TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2011-000131
El 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados José Gregorio Torrealba R., Andrés José Linares Benzo y María Gabriela Viera C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.763, 42.259 y 137.757, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados de la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, bajo el Nro. 30, Tomo 16-A, en fecha 25 de mayo de 1955, posteriormente modificado su domicilio al actual, según acta inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 07 de septiembre de 1979, bajo el N° 23, Tomo 85-B e inscrita la refundición de sus estatutos, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de noviembre de 1999, bajo el N° 12, Tomo 188-A contra “(…) los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por nuestra representada en las fechas que se indican infra en contra de los actos administrativos identificados en el presente escrito y que declararon ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ las solicitudes presentadas mi representada para la adquisición de divisas destinadas a la importación de trigo (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En fecha 1º de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dio cuenta del presente recurso.
El 9 de marzo de 2011, el referido Juzgado, difirió la admisión del presente recurso, para el tercer (3º) día de despacho siguiente.
Mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 15 de marzo de 2011, se indicó lo siguiente:
“1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados JOSÉ GREGORIO TORREALBA, ANDRÉS JOSÉ LINARES BENZO y MARÍA GABRIELA VIERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.763, 42.259 y 137.757 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), contra los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en el que presuntamente incurrió la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), ante la ausencia de respuesta de los recursos de reconsideración presentados por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente.
2.- ADMITE, el referido recurso;
3.- ORDENA notificar, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI);
4.- ORDENA, solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le conceden diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos.
5.- ORDENA, abrir el respectivo cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
6.- ORDENA, remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado de la decisión).
En fecha 16 de marzo de 2011, se abrió cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la presente causa.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de que en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2011, se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA-2011-0322, JS/CSCA-2011-0323, JS/CSCA-2011-0326, JS/CSCA-2011-0324 y JS/CSCA-2011-0325, dirigidos a la Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
Por auto de fecha 17 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, abrir una segunda pieza.
En fechas 22 y 24 de marzo y 7 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficios de notificación dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Fiscal General de la República, y Procuradora General de la República, los cuales fue recibidos en fechas 18, 24 y 29 de marzo de 2011, respectivamente.
El 12 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó ratificar el contenido del Oficio Nº JS/CSCA-2011-0326 de fecha 16 de marzo de 2011, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), referente a la remisión de los antecedentes administrativos.
En la misma fecha, se libró el Oficio Nº JS/CSCA-2011-0461.
El 26 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 15 del mismo mes y año.
En fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó practicar cómputo por Secretaría a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, desde la consignación de la notificación de la Procuradora General de la República, el 7 de abril de 2011, exclusive, hasta la presente fecha, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de que: “(…) desde el día 07 de abril de 2011, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días, 11, 12, 13, 14, 18, 25, 26, 27 y 28 del mes y año en curso”.
En fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio.
El mismo día, mes y año, el Juzgado de Sustanciación, remitió el presente expediente a esta Corte, siendo recibido el día 4 de mayo de 2011.
Por auto dictado en fecha 4 de mayo de 2011, se fijó para el día 1º de junio de 2011, a las 11:40 a.m., la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
Mediante diligencia suscrita el 31 de mayo de 2011, por la abogada Aura Elisa Bastidas Rosales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.553, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) solicitó a esta Corte: “(…) declare el DECAIMIENTO del objeto de la presente acción por el cumplimiento de esta Comisión del levantamiento de la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Adquisición de Divisas (RUSAD) (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la diligencia).
En fecha 1º de junio de 2011, la abogada María Gabriela Viera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.757, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), presentó escrito mediante el cual indicó: “De conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, desisto del presente recurso de nulidad por cuanto nuestra representada fue notificada en fecha 31 de mayo de 2011, del acto administrativo PRE-VPAI-CJ-0139998 de fecha 26 de mayo de 2011, emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) mediante la cual acordó REVOCAR el acto administrativo por medio del cual se decidió suspender la liberación de las fianzas vinculadas a las solicitudes números 12330068, 12675831, 12675990, 12676175, 12676619, 12833773, 12833825, 12854166 y 12862024, actos administrativos cuya nulidad había sido solicitada mediante el presente recurso”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
De igual manera, solicitó se homologara el desistimiento planteado, así como también se suspendiera la Audiencia de Juicio fijada en el presente recurso.
En la misma fecha, mediante diligencia suscrita por la abogada Aura Elisa Bastidas Rosales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.553, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó copia simple de la impresión que certifica el envío del correo electrónico a la parte demandante, mediante la cual se le notificó del levantamiento de la suspensión RUSAD.
El 2 de junio de 2011, se recibió diligencia suscrita por el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en la cual indicó: “(…) En el presente caso, el desistimiento lo hizo personalmente la apoderado recurrente quien ostenta la capacidad para disponer del objeto de la controversia, siendo así, y visto que el desistimiento de la acción puede formularse en cualquier estado y grado del proceso, no existiendo razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación y constando el cumplimiento de las partes para formalizar dicho recurso, conforme a lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente de esta honorable Corte se sirva impartirle su correspondiente Homologación (…)”.
En fecha 7 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los abogados José Gregorio Torrealba R., Andrés José Linares Benzo y María Gabriela Viera C., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que “En el presente caso, se ha incoado un Recurso de Nulidad contra los actos denegatorios tácitos en los que incurrió CADIVI en virtud del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por nuestra representada en contra de los actos administrativos que declararon en estatus de ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ de las Solicitudes presentadas por nuestra representada”.
Indicaron, que “(…) CADIVI es órgano (sic) que fue creado mediante Decretos Presidenciales Nos 2.302 y 2.303 del 5 de febrero de 2003, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de esa misma fecha, reformado el primero de esos Decretos por el N° 2.330, del 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37644 (sic) de esa misma fecha, que actualmente regula sus atribuciones y cuya principal atribución competencial es la regulación y control del régimen de administración de divisas instaurado por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, mediante el Convenio Cambiario No 1 y los demás Convenios Cambiarios que han sido aprobados y publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”.
Alegaron, que “Los actos denegatorios tácitos generados por el silencio administrativo de CADIVI al no dar respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos por nuestra representada, se encuentran viciados de nulidad absoluta por mandato expreso del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo dispuesto por el artículo 19, numeral 1 de la LOPA (sic) (…)”.
Expresaron, que “Todo acto administrativo debe dictarse cumpliendo una serie de elementos intrínsecos o requisitos, que la LOPA (sic) exige en su articulado y que son fundamentalmente los relativos a la competencia del órgano; el contenido de posible y legal ejecución; el objeto del acto; la motivación, es decir la indicación de los hechos y de los fundamentos legales del acto; y su finalidad concordante con el espíritu, propósito y razón de la norma prevista que sirvió de fundamento para su emisión”.
Manifestaron, que “(…) resulta evidente de una revisión de los actos confirmados por el acto denegatorio tácito generados por el silencio administrativo de CADIVI, que el mismo, no cumple siquiera con los requisitos mínimos que según la LOPA (sic) ha de tener un acto administrativo para ser considerado válido”.
Alegaron, que “(…) se observa que dichos actos, no contienen una expresión sucinta de los hechos ni los fundamentos legales pertinentes sobre los cuales se sustenta la orden de consignar la planilla de reintegro por los montos totales cuya liquidación había sido autorizada, so pena de ejecutarse la fianza consignada, violándose así, el numeral 5 del artículo 18 de la LOPA (sic)”.
Adujeron, que “(…) ha de observarse que esa administración cambiaria no indicó en qué norma o normas se establece la posibilidad de ordenar el reintegro de divisas antes señalado, cuando ya MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), en primer lugar, consignó ante la Administración Cambiaria, el reintegro de divisas por el remanente no utilizado, que le correspondía y, en segundo lugar, ha dado fiel cumplimiento a su obligación, esto es, consignar ante un operador cambiario el contra valor en bolívares, de las divisas que le fueran legítimamente otorgadas por esa Comisión, en razón a las solicitudes de adquisición de divisas, para el pago correspondiente al proveedor de la materia prima (trigo), lo que produce, según explicaremos más adelante, una violación al principio de legalidad y tipicidad administrativa y por tanto, un vicio de nulidad absoluta para el acto en cuestión”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del escrito).
Arguyeron, que “(…) en el presente caso se ha de observar, que el principio de la tipicidad de las sanciones contenido en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende la exigencia del establecimiento ex-lege de la sanción, y por supuesto, de la conducta antijurídica. Por ello, no puede imponerse sanción alguna por un hecho que la ley (en el sentido de la definición consagrada en el artículo 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) no ha calificado como falta”.
Infirieron, que “En el presente caso, los actos denegatorios tácitos generados por el silencio administrativo de CADIVI al confirmar los actos impugnados en sede administrativa, imponen dos sanciones: (i) La ejecución de la fianza otorgada por nuestra representada, y (u) la exclusión de nuestra representada de la modalidad de pago a la vista”.
Indicaron, que “De dichas sanciones sólo la segunda se encuentra prevista en el artículo 33 de la Providencia 098, circunstancia esta que violenta lo establecido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución (sic), pues como bien ha mencionado la doctrina de la Sala Político Administrativa (…) si bien es posible que el legislador delegue la potestad de establecer sanciones de carácter administrativa mediante el uso de la potestad reglamentaria, tal potestad no fue conferida a CADIVI”.
Manifestaron, que “(…) en los instrumentos de creación de CADIVI (Decreto 2.302 del 5 de febrero de 2003, reformado por el Decreto 2.330 del 6 de marzo de 2003) ni en los Convenios Cambiarios, se otorga la potestad de tipificar ilícitos administrativos y establecer sanciones, pero en todo caso, de haberlo hecho, se habría incurrido en una flagrante violación al ya citado principio de legalidad y tipicidad, previsto en el artículo 49, numeral 6 Constitucional, que establece una clara reserva legal en la materia y que ha sido desarrollado jurisprudencialmente, previendo la posibilidad de excepciones expresamente establecidas en la ley”.
Indicaron, que “En tal sentido, solicitamos respetuosamente a esa Corte que en virtud de aplicar el control difuso de la Constitucionalidad conforme a lo dispuesto por el artículo 334, primer aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual ‘En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente’, declare la desaplicación de las sanciones impuestas por los actos impugnados, particularmente declare inaplicable al caso de autos lo establecido en el artículo 33 de la Providencia 098 de CADIVI”.
Solicitaron, que “Como consecuencia de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad para este caso en particular, de lo dispuesto por el artículo 33 de la Providencia 098 dictada por CADIVI el 11 de agosto de 2009 y publicada en Gaceta Oficial N° 39.252 del 28 de agosto de 2009, solicitamos que sea declarada la nulidad absoluta de los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió CADIVI ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por nuestra representada en las fechas que se indican supra en contra de los actos administrativos identificados en el presente escrito y que declararon ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ las solicitudes presentadas mi representada para la adquisición de divisas destinadas a la importación de trigo”. (Resaltado del escrito).
Alegaron, que “En el supuesto negado que esa Corte estime que de los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió CADIVI y que confirmaron los actos que declararon ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ las solicitudes presentadas mi representada para la adquisición de divisas 7 destinadas a la importación de trigo, no incurren en el vicio de inmotivación a continuación señalamos que se encuentran viciados de nulidad absoluta en virtud de que esa Comisión incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho”.
Indicaron, que “(…) en el presente caso se ha de observar, que los actos tácitamente confirmados por el silencio administrativo de CADIVI, señalan como fundamento para ordenar a nuestra representada que en un lapso de 15 días hábiles, consigne la constancia de reintegro de las divisas, so pena de ejecutar, la fianza que fuera consignada a fines de garantizar el fiel cumplimiento de reintegro, el artículo 33 de la Providencia N° 098 (…)”.
Alegaron, que “(…) como puede observarse, el artículo (…) señalado como base legal para ordenar a nuestra representada que en un lapso de 15 días hábiles, consigne la constancia de reintegro de las divisas entregadas so pena de ejecutar, la fianza que fuera consignada a fines de garantizar el fiel cumplimiento de reintegro y según ya hemos comentado en los capítulos precedentes, NO ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE QUE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) PUEDA EXIGIR UN REINTEGRO DE DIVISAS PARA EL CASO EN QUE UN ADMINISTRADO BAJO LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA INCUMPLA O EXISTA UN CAMBIO EN LA FORMA CONTEMPLADA PARA DICHA MODALIDAD”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Indicaron, que “(…) según ya hemos visto el artículo 33 de la Providencia N° 098, únicamente establece que esa Comisión podrá exigir a un importador el reintegro parcial o total de las divisas en dos supuestos, a saber:
A) Cuando no ha consignado por ante esa Comisión los requisitos de la Solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas, contemplados en el artículo 27 de la Providencia N° 098, o;
B) Cuando el monto pagado en divisas al Proveedor fuere inferior al autorizado”.

Infirieron, que “En tal sentido, en el presente caso, se ha de observar que nuestra representada, no se encuentra en ninguno de los 2 supuestos de hecho establecidos en el artículo in commento, esto es, ha consignado ante esa Administración, todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 27 de la Providencia N° 098 y, adicionalmente, en vista de que el monto autorizado de divisas fue superior al realmente utilizado, y según se evidencia en los expedientes administrativos llevados por CADIVI con relación a las solicitudes identificadas supra, ha reintegrado la divisas remanentes de la operación de importación”.
Alegaron, que “(…) se ha de resaltar que en vista de que no se han dado ninguno de los 2 supuestos de hecho contemplados por el artículo 33 de la Providencia N° 098, mal podría esa Comisión, sin incurrir en un falso supuesto de derecho, como en efecto lo ha hecho, ordenar a nuestra representada un reintegro de divisas, tomando en cuenta además que las normas de contenido sancionatorio deben interpretarse de manera restrictiva, de forma que si el supuesto de hecho no se cumple a cabalidad, la sanción no puede ser aplicada”.
Manifestaron, que “(…) en razón a todo lo explicado anteriormente, que en el presente caso solicitamos a esa Corte, declare la nulidad absoluta de los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió CADIVI ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por nuestra representada en las fechas que se indican supra en contra de los actos administrativos identificados en el presente escrito y que declararon ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ las solicitudes presentadas mi representada para la adquisición de divisas destinadas a la importación de trigo, en virtud de que los mismos, incurren en un falso supuesto de derecho al haberse aplicado falsa y erróneamente el artículo 33 de la Providencia N° 098”. (Resalto del original).
Expresaron, que “(…) resulta desproporcionada la orden de reintegro so pena de ejecutar las fianzas y excluir a MONACA de la modalidad de pago a la vista, por cuanto la misma no toma en consideración las consecuencias de suspender a nuestra representada del sistema de adquisición de divisas por medio de la modalidad de pago a la vista, esto es, no toma en consideración el hecho de que con su actuar, la Administración coloca a MONACA en serias dificultades para seguir adquiriendo el producto necesario para abastecer a gran parte del mercado nacional, con los productos derivados de la harina de trigo”.
Indicaron, que “(…) CADIVI debió haber valorado el grave peligro que habría significado para la seguridad alimentaria de la Nación la pérdida de las numerosas toneladas de trigo que se nacionalizaron antes de la liquidación de las divisas autorizadas por CADIVI en vista de la necesidad de evitar la pérdida de dicha materia prima, razón por la cual MONACA decidió nacionalizar antes de pagar al proveedor, pues tal y como se indicó supra para ese momento se encontraba bajo el régimen de administración especial y esta medida afectó el otorgamiento de créditos por parte de instituciones bancarias, destinados al pago de las divisas cuya liquidación había sido autorizada por CADIVI para la importación de trigo, retrasando la posibilidad de que MONACA cumpliera con la planificación que se había planteado para la adquisición de la materia prima, pues sin los créditos bancarios no contaba con liquidez, sin liquidez no podría pagar la liquidación de las divisas autorizadas por CADIVI, sin la liquidación no podía nacionalizar el trigo que ya se encontraba en puerto venezolano y si no nacionalizaba, se corría el riesgo de que dicha materia prima se perdiera, poniendo en peligro la seguridad alimentaria de la Nación. Ante tal escenario, MONACA prefirió nacionalizar el trigo para salvaguardar el superior interés colectivo que se encontraba en grave peligro de verse afectado”.
Alegaron, que “En este sentido debe ser aplicado a MONACA la exención de responsabilidad que consiste en el estado de necesidad, aplicable por analogía entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, razón por la cual consideramos que los actos impugnados deben ser declarados nulos, y así respetuosamente lo solicitamos a esa Corte”.
Manifestaron, que “(…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes de la LOJCA (sic), en nombre de nuestra representada, solicitamos que como medida cautelar sea decretada la suspensión de los efectos de los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió CADIVI ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por nuestra representada en las fechas que se indican supra en contra de los actos administrativos identificados en el presente escrito y que declararon ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ las solicitudes presentadas mi representada para la adquisición de divisas destinadas a la importación de trigo, muy para lo cual nuestra representada se encuentra en la mayor disposición de ofrecer las garantías que a tal efecto exija esta Corte, aunque las fianzas que fueron otorgadas en su momento, garantizarían el reintegro de las divisas liquidadas si así lo decidiera esa Corte en su sentencia definitiva”. (Negrillas del escrito).
Finalmente, solicitaron se admitiera el recurso interpuesto, se declarara con lugar la medida cautelar de suspensión de efectos y con lugar el recurso de nulidad interpuesto, y en consecuencia la nulidad absoluta “(…) de los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por nuestra representada en las fechas que se indican supra en contra de los actos administrativos identificados en el presente escrito y que declararon ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ las solicitudes presentadas mi representada para la adquisición de divisas destinadas a la importación de trigo”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión de fecha 15 de marzo de 2011, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
En fecha 1º de junio de 2011 (folio 41 de la segunda pieza del expediente), la abogada María Gabriela Viera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.757, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), consignó escrito mediante la cual manifestó su intención de desistir de la presente causa en los siguientes términos:
“De conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, desisto del presente recurso de nulidad por cuanto nuestra representada fue notificada en fecha 31 de mayo de 2011, del acto administrativo PRE-VPAI-CJ-0139998 de fecha 26 de mayo de 2011, emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) mediante la cual acordó REVOCAR el acto administrativo por medio del cual se decidió suspender la liberación de las fianzas vinculadas a las solicitudes números 12330068, 12675831, 12675990, 12676175, 12676619, 12833773, 12833825, 12854166 y 12862024, actos administrativos cuya nulidad había sido solicitada mediante el presente recurso”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Siendo esto así, pasa esta Corte a realizar algunas consideraciones sobre la figura del desistimiento, y a tal efecto, se observa que las instituciones procesales cuya consecuencia jurídica es la terminación del proceso, se encuentran reguladas expresamente en el Libro Primero del Título V del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos de procedencia de esta figura procesal son la capacidad jurídica y la manifestación expresa del accionante de terminar el procedimiento incoado.
En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. (Resaltado de esta Corte).

Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso interpuesto.
Así pues, se observa que mediante poder otorgado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, y registrado bajo el Nº 30, Tomo 24, en el cual acredita la representación de la abogada María Gabriela Viera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.757, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), cursante a los folios 31 y 32 de la primera pieza del presente expediente, se le otorga a la referida abogada la facultad expresa para desistir de cualquier acción o recurso que se haya intentado.
En tal sentido, disponen los artículos 263 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, lo siguiente:

“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades este Órgano Jurisdiccional ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudeban).
En consecuencia, visto que el desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento formulado por la abogada María Gabriela Viera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.757, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), parte recurrente en el presente caso. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado mediante escrito de fecha 1º de junio de 2011, por la abogada María Gabriela Viera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.757, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la referida sociedad mercantil, contra “(…) los actos denegatorios tácitos generados en virtud del silencio administrativo en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración presentados por nuestra representada en las fechas que se indican infra en contra de los actos administrativos identificados en el presente escrito y que declararon ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’ las solicitudes presentadas mi representada para la adquisición de divisas destinadas a la importación de trigo (…)”.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. AP42-N-2011-000131
AJCD/12
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-______________.
La Secretaria Acc.,