantil (…)”, por cuanto “(…) al INDEPABIS sancionar a [su] representada con fundamento en el artículo 18 de la LPCU aplicable rationae temporis, incurrió en un evidente falso supuesto de hecho. (…) En el caso de autos, es absolutamente falso que el Mercantil haya incumplido con los términos y obligaciones contractuales, toda vez que actuó en todo momento conforme a derecho. Así como también es falso que en algún momento haya dejado de prestar el servicio de forma continua, regular y eficiente, y que no cuente con medios que garanticen la confidencialidad y privacidad de sus consumidores y usuarios. En efecto (…) obsérvese que el propio denunciante reconoce que la tarjeta estaba en su poder, y en ningún momento reclamó por el servicio del banco en cuanto a la regularidad en la prestación del servicios (sic). Su inconformidad está dirigida a unas operaciones reflejadas en su estado de cuenta, las cuales no reconoce, pero que se realizaron mientras la tarjeta estaba en su poder y en condición activa, por lo que las operaciones necesariamente deben considerarse realizadas por él (…)”. (Negritas y subrayado del Original). Apunta que “(…) resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 18 y 37 de la LPCU (sic) derogada referente, el primero, a la regularidad, eficacia y continuidad del servicio que presta a sus usuarios, y el segundo, a el deber de los prestadores de servicios de garantizar las operaciones electrónicas el uso de medios necesarios que permitan la privacidad de los consumidores o usuarios que hagan uso de los de (sic) esos medios. Aasí (sic) como concluir que El Mercantil no le dio el cumplimiento real y efectivo a lo pactado o convenido, ni mucho menos que una vez lograda la finalidad de captar al cliente, prestó el servicio de forma distinta a la pactada o incumplir con las condiciones acordadas o convenidas, cuando, de las pruebas aportadas, se desprende con total claridad que: que (sic) El Mercantil presta el servicio de forma regular, continua y eficiente, que cuenta con mecanismos de seguridad avanzada, reconocidos tanto a nivel nacional como internacional, y que el servicio prestado lo hace con el mayor apego a la normativa legal vigente, y a la naturaleza del mismo servicio prestado. Por otra parte, para la fecha en que se produjeron los débitos cuestionados el cliente no había notificado de pérdida o hurto alguno; y en cualquier caso, luego de la notificación, no se realizó ningún tipo de consumo irregular, y por lo que no tiene ningún sentido las cortas líneas con las que el INDEPABIS pretende en la Resolución Recurrida motivar sus razones para sancionar a [su] representada (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “en cualquier caso, no tendría ni El Mercantil, ni ninguna otra institución financiera como (sic) conocer que quien opera, o realiza el consumo es una persona distinta al titular, y por ende no podría tener el banco la obligación de revertir operaciones efectuadas con anterioridad a la notificación de pérdida. La obligación del banco, y por tanto su responsabilidad surge desde el momento en que el cliente notifica del extravío o pérdida de la tarjeta, nunca antes, y por lo tanto, no puede pretender que se reviertan una serie de operaciones por presumir que se llevaron a cabo de manera irregular cuando el contrato cuando el contrato claramente prevé que es obligación del cliente reportar, de manera inmediata, sobre el robo o pérdida de la tarjeta que el banco le confió con el compromiso de resguardarla. Y que mas (sic) allá de estar pactado de forma escrita, por sentido común, no podría ser de otra forma (…)”. (Negritas del Original). Que “obligar al banco a revertir operaciones efectuadas con anterioridad a la notificación de pérdida, con el solo (sic) dicho del denunciante, obviando las pruebas aportadas por la institución y, peor aún, obviando las cláusulas expresas del contrato que rige la relación de las partes, se constituye en un proceder absolutamente irregular por parte de la Administración y que debe, sin duda alguna, ser sancionado ya que, por no atender a las reglas más básicas en materia probatoria y por no atender a las cláusulas del contrato, inclinándose claramente a favor de una de las partes, que no aportó nada al proceso, más que su declaración, se ha producido un perjuicio a [su] representada, violándose los más básicos derechos que le amparan, entre ellos, la presunción de inocencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Enfatiza que “las anteriores actuaciones son absolutamente reprochables, y sin duda, constituyen una actuación ilegal por parte del INDEPABIS (sic), que sin valorar las pruebas aportadas y tergiversando la realidad probatoria impuso una sanción a [su] representada. Por lo tanto, el INDEPABIS (sic) no puede alegar de manera general que del estudio del expediente se desestimaron los alegatos y las pruebas aportadas por El Mercantil por ser insuficientes a los efectos de desvirtuar los hechos denunciados. Pues resulta ser que el Mercantil dio fiel cumplimiento al contrato único y a la LPCU, ya que la responsabilidad de la custodia de la Llave Mercantil quedó en manos del denunciante. Y en ningún momento se aportó al expediente de autos algún medio de prueba que si quiera haga pensar que existe o existió una causa imputable a [su] representada en la materialización de las operaciones reclamadas. Por el contrario, el Mercantil se apegó a lo dispuesto en el contrato único, y a las normativas legales vigentes, tanto en materia financiera, como en materia de protección a los usuarios de los servicios bancarios (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrime que “(…) si el Mercantil hubiese declarado procedente el reclamo del denunciante, además de violar el contrato único, estaría violando el principio de igualdad y la no discriminación de los demás usuarios de el Mercantil, a los cuales se le aplica en igual (sic) de condiciones el contrato único y en ese caso [su] representada si hubiese violentando la LPCU. En este sentido [ratifican] que el Mercantil ha dado fiel cumplimiento en todo momento a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, como el contrato único (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, denuncia la resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto por la “(…) errónea apreciación de la atención de El Mercantil sobre el reclamo del denunciante (…) al afirmar (…) que: ‘es evidente que el banco de autos… (sic) no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por ésta… (sic) (…), referido al reclamo interpuesto por el denunciante a el Mercantil (…)”. (Negritas y subrayado del Original). Indica que “el Mercantil una vez recibido el reclamo por escrito del denunciante, solicitó la averiguación del caso y el mismo fue estudiado y analizado tal y como se desprende de la respuesta dada al denunciante en fecha 25/04/07 (sic) (…). Incluso se contradice la administración (sic) con esta afirmación, puesto de que (sic) ante su misma dependencia se atendió el caso del ciudadano Amadeo Campero (sic), primero durante toda una etapa conciliadora, luego ante la sustanciación del caso. Más aún, el denunciante alega en su denuncia que el banco le informó que su reclamo no era procedente, con lo cual, el mismo denunciante reconoció que se le había dado atención a su requerimiento. En tal sentido no solo (sic) carece se (sic) motivación la afirmación de la administración (sic) en cuanto a la supuesta falta de atención, sino que se contradice, y hace evidente su errónea apreciación sobre los hechos. En consecuencia, el criterio del INDEPABIS (sic) sobre la falta de atención al reclamo del denunciante sobre las operaciones que desconoce, resulta contrario a las acciones que tomo el Mercantil para atender el reclamo y determinar su no procedencia. El análisis global de las afirmaciones emitidas por el INDEPABIS (sic) en el desarrollo del procedimiento administrativo, demuestran el falso supuesto en que se incurrió al no valorar las pruebas y los argumentos expuestos, efectuando afirmaciones genéricas y divorciadas del procedimiento que sirvieron de base para desechar los elementos probatorios presentados por [su] representada (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. De igual forma aduce la “(…) falsa apreciación de la Administración en la relación de responsabilidad entre el Mercantil y los hechos denunciados (…)” toda vez que “atribuyen (…) la responsabilidad de [su] representada sobre los hechos denunciados, en atención al artículo 92 de la LPCU (sic). Tal apreciación es errónea desde todo punto de vista, en virtud de que el referido artículo se refiere a la responsabilidad de la empresa por las acciones propias, como las de sus dependientes y auxiliares, permanente o circunstanciales. Y en el caso que [les] ocupa, el Mercantil, en ningún estado o grado de la causa ha negado su relación con el denunciante, por el contrario, desde un principio convino en que el ciudadano Amadeo Campero (sic) es su cliente, tanto así, que las pruebas aportadas al proceso por [su] representada confirman esa relación (…)”, solicitando finalmente “(…) se declare la NULIDAD de la Resolución Recurrida”. (Mayúsculas y destacado del Original) [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa este Órgano Jurisdiccional que se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 16 de marzo de 2010, por el abogado Henry Gutiérrez Casique, antes identificado, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil Mercantil C.A., Banco Universal. Mediante decisión de fecha 5 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; admitió el referido recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Amadeo Camperos González, al Fiscal General de la República, al Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y a la Procuradora General de la República. Asimismo ordenó librar el cartel de emplazamiento a los interesados y requerir al ciudadano Presidente del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), los antecedentes administrativos del caso. Al respecto, observa esta Corte que en el referido auto se declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de noviembre de 2004, número 02271, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., a través de la cual se asentó que las Cortes de lo Contencioso Administrativo resultaban competentes para conocer “3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. Así pues, visto que el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de acciones como las de autos resulta residual, previa revisión de los numerales del artículo supra señalado y, siendo que el otrora Instituto para la Defensa y Educación de Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable rationae temporis, se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, es decir, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, de conformidad a la sentencia ut supra señalada emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el aludido Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de esta Corte para conocer del caso de marras. No obstante, se debe señalar que vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual implica un cambio en el orden competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, le corresponde pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, incoado por la representación judicial de la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la Resolución dictada por el Instituto para la Defensa y Educación de Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual, multó a la referida sociedad mercantil por la cantidad de cien Unidades Tributarias (100 UT) por la por la presunta transgresión de los artículos 18, 37, 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y Usuario, para lo cual observa esta Corte, lo establecido en el artículo 24, numeral 4, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.451 del 22 de junio de 2010, norma que contempla lo siguiente: “Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer: (...Omissis...) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Visto lo anterior, se observa que el Instituto recurrido, no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así decide. Ahora bien, ratificada así la competencia de esta Instancia, se tiene que mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2010, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio el día 9 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo posteriormente diferida, por auto de fecha 8 de diciembre de 2010, para el día 26 de enero de 2011. En vista de ello, observa esta Corte que riela al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente judicial, Acta de la Audiencia de Juicio del caso de marras en donde “(…) en virtud de no encontrarse presente la parte demandante, ni por si mismos (sic) ni por medio de su apoderado judicial, se declara DESISTIDA la presente audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Negritas y Mayúsculas del Original). Así las cosas, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 82 eiusdem, el cual establece expresamente con respecto a la audiencia de juicio que: “Articulo 82: Verificadas las notificaciones ordenas y cuando conste en autos su publicación del cartel de emplazamiento, el tribunal, dentro de los cinco días de despacho siguientes, fijará la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despacho siguientes. Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento. En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad, se designará ponente”. (Negritas de esta Corte). De manera que el artículo transcrito, establece como consecuencia jurídica a la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio, el desistimiento del procedimiento. Siendo así, debe esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la figura del desistimiento del procedimiento. En el desistimiento del procedimiento, el actor rescinde de la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Numero 2007-1388 de fecha 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A., Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Así las cosas, tal y como se indicó en la sentencia de esta Corte Nº 2001-0054, de fecha 26 de enero de 2011, caso: Carmen Figueroa vs. la Dirección de Determinación de Responsabilidades de La Contraloría Del Estado Bolivariano de Miranda, siendo ratificado en sentencia Nº 2011-0687 de fecha 3 de mayo de 2011, caso: Solisbella Ortiz de Pérez vs. La Contraloría Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, esta Corte señaló: “Así las cosas, es un hecho evidente que en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se asimiló la inasistencia del actor a la audiencia de Juicio a una renuncia positiva y precisa que realiza este del procedimiento, sin que tal circunstancia se traduzca en una renuncia de la acción ejercida (…)”. De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que la falta de comparecencia de la parte recurrente, a la audiencia de juicio establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, implica la renuncia del actor de la pretensión reclamada por mandato legal, en decir, surge como consecuencia de un incumplimiento fundamental de una carga procesal que refleja una falta de interés tácito en la continuación del juicio. Es así como, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente judicial que “(…) en virtud de no encontrarse presente la parte demandante, ni por sí mismos (sic) ni por medio de su apoderado judicial, se declara DESISTIDA la presente audiencia de juicio (…)” configurándose así el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que resulta forzoso declarar desistido el procedimiento de autos. Así se decide. Visto lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta inoficioso pronunciarse en relación con la solicitud de desistimiento presentada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente en fecha 6 de abril de 2011. Así decide. III DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, RATIFICA su competencia y declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Henry Gutiérrez Casique, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual se le impuso multa de cien Unidades Tributarias (100 UT), por la presunta transgresión de los artículos 18, 37, 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AP42-N-2010-000131 ERG/09 En fecha __________ (_____) de _________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria Accidental.