TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000829
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El 9 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-1156 de fecha 9 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Sarais Piña y Teresa Herrera, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.426 y 1.668, respectivamente, actuando en el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano FERNANDO JOSÉ FIGUEREDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.466.473, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 9 julio de 2010, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2010, por la representación judicial del querellante contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 12 de abril de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, por cuanto transcurrieron más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada del expediente a la Corte, se ordenó la notificación de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio al lapso de diez (10) días de despacho de conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 y 92 de la Ley eiusdem, en los que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación acompañado de las pruebas documentales, so pena de declararse desistida la apelación por falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En esa fecha se libraron la boleta y los oficios Nros. CSCA-2010-003795 y CSCA-2010-003796, respectivamente.

En fecha 30 de septiembre de 2010, compareció el ciudadano Danny Torres Alguacil de la Corte y consignó oficio de notificación Nº CSCA-2010-003795 dirigido al ciudadano Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual fue recibido en fecha 24 de septiembre de 2010.
En fecha 2 de noviembre de 2010, compareció el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de la Corte y consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, la cual fue recibida en fecha 1º de noviembre de 2010.

En fecha 9 de diciembre de 2010, compareció el ciudadano José Salazar Alguacil de la Corte y consignó oficio de notificación Nº CSCA-2010-003796 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 6 de diciembre de 2010.

En fecha 25 de enero de 2011, la abogada Teresa Herrera, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de abril de 2011, se dictó auto mediante el cual la Corte en vista del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en fecha 22 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 15 de abril de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de abril de 2009, las abogadas Sarais Piña y Teresa Herrera, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que “[su] representado, funcionario al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, en lo adelante La (sic) DISIP, con el cargo de Inspector venía prestando sus servicios en la B.C.I. Nº 403 de la DISIP, ubicada en la ciudad de Barinas hasta el 10 de febrero de 2009, cuando se le hizo entrega del Memorando Nº 687 fechado 30 de enero de 2009 suscrito por la Directora de Personal de la DISIP, mediante el cual le notifica que en Acto Administrativo Nº DG-015-2009 de fecha 28 de enero de 2009, emanado del Director General de la DISIP, se le ha impuesto medida disciplinaria de DESTITUCIÓN, por haber incurrido en la causal establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a: 6…´Falta de Probidad…´, señalándole, seguidamente, su retiro de la Administración Pública y suministrándole copia del citado Acto Administrativo (…) ahora bien, el acto administrativo contentivo de la destitución de [su] patrocinado del cargo de Inspector que desempeñaba en la DISIP, amén de estar afectado de nulidad absoluta, está viciado de ilegalidad, ya que adolece tanto de exceso de poder como de violación de Ley (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que “[el] acto administrativo fechado 28 de enero de 2009, emanado del Director General de la DISIP, se lee en su encabezamiento que el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, acogiendo la opinión de la Asesoría Legal Nacional expresada mediante Dictamen Nº 100.300.0098.09 de fecha 26 de enero de 2009 declara la destitución de [su] representado sobre la base de las argumentaciones explanadas en dicho acto (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicaron que “(…) la máxima autoridad del ente querellado en la página 34 del acto administrativo contentivo de la DESTITUCIÓN de [su] representado, concluye que: ´…con lo narrado anteriormente se demuestra que el funcionario FERNANDO FIGUEREDO en su proceder como funcionario público no fue leal, ni actuó con buena fe (sic), por lo que su proceder el día 06/12/2007 indica que actuó de manera deshonesta al tener una conducta poco proba; en dicha fecha este funcionario efectuó llamada telefónica a la funcionaria Maribel Fernández a las 6:31 a.m. y a los funcionarios Mora y Frangel Arellano, a las 6.33 am (sic) y las 6:46 respectivamente, lo que permite inferir que actuó en coordinación con otros funcionarios de estos (sic) Servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano cuando le fuera practicada una revisión al vehículo de estos servicios en que se desplazaba, donde le fueran incautados Dos (2) Kilos de droga de la denominada Marihuana (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestaron que “(…) como lo ha dejado establecido en forma reiterada la jurisprudencia contencioso administrativa funcionarial, que la medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida, la Administración Pública y específicamente el ente que impone la medida debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le señala, es decir, debe constar la culpabilidad de manera objetiva (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregaron que “[la] conducta imputada al funcionario debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal su actuación; de allí que debe haber una relación entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática (…)” [Corchetes de esta Corte].

Esgrimieron que “[uno] de los vicios de los actos administrativos que producen la nulidad absoluta de estos sin que esté previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es el vicio de falso supuesto, el cual existe, tal como lo ha sostenido en forma pacífica y reiterada la jurisprudencia contencioso administrativa, cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar (…)” [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que “ [es] forzoso concluir que ni en el acto administrativo bajo análisis, ni en el expediente contentivo del procedimiento disciplinario seguido a [su] poderdante, se precisan o se evidencian los hechos o elementos probatorios de los cuales deriva la actuación imputada a [su] representada (sic) y que determinó su destitución del cargo que desempeñaba en el ente querellado, con lo cual dicho acto administrativo se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, lo que determina su nulidad y así solicita[n] sea declarado por [el a quo] (…)” [Corchetes de esta Corte].

Indicaron que “[en] el acto administrativo impugnado, que el ente querellado procedió a destituir a [su] representado, ´por actuar en coordinación con otros funcionarios de La DISIP en lo que denomina la implicación que tuviera el Comisario Arellano´, lo que, consideró el ente querellado no es una conducta proba, y que como se lee en el acto administrativo, el ente querellado infiere tal actuación de [su] mandante por tres (3) llamadas telefónicas efectuadas a compañeros de trabajo en horas de la mañana del día de la detención del prenombrado Comisario (…)” [Corchetes de esta Corte].

Seguidamente plantearon unas interrogantes referentes a la decisión del ente querellado “(…) ¿Cómo (sic) actuó [su] representado en coordinación con otros funcionarios en la llamada implicación que tuviera el Comisario Arellano? [y] ¿cuál es la relación de causalidad o nexo causal que le permite inferir al ente querellado de las llamadas efectuadas por [su] representado a sus compañeros de trabajo en la mañana del 06/12/2007 el día de la detención del Comisario Arellano, que [su] mandante actuó en coordinación con otros funcionarios para la implicación de aquel (sic), esto es, con la colocación de la droga en el vehículo que manejaba el Comisario Arellano en el momento de su detención? (…)” [Corchetes de esta Corte].

Expresaron que “(…) no existe una sola actuación de [su] mandante que pueda tener relación alguna con su participación en lo que el ente querellado califica como la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano y, por lo tanto, su destitución está basada en una actuación que el ente querellado no probó y, menos aún de manera fehaciente y así solicita[n] sea declarado por [el] Tribunal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Además, señalaron que “[la] actuación imputada en el acto administrativo destitutorio de [su] patrocinado tampoco fue probada por el ente querellado, forzoso es concluir que no existe elemento probatorio alguno del cual se desprenda que haya actuado en coordinación con otros funcionarios de La DIS1P en la denominada implicación que tuviera el prenombrado Comisario, quedando a todas luces, evidenciado el falso supuesto que afecta el acto administrativo objeto de impugnación, y así solicita[n] sea declarado por [el] Tribunal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agregaron que “[la] máxima autoridad del ente querellado en las páginas 33 y 34 del acto administrativo impugnado, señala que: ´...el día 06 de diciembre de 2007, el funcionario Detective Fernando Figueredo, se encontraba libre de servicio y había pedido permiso el día anterior porque se sentía un poco mal de salud, manifestando el mismo que se encontraba pintando en su casa y que se había enterado de la detención del Comisario como a las 5:30 pm aproximadamente cuando llegó a la Brigada de Guanare, por medio del Comisario Alexis Acosta (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señalaron que “[en] el acto administrativo que [su] representado manifestó que recibió algunas llamadas pero que no lograba escuchar nada porque en ese lugar tenía poca cobertura el celular; sin embargo, se logró demostrar que efectuó algunas llamadas desde el mismo sitio y de sus diferentes móviles (sic) hacia lugares como el Banco de Venezuela, su suegra, su esposa así como también recibió llamadas durante todo ese día de los funcionarios Franklin Mora, Maribel Fernández y Frangel Arellano, entre otros números (…)” [Corchetes de esta Corte].

Posteriormente citaron un extracto del acto administrativo objeto de impugnación “(…) ´lo cual no permite explicar que teniendo poca cobertura haya realizado varias llamadas y recibido otras tantas, alegando además que estuvo todo el día en su casa y que solo (sic) salió para hacer algunas llamadas en la carretera nacional, pero en otra interrogante dice que no recuerda si salió, entonces, si su esposa se encontraba en su casa y él también se encontraba pintando, cómo es que en horas de la mañana le efectúa tres llamadas al celular de su esposa´ (…) ” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, en razón de la cita anteriormente transcrita plantearon una serie de interrogantes “[primero] ¿cuál es el hecho o la actuación imputada a [su] representado que determinó la decisión de destituirlo: ¿La presunta falta de concordancia en su declaración de fecha 12 de marzo de 2008 en relación a lo que hizo el día 06 de diciembre de 2007 y las llamadas que realizó y efectuó durante el referido día o lo qué se infiere en el acto administrativo hizo ese día? [segundo] ¿cuándo no fue leal en su proceder [su] representado como funcionario público, tal como se concluye en el acto administrativo impugnado: ¿ el día 06 de diciembre de 2007 o el día 12 de marzo de 2008 cuando rinde declaración por ante la Inspectoría General del ente querellado en relación a lo que hizo el citado día, cuyos dichos son analizados y destacados en el acto administrativo de su destitución? [tercero] ¿por qué su proceder el día 06/12/07 indica que actuó de manera deshonesta al tener una conducta poco proba, como se lee en el acto administrativo de su destitución: ¿por lo que declaró que hizo dicho día, por la presunta contradicción o por lo que infiere el ente querellado de su actuación? [Corchetes de esta Corte].

Sostuvieron que “[el] acto administrativo objeto de impugnación, lo conforman los referidos hechos circunstanciales que, en modo alguno, pueden conformar la prueba de la actuación imputada a [su] representado y motivo de su destitución, al no verificarse la relación de causalidad que se exige con la actuación imputada (…)” [Corchetes de esta Corte].

Concluyeron que “[en] el acto administrativo impugnado (…) el ente querellado procedió a destituir a [su] representado, al inferir de unas llamadas efectuadas por éste a unos compañeros de trabajo el día de la detención del Comisario Jesús Arellano, ´que [su] mandante actuó en coordinación con otros funcionarios en el hecho que implicó a dicho Comisario y que determinó su detención´, al demostrar, en su decir, que su proceder como funcionario público no fue leal y que actuó de manera deshonesta al tener una conducta poco proba, resultando dicho acto administrativo (…) afectado del vicio de falso supuesto y así solicita[n] sea declarado por [el] Tribunal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Posteriormente expusieron con respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso que “[la] revisión efectuada al expediente contentivo del procedimiento seguido a [su] representado, importa destacar que a este se le apertura la averiguación administrativa en, fecha 12 de junio de 2008 ´...por emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, la cual guarda relación con la detención del Comisario JESUS (sic) EDUARDO ARELLANO QUINTANA...´ (…) posteriormente, se le formulan los siguientes cargos ´Por emitir presuntamente juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, la cual guarda relación con la detención del Comisario JESUS (sic) ARELLANO QUINTANA...´, es decir, el mismo hecho por el cual se le aperturó la averiguación, en razón de lo cual forzoso es concluir que el ente querellado, en la fase de sustanciación del procedimiento disciplinario seguido a [su] representado, no halló otro acto distinto para imputarle, excepción de la presunta emisión de juicios contradictorios en su declaración; señalándose en dicha oportunidad que por tal motivo se encontraba presuntamente incursa en las faltas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 86 numeral 6, ´FALTA DE PROBIDAD... CONDUCTA INMORAL EN EL TRABAJO O ACTO LESIVO AL BUEN NOMBRE O A LOS INTERESES DEL ORGANO (sic) O ENTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Establecieron que “[el] el acto administrativo objeto de impugnación, como motivo de la destitución de [su] mandante el ´...que actuó en coordinación con otros funcionarios de estos Servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano...´, lo que constituye falta de probidad, como se lee en dicho acto administrativo, resulta obligatorio destacar que, además de no existir en el expediente elementos probatorios de tal afirmación, como se analizó en el punto anterior, resulta que tal actuación no fue el motivo de la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra, ni la misma forma parte de los cargos que le fueron formulados, por lo que tanto el acto administrativo contentivo de la destitución como el procedimiento que le precedió, son violatorios del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido destituido por una actuación que no le fue imputada en la oportunidad de notificarle de la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, ni en la formulación de cargos, colocándolo en indefensión, al no haber tenido oportunidad para desvirtuar tal imputación y ejercer su derecho a la defensa en torno a la misma, resultando dicho procedimiento, igualmente, violatorio de los principios del Derecho Sancionador y del derecho al debido proceso que lo regulan (…)” [Corchetes de esta Corte].

Seguidamente arguyeron basados en el artículo 49 de la Carta Magna que “[es] una garantía fundamental del debido proceso el que a una persona se le notifique de los hechos por los cuales se le investiga, lo cual tiene por objeto permitir que conozca con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, a los fines de evitar que pueda generarse indefensión para el administrado como consecuencia de una ilustración defectuosa, incompleta o inoportuna de los términos de la imputación (…)” [Corchetes de esta Corte].

Adujeron con base en la doctrina y la jurisprudencia “[que] para entender cumplido el requisito constitucional de la formulación previa, de los cargos, debe informarse al presunto infractor en el momento de abrir el procedimiento administrativo, sobre el hecho sancionable cuya comisión se le atribuye, a los fines de que pueda ejercer cabalmente el derecho constitucional a la defensa, Así, aceptar otros hechos constitutivos distintos a los notificados en la formulación de cargos sería vulnerar el derecho a la defensa (…) (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Expresaron que “(…) en el presente caso, el ente querellado dictó el acto destitutorio en virtud de considerar que [su] representado había incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a la falta de probidad, al considerar que ´...actuó en coordinación con otros funcionarios de estos servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano cuando le fuera practicada una revisión al vehículo de estos servicios en que se desplazaba, donde le fueran incautados Dos (02) kilos de Droga de la denominada Marihuana.´; actuación esta que no guarda referencia alguna con el cargo formulado ´emisión de juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregaron que “[la] notificación de cargos formulados en contra de un funcionario en un procedimiento disciplinario es un acto formal esencial para el ejercicio por parte del imputado, del derecho a la defensa, el cual versaría exclusivamente sobre los cargos que le fuesen imputados, es decir, sobre los supuestos de hecho, los supuestos de derecho y aplicación de las normas disciplinarias correspondientes; concluyéndose, en el presente caso, que [su] mandante no se defendió de las actuaciones por las cuales fue efectivamente destituido y así solicita[n] sea declarado por [el] Tribunal (…)” [Corchetes de esta Corte].

De igual forma adujeron que en el caso de marras “[el] ente querellado no le indicó ni señaló a que juicios contradictorios se refería, por lo que con tal omisión se le cercenó [al accionante] durante el procedimiento a (sic) su derecho a la defensa y consecuentemente la posibilidad de excepcionarse de la actuación imputada. Tal inobservancia, por parte del ente querellado en el curso del procedimiento previo a la sanción de destitución impuesta, afecta la validez de esta última, conforme al artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al tratarse de la violación de un derecho fundamental como lo es el derecho a la defensa (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo establecieron que “[la] Administración Pública no puede sancionar al funcionario en desconocimiento del derecho fundamental de éste de ser informado de la acusación y de la previa instrucción de un procedimiento administrativo, tendente a demostrar la ocurrencia de la infracción atribuible al autor y sus circunstancias con el propósito de aplicar, según el caso, la sanción proporcionada al delito castigado (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegaron que “[es] un derecho constitucional de toda persona el ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, y que, en este sentido, la Administración está obligada a notificar al funcionario de los hechos que está investigando, de dónde dimanan o se derivan los mismos y de las sanciones que podría aplicar de comprobarse la comisión de tales hechos. De allí que, como lo tiene establecido la Doctrina, los ´cargos´ a los cuales alude la citada disposición constitucional, se refieren a los fundamentos de hecho y de derecho de los ilícitos imputados al sujeto indiciado (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Establecieron que “[la] falta de determinación y descripción de los hechos imputados a [su] mandante, antes referidas, obviamente impidieron su defensa, al colocarlo en la posición de esgrimir en su descargo lo que interpretó del contenido, por demás genérico, del hecho imputado; todo lo anterior, por cuanto lo mas (sic) importante de las garantías constitucionales además del acceso a la justicia, es que ésta se imparta en absoluta conformidad con las normas previstas en la Constitución y las leyes (…) forzoso es concluir que no cumple la Administración con el procedimiento legalmente establecido, por el hecho de dejar constancia del acto en el cual formuló cargos al funcionario investigado o hacerle entrega del escrito mediante el cual le notifica que le esta (sic) formulando cargos, sino que éstos realmente cumplan con lo [previsto] en el precitado artículo 49 constitucional, concretamente en el numeral 1, esto es, que notifique al funcionario de los hechos que está investigando, de dónde dimanan o se derivan los mismos y de las sanciones que podría aplicar de comprobarse la comisión de tales hechos, vale decir, los fundamentos de hecho y de derecho de los ilícitos imputados al sujeto indiciado (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicaron que “[la] indefensión y violación de los derechos constitucionales citados, se configura por la omisión, por parte del ente querellado, del análisis concatenado de los hechos imputados que determinaran los cargos que debieron serle formulados a [su] mandante, y así solicita[n] sea declarado por [el] Tribunal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, destacaron que “[del] contenido del Acta de Entrevista levantada en fecha l2/03/2008 que [su] representado reconoce expresamente haber efectuado llamadas de sus teléfonos celulares, lo que no contradice, en modo alguno, lo también declarado en relación a la poca cobertura en el lugar donde reside, aclarando expresamente ante explicación requerida por el funcionario instructor en la Entrevista, acerca de cómo justificar las llamadas hechas, que al salir de su casa hacia la carretera mejora la recepción y el que posee también un teléfono fijo en su casa; luego lo afirmado en el acto administrativo en cuanto a que ´...se logró demostrar que efectuó algunas llamadas desde el mismo sitio y de sus diferentes moviles (sic)...´, parte, igualmente, de un falso supuesto. pues [su] mandante nunca negó haberlas efectuado; explicándose, contrariamente a lo afirmado en el acto administrativo de destitución, lo de la alegada poca cobertura y como pudo recibir y efectuar llamadas en día 06 de diciembre de 2007 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Posteriormente expusieron una serie de interrogantes “¿cuáles son los hechos imputados a [su] mandante?, ¿cuáles son los juicios contradictorios?, ¿En qué consiste la contradicción?; por lo que tal omisión por parte del ente querellado durante el procedimiento que precedió al acto administrativo de su destitución, vicia dicho acto al resultar violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, a lo que se suma, como se refirió en el punto anterior, que tal emisión de juicios contradictorios tampoco fue el motivo de su destitución, y así solicita[n] sea declarado por [el] Tribunal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Adujeron con respecto a la violación del principio de la proporcionalidad que “(…) a todo evento, invoca[n] el principio de la proporcionalidad que rige en el Derecho Administrativo Sancionador, por cuanto en el caso de marras, tal como se refirió precedentemente, [su] representado es destituido al considerar que en su proceder como funcionario público no fue leal, ni actuó con buena fe, por lo que su proceder el día 06/12/2007 indica que actuó de manera deshonesta al tener una conducta poca proba (…) dicho principio norma especialmente la facultad de sancionar de la Administración, recogido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo unánime la Doctrina al considerar que dicho principio significa que deberá haber una total y absoluta correspondencia entre los hechos y las medidas adoptadas. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregaron que “[la] actividad administrativa sancionatoria no sólo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que además los actos administrativos en el contexto del Estado de Derecho y en correspondencia con el principio de la legalidad, debe guardar la debida racionalidad, congruencia y proporcionalidad, esto es, que la Administración está en la obligación de aplicar la sanción en atención a la gravedad de la falta (…) conclu[yeron] que la medida Impuesta (sic) a [su] representado vulneró el principio de proporcionalidad que debe mantenerse incólume en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos. En efecto, el ente querellado no mantuvo la debida correspondencia entre la actuación de [su] representado y la sanción impuesta, tal como lo exigen los parámetros establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada a la infracción, por lo que si bien pudo haber existido otra responsabilidad disciplinaria diferente, no justificaba la sanción disciplinaria más grave (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Expusieron que “(…) en el caso de marras, se evidencia del expediente disciplinario instruido a [su] mandante, que sin clarificarle, ni describirle los hechos en los cuales presuntamente incurrió, se procede a su destitución, sobre la sola base de haber señalado en su declaración que en el sitio en el que reside tiene poca cobertura y sin embargo, efectuó varias llamadas y recibió otras tantas el día 06 de diciembre de 2007 (…) exigiendo, entonces, la regla de la presunción de inocencia en este sentido, que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria, debiéndose impedir la sanción sin pruebas y siendo que la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, es forzoso concluir que en el presente caso el ente querellado no probó los hechos constitutivos para considerar a [su] representado incurso en la causal de falta de probidad, como se lee en el acto administrativo impugnado y así solicita[n] sea declarado por [el] Tribunal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitaron en base a los artículos 259 de la Carta Magna y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que “(…) sea declarada la nulidad del acto administrativo N° DG-015-2009 de fecha 28 de enero de 2009, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención contentivo de la sanción de DESTITUCION (sic) que le fuera impuesta, restituyéndolo en el cargo del cual fue ilegalmente separado o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración, ordenándosele el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo y hasta su efectiva reincorporación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 12 de abril de 2010, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“(…) Se observa de los recaudos anexos a la querella que el querellante presta servicios en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde desempeña el cargo de Inspector, lo cual determina su condición de empleado público.
Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.
B.- Condiciones de admisibilidad del recurso Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó destituir al recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida le afecta. El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que el administrado se dio por notificado del acto administrativo en fecha 10 de febrero de 2009. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 11 de febrero de ese mismo año, venciendo el 11 de junio de 2009 y el actor interpuso la querella en fecha 16 de abril de 2009. Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.
C.- Resolución del fondo de la controversia: Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: PUNTO PREVIO Como punto previo, en virtud de haber sido alegado por el querellante, la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, debe este Juzgado, pronunciarse al respecto en primer término. En tal sentido, denuncia el querellante que le fue aperturada una averiguación administrativa por emitir juicios contradictorios en la entrevista realizada en relación con la detención del Comisario Jesús Eduardo Arellano Quintana, y que los cargos formulados también fueron por ese mismo hecho, no obstante, en el acto administrativo el hecho en que se fundamento su destitución fue el haber actuado en coordinación con otros funcionarios de estos Servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas en lo que pudiera llamarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano, lo que genero (sic) una indefensión en su contra y hace que el acto Administrativo objeto de impugnación sea violatorio del derecho al debido proceso, al no haber sido notificado de los hechos por los cuales se le investiga. Así las cosas, es perentorio aclarar que la Administración Pública, al momento de aperturar (sic) una averiguación administrativa lo hace con la finalidad de llegar al esclarecimiento de los hechos de los cuales tiene conocimiento prima face, siendo viable que al funcionario investigado le sean formulado cargos en relación a esos mismos hechos, no obstante, será al final de dicho procedimiento que se lograra tener una apreciación clara y determinante de estos hechos, que en principio motivaron la apertura de la averiguación o de otros a los que se llegue al conocimiento producto de la propia investigación, siendo, por tanto, definitivamente al final y conforme a las pruebas obtenidas, que le serán imputados al funcionario público investigado, los hechos que configuren una sanción, por supuesto, siempre y cuando los nuevos hechos guarden relación con las circunstancias que dieron lugar a dicha averiguación. Ahora bien, al folio ciento setenta y dos (172) del expediente disciplinario corre inserto el Auto de Apertura, asimismo, al folio ciento ochenta y seis (186) corre inserto el Acto de Formulación de Cargos, de cuya lectura se evidencia que efectivamente tanto la apertura del procedimiento disciplinario administrativo como la formulación de cargos realizada en contra del querellante, tuvo como fundamento el haber emitido juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12 de marzo de 2008, la cual guarda relación con la detención del Comisario Jesús Arellano Quintana, hecho ocurrido en el Punto de Control de la Guardia Nacional de la Población de Boconcito el 06 de diciembre de 2007, sin embargo, luego de haberse agotado todas las etapas del correspondiente procedimiento disciplinario la máxima autoridad del órgano querellado, llega al convencimiento de que el querellante actuó en coordinación con otros funcionarios de los Servicios de Inteligencia y Prevención y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que llamaron la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano Quintana, cuando le fue practicado una revisión al vehículo en que se desplazaba propiedad de esos Servicios de Inteligencia y Prevención, donde fuera incautados dos (2) Kilos de Droga de la denominada Marihuana, todo ello tal como consta expresamente en el acto administrativo objeto de impugnación, motivado a que el día de los hechos el querellante se encontraba libre de servicio y el día anterior había solicitado permiso porque se sentía un poco mal de salud, sin embargo, el querellante en la entrevista manifestó que el día de la incautación de la droga se encontraba pintando en su casa y que se había enterado de la detención del Comisario como a las 5:30 pm aproximadamente, cuando llego a la Brigada de Guanare, y que recibió algunas llamadas, pero que no lograba escuchar nada porque en ese lugar tenía poca cobertura el celular, sin embargo, se logró demostrar que efectuó llamadas desde el mismo sitio y de sus diferentes móviles al Banco de Venezuela, a su suegra y a su esposa, así como también recibió llamadas todo ese día de los funcionarios Franklin Mora, Maribel Fernández y Frangel Arellano, lo cual no explica que teniendo poca cobertura halla (sic) realizado llamadas y también recibido, por otro lado, en la entrevista señalo que estuvo todo el día de los hechos con su esposa en su casa, pero en otra interrogante dice que no recuerda si salió, aunado a que en horas de la mañana de ese mismo día le efectúa tres (3) llamadas al celular de su esposa, siendo estas las razones por las cuales el órgano querellado, llego a la conclusión de que el querellante actuó en coordinación con otros funcionarios de los Servicios de Inteligencia y Prevención y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en la señalada implicación que tuvo el Comisario Jesús Arellano. En este orden de ideas, y de la revisión de todas y cada una de las actas que componen el presente expediente, puede apreciar claramente este Juzgador, que a los folios del 94 al 96 y vto (sic) del expediente disciplinario corre inserta la declaración del querellante de la que se evidencian algunas contradicciones en la cual incurrió, tal es el caso que a la PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, donde se encontraba el 06/12/07? CONTESTO (sic): ´En mi casa.´; no obstante a la PREGUNTA TREINTA Y UNO: ¿Diga usted, el día 06/12/07 cuando efectuó llamada telefónica al 02124092442 del Banco de Venezuela, se encontraba en su casa en la ciudad de Guanare? CONTESTO (sic): ´No recuerdo.´. En la PREGUNTA CUARENTA Y TRES: ¿Diga usted, el 06/12/07 realizo tres llamadas telefónicas al 0416-3590565 en el siguiente orden 9:07, 9:08 y 09:11 horas, podría mencionar a quien pertenece dicho número, y de donde fueron efectuadas las llamadas antes descrita? CONTESTO (sic): ´Ese es el número de mi esposa, pero no recuerdo de donde la llame.´; a la PREGUNTA CUARENTA Y OCHO: ¿Diga usted, como explica el hecho que según su persona no logra escuchar al Detective Franklin Mora, durante las llamadas que recibe de él (…), y las que usted le efectúa, sin embargo la comunicación con su SUEGRA, ESPOSA, BANCO DE VENEZUELA, MARIBEL FERNANDEZ (sic), SU VIVIENDA Y RAMÓN COLMENAREZ, si se hace efectiva, indique a esta Inspectoría la disparidad de lo manifestado por usted en la presente entrevista? CONTESTO (sic): ´Porque algunas llamadas son efectuadas de mi teléfono fijo de mi casa, y las otras son efectuadas de la carretera nacional que si hay poca cobertura…´. En los folios del 223 al 232 corre inserta la declaración que rindiera el funcionario público Frangel Arellano Velasco, observándose que el funcionario instructor le realiza la siguiente pregunta: PREGUNTA TREINTA Y SEIS: ¿Diga usted, porque motivo el Inspector Fernando Figueredo, lo llamo a su teléfono 0414-5672675, a las 6:46 horas del 06/12/07? CONTESTO (sic): ´No recuerdo que fue lo que me dijo´; no obstante, al momento de que el querellante rindiera su declaración la cual corre inserta a los folios del 94 al 96 vto, específicamente señala en la PREGUNTA DIEZ: ¿Diga usted, a este Inspectoría General el motivo de la conversación que sostuvo con el Inspector Frangel Arellano a las 12:44 horas? CONTESTO (sic): ´Que yo recuerde no me llamo.´; asimismo, en la PREGUNTA TREINTA Y SIETE: ¿Diga usted, las llamadas que realizo a los funcionarios FRANGEL ARELLANO, FRANKLIN MORA, MARIBEL FERNANDEZ, las efectuó desde su casa, de ser afirmativo indique el número del teléfono que uso para tal fin? CONTESTO (sic): Si los llame de mis teléfonos celulares.´ En la declaración rendida por la funcionaria Maribel Fernández Hernández, cuando se le pregunta: PREGUNTA TREINTA Y DOS: ¿Diga usted, el Inspector Fernando Figueredo se encontraba de permiso el día 06 de diciembre de 2007, puede indicar que hablaron y cuanto tiempo duro la conversación que sostuvieron ambos ese mismo día, siendo las 6:31 horas? CONTESTO (sic): El día seis, según el rol de guardia, el (…) debía haber amanecido, pero este se encontraba, supuestamente de reposo; en relación a la llamada, desconozco el tiempo de la duración de la misma, solo sé que yo había coordinado la compra de cinco (05) bultos de leche de Mercal, para los funcionarios de la Base, con el Comisario Chirinos…procediendo mi persona a recoger el dinero y este funcionario Figueredo no estaba metido en la lista y es por eso que el (…) me llama para preguntarme ¿Cómo hacía para entregarme el dinero para la leche?…´.
Conforme a lo anterior se observa, que como bien expreso el órgano querellado en el acto de formulación de cargos, existen contradicciones en las diferentes respuestas dadas por el querellante en su declaración, así como con las declaraciones rendidas por los otros funcionarios investigados, por lo que quien aquí decide, considera que indudablemente, como fue expresado en el acto administrativo objeto de impugnación, el querellante actuó en coordinación con el resto de funcionarios investigados en lo que fue llamado como la implicación del Comisario Jesús Arellano, en la incautación de una droga; en tal sentido, al confrontar ambas versiones puede observarse que no existe una diferencia radical entre los motivos por los cuales es destituido el funcionario de aquellos hechos que se explanan en la apertura de la averiguación administrativa y en la formulación de cargos, puesto que toda la investigación siempre giro en torno al caso donde fue involucrado el Comisario Jesús Arellano Quintana. Por lo tanto mal puede afirmar el querellante que el hecho por el que se apertura la averiguación administrativa disciplinaria y por el que se le formulan cargos es completamente distinto al hecho por el cual se le destituye. Por estas consideraciones debe desecharse el alegato de violación al debido proceso y al derecho a la defensa pues el querellante, a través de la formulación de cargos, estaba en perfecto conocimiento de los hechos por lo que estaba siendo investigado y que perfectamente podrían acarrear la sanción impuesta. Así se decide.
Aclarado el punto previo, continúa este Juzgado, con el estudio del expediente. Al respecto, se advierte que el querellante denuncia que no fueron probados los elementos o hechos de los que se haga derivar la actuación que se le imputan por lo que considera que el acto administrativo esta inficionado de nulidad por falso supuesto. Ahora bien, en relación al vicio del falso supuesto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.01284 de fecha 17 de julio de 2007, estableció que el vicio de falso supuesto jurisprudencialmente: ´…ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.´ Aplicando tal criterio tenemos que en el caso bajo estudio, la Administración Pública, en el transcurso del procedimiento disciplinario evacuo la declaración de varios funcionarios entre los que figuran como las más importantes las de los funcionarios Maribel Fernández, Frangel Arellano, Franklin Mora, de cuyas deposiciones especialmente la del propio querellante, logro determinarse que existían contradicciones que evidencian la actuación del mismo en coordinación con otros funcionarios de la Institución, en que labora, en lo que fue llamado la implicación del Comisario Jesús Arellano, cuando le fue incautado en el vehículo de los Servicios de Inteligencia y Prevención, dos (2) kilos de droga de la denominada marihuana, actuación que encuadra perfectamente en falta de probidad prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así la falta de probidad según la Enciclopedia Jurídica Opus (1999), citada en el libro ´Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó´ (definición también usada por los máximos tribunales de nuestro país), se define como ´la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va mas allá de un delito ya que toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fé (sic). En tal sentido, se observa que el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución está en que la Administración Pública, debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido, y en el caso bajo estudio quedo plenamente demostrado que el querellante si tuvo participación junto a otros funcionarios policiales, en lo que respecta a la implicación del Comisario Jesús Arellano, cuando le fue practicada una revisión al vehículo donde se transportaba incautándose de dos (2) kilos de marihuana, en razón de lo cual considera este Juzgador, que la causal de destitución por falta de probidad contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fue correctamente aplicada, no configurándose el vicio de falso supuesto ya que los hechos imputados están fehacientemente demostrados en el expediente administrativo, como quedo aclarado en el punto anterior del presente fallo, razón por la cual este Juzgado rechaza el alegato de falso supuesto. Así se decide. Por otro lado, y visto que fue denunciado por el querellante que la Administración Pública, le impuso una sanción de manera desproporcionada, es deber de este Sentenciador, señalar que la conducta de los funcionarios públicos no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio, y como quedó determinado anteriormente el querellante actuó de manera coordinada junto a otros funcionarios policiales- sin que deba importar a esta instancia jurisdiccional si dicha actuación fue por complicidad, de manera directa o indirecta, pues no estamos en un procedimiento de tipo penal sino contencioso administrativo donde lo que se busca es verificar si el querellante actuó de manera recta y honesta -en el hecho que se investiga relacionado con la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano, en cuanto a la incautación en el vehículo que conducía, perteneciente a esos Servicios de Inteligencia y Prevención, de una sustancia psicotrópica y estupefaciente denominada marihuana, en consecuencia, queda plenamente evidenciado que la conducta asumida por el querellante ciertamente encuadra perfectamente en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide (…)” (Mayúsculas y negrillas del original)

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 25 de enero de 2011, la abogada Teresa Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Fernando Figueredo, antes identificados, fundamentó ante la Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:

Denunció “[el] vicio del falso supuesto, al no precisarse ni evidenciarse en el acto administrativo objeto de Impugnación (sic), ni en el expediente contentivo del procedimiento disciplinario seguido a [su] representado, los hechos o elementos probatorios de los cuales se deriva la actuación imputádale (sic) a [su] mandante (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[en] el acto administrativo impugnado se lee que el ente querellado procedió a destituir a [su] representado ´…por actuar en coordinación con otros funcionarios de LA DISIP en lo que denomina la implicación que tuviera el Comisario Arellano´, lo que consideró no es una conducta proba y que como se lee, igualmente, en dicho acto el ente querellado infiere tal actuación de [su] mandante de llamadas telefónicas efectuadas a tres (3) de sus compañeros en horas de la mañana del día de la detención del prenombrado Comisario (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó además que “[la] actuación imputada a [su] representado en el acto administrativo destiturio (sic) tampoco fue probada por el ente querellado, no existiendo elemento probatorio alguno del cual se desprenda que haya actuado en coordinación con otros funcionarios de LA (sic) DISIP en la denominada implicación que tuviera el prenombrado Comisario (…)” [Corchetes de esta Corte].

Por otro lado, señaló que “[los] elementos en que se fundamenta el acto administrativo objeto de impugnación, lo conforman hechos circunstanciales que, en modo alguno, pueden conformar la prueba de la actuación imputada a [su] representado y motivo de su destitución, al no verificarse la relación de causalidad que se exige con la actuación imputada (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[el] ente querellado ‘procedió a destituir a [su] mandante, al inferir de unas llamadas efectuadas por éste a unos compañeros de trabajo el día de la detención del Comisario Jesús Arellano, que [su] representado actuó en coordinación con otros funcionarios en el hecho que implicó a dicho Comisario y que determinó su detención, al demostrar, en su decir, que su proceder como funcionario público no fue leal y que actuó de manera deshonesta al tener una conducta poco proba, lo que evidencia el vicio de falso supuesto que afecta el acto administrativo impugnado (…)” [Corchetes de esta Corte].

De igual forma, expuso que “(…) a [su] mandante se le apertura la averiguación administrativa ´...por emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, la cual guarda relación con al (sic) detención del Comisario Jesús Eduardo Arellano Quintana...´, lo que se le imputa, igualmente, en la formulación de cargos y luego en el acto administrativo quedó establecido como motivo de su destitución que ´...actuó en coordinación con otros funcionarios de estos servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano...´; siendo que esto último ni fue el motivo de la apertura de la averiguación disciplinaria, ni formó parte de los cargos que le fueron formulados, resultando que [su] representado fue destituido por una actuación que no le fue imputada, colocándole en estado de indefensión, al no haber tenido la oportunidad para desvirtuarla y ejercer su derecho a la defensa, por lo que el procedimiento seguido a mi mandante también resulta violatorio de los principios del Derecho Sancionador y del derecho al debido proceso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Posteriormente indicó que “[el] principio de la proporcionalidad que rige el Derecho Administrativo Sancionador, al considera (sic) que la medida impuesta a [su] mandante vulneró dicho principio. Así, se evidencia del expediente disciplinario instruido [su] patrocinado, que sin clarificarle ni describirle los hechos en los cuales presuntamente incurrió, se procede a su destitución, sobre la base de haber señalado en su declaración que el sitio en el que reside tiene poca cobertura y sin embargo efectuó varias llamadas y recibió otras el 06 de diciembre de 2007 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Aunado a lo anterior, denunció también del fallo apelado que “(…) de lo expuesto por el Sentenciador de la recurrida, forzoso es concluir que obvia el contenido del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual describe el procedimiento previo a la imposición de la sanción de destitución (…) igualmente, de los ordinales siguientes del artículo en mención, que de ser el caso se le notificará al funcionario investigado del procedimiento aperturado en su contra y, una vez notificado de cargos, los actos siguientes son del funcionario, a saber: acto de descargos y lapso probatorio, por lo que no es posible, como erróneamente se señala en la sentencia recurrida, que al final del procedimiento y conforme a las pruebas obtenidas, que le serán imputados al funcionario público, los hechos que configuren una sanción y, menos aún, hablar de hechos, así guarden relación con las circunstancias que dieron lugar a la averiguación (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[la] aseveración del Sentenciador de la recurrida, resulta contraria y violatoria del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que sólo se determinan cargos a ser formulados al funcionario, si ello fuere el caso, por cuanto de no ser así operaría el cierre del expediente por no haber lugar a proseguirlo y así solicit[a] sea declarado por [el] Tribunal (…) de igual manera, lo sustentado por el Sentenciador de Primera Instancia resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución, el cual consagra el derecho al debido proceso y, por consiguiente, el derecho a la defensa, al desvirtuar la razón de ser del acto de descargos del funcionario investigado, del lapso de pruebas para que promueva y evacúe las que considere pertinente (…)” [Corchetes de esta Corte].

Adujo que “[la] sentencia recurrida, resulta contraria a la Doctrina reiterada, según la cual la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, así como violatoria de los principios que informan el Derecho Administrativo Sancionador: Legalidad, Tipicidad, Proporcionalidad y Presunción de Inocencia (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agrego que “[el] Juzgador de la recurrida concluye que, efectivamente, en el presente caso tanto la apertura del procedimiento disciplinario como la formulación de cargos realizada en contra de [su] mandante tuvo como fundamento el haber emitido juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12 de marzo de 2008, más en ningún momento se pronuncia, al igual que el ente querellado en cuáles fueron ´los juicios contradictorios´ emitidos por [su] patrocinado, toda vez que no recordar con precisión cuatro (4) meses más tarde, cuáles llamadas recibió, a quien llamó, de dónde y a qué hora, sí su señora estaba o no en la casa y haberse retirado el día anterior del trabajo por sentirse mal y declarar que al día siguiente que estaba libre se puso a pintar en su casa, en modo alguno, puede ser entendido como emisión de juicios contradictorios y, mucho menos, inferir de tal falta de precisión que ´...actuó en coordinación con otros funcionarios en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano (…) tanto la máxima autoridad del ente querellado como el Sentenciador de la recurrida incurren en un falso supuesto y sí (sic) solicit[a] sea declarado por [la] Honorable Corte (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

De lo anteriormente expuesto, planteo una serie de interrogantes con respecto a la decisión del Tribunal de origen “[primera] ¿Cómo actuó [su] representado en coordinación con otros funcionarios en la llamada implicación del Comisario Arellano?; [segunda] ¿Cuál es la relación de causalidad o nexo causal que le permite inferir tanto al ente querellado como al Sentenciador de la recurrida de las llamadas efectuadas por [su] representado a sus compañeros de trabajo que el mismo actuó en coordinación con otros funcionarios en la llamada implicación del Comisario?; [tercera] ¿Cómo concluir en la coordinación de [su] representado con otros funcionarios, por haber éste haber solicitado permiso para ausentarse del trabajo por sentirse mal y declarar que al otro día que estaba libre se puso a pintar en su casa, y porque olvidó cuatro meses después cuantas llamadas hizo y de dónde las hizo y si salió o no salió de su casa a la carretera a efectuar unas llamadas?(…)” [Corchetes de esta Corte].

Seguidamente manifestó que “[la] conclusión a la que llegó el Sentenciador de Primera Instancia de las aludidas contradicciones en las que pudo incurrir [su] mandante, que más que ello pudieran conceptuarse de imprecisiones en virtud del tiempo transcurrido, no corresponde con las exigencias que para la aplicación de una medida tan grave como lo es la destitución que, como lo ha dejado establecido la jurisprudencia contencioso administrativo funcionarial,´ el ente que impone la medida debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le señala, es decir, debe constar la culpabilidad de manera objetiva (…)” [Corchetes de esta Corte].

Por último, solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y por consiguiente fuese declarada con lugar la apelación ejercida, así como también la reincorporación del querellante al cargo del cual fue destituido o uno de mayor jerarquía y remuneración, de igual forma el pago de los sueldos dejados de percibir desde la separación del cargo con las variaciones que haya experimentado el sueldo del mismo hasta su efectiva reincorporación y otras remuneraciones para las cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a la Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual la Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Punto Previo

Determinada como ha sido la competencia, previo a cualquier pronunciamiento, debe la Corte hacer referencia a los privilegios y prerrogativas que ostenta la República en procesos judiciales como el de marras, donde el Procurador o Procuradora General de la República o los abogados que ejerzan la representación de ésta no ejerzan los actos para la contestación de la demanda. Asimismo, el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 68. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les han sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.”

De forma que, en atención a la disposición legal antes transcrita, la República goza de privilegios y prerrogativas concedidos en juicio, en cuanto a que se entiende como contradicha toda acción o demanda opuesta en su contra, cuando sus representantes judiciales no dieren contestación a la misma en los plazos y términos previstos en leyes ordinarias y especiales dictadas al efecto.

Ahora bien, entendiendo que el órgano querellado es la República y que no se presentó en su debida oportunidad para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial luego de ser debidamente citada según folios treinta y tres (33) y treinta y cuatro (34) de la pieza judicial del expediente, así como tampoco actuó en segunda instancia para dar contestación al recurso de apelación habiendo sido válidamente notificada según folios ciento ocho (108) y ciento nueve (109) de la pieza judicial del expediente, en consecuencia de conformidad con los privilegios y prerrogativas que goza, y con fundamento en lo previsto en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se entiende que el mismo es contradicho en todas sus partes y, en el presente caso a pesar de que no contestó ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno la acción incoada, la Corte establece que se entiende contradicho el recurso en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho.

Aclarado lo anterior, la Corte pasa de seguidas a pronunciarse sobre los alegatos expuestos por el apoderado judicial del apelante, en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, y al respecto se deben realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del apelante, se debe reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; elementos suficientes para que este Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Número 2006-883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)).

De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que el apoderado judicial del apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que centró su disconformidad con la sentencia dictada por el iudex a quo, y aún cuando el mismo no señaló expresamente vicio alguno de la sentencia recurrida, es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a atender los fundamentos expuestos en la fundamentación a la apelación ejercida, a saber:

1.- De la violación del debido proceso, al derecho a la defensa y la falta de aplicación del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Denunció el apoderado judicial del querellante que “(…) a [su] mandante se le apertura la averiguación administrativa ´...por emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, la cual guarda relación con al (sic) detención del Comisario Jesús Eduardo Arellano Quintana...´, lo que se le imputa, igualmente, en la formulación de cargos y luego en el acto administrativo quedó establecido como motivo de su destitución que ´...actuó en coordinación con otros funcionarios de estos servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano...´; siendo que esto último ni fue el motivo de la apertura de la averiguación disciplinaria, ni formó parte de los cargos que le fueron formulados, resultando que [su] representado fue destituido por una actuación que no le fue imputada, colocándole en estado de indefensión, al no haber tenido la oportunidad para desvirtuarla y ejercer su derecho a la defensa, por lo que el procedimiento seguido a [su] mandante también resulta violatorio de los principios del Derecho Sancionador y del derecho al debido proceso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[la] aseveración del Sentenciador de la recurrida, resulta contraria y violatoria del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que sólo se determinan cargos a ser formulados al funcionario, si ello fuere el caso, por cuanto de no ser así operaría el cierre del expediente por no haber lugar a proseguirlo y así solicit[a] sea declarado por [el] Tribunal (…) de igual manera, lo sustentado por el Sentenciador de Primera Instancia resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución, el cual consagra el derecho al debido proceso y, por consiguiente, el derecho a la defensa, al desvirtuar la razón de ser del acto de descargos del funcionario investigado, del lapso de pruebas para que promueva y evacúe las que considere pertinente (…)” [Corchetes de esta Corte].

Sobre el particular, esta Corte observa que la denuncia planteada por el recurrente se circunscribe a la violación al derecho a la defensa, en razón que “(…) por emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, la cual guarda relación con al (sic) detención del Comisario Jesús Eduardo Arellano Quintana...´, lo que se le imputa, igualmente, en la formulación de cargos y luego en el acto administrativo quedó establecido como motivo de su destitución que ´...actuó en coordinación con otros funcionarios de estos servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano…”, hecho el cual le fue determinado en la formulación de cargos y en el acto de destitución. (Negrillas del recurrente). [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, aprecia la Corte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” (Resaltado de la Corte).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:

“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Resaltado de la Corte).

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye la Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, actuar arbitrariamente, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede desconocer los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Así las cosas, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados, la referida norma establece lo siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”

De este modo, la Corte estima pertinente entrar a analizar si en el caso de marras se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases procedimentales del procedimiento administrativo, siendo que de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente disciplinario se desprenden las siguientes documentales:

I) Auto de Apertura de fecha 12 de junio de 2008, suscrito por el Director General de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se ordena la apertura de una averiguación administrativa al funcionario Fernando José Figueredo Rodríguez, “[por] emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/3/2008, la cual guarda relación con la detención del Comisario JESUS (sic) EDUARDO ARELLANO QUINTANA (…)” (Folio 172 expediente administrativo).

II) Actas de fechas 13 de junio de 2008, mediante las cuales se designan a los funcionarios instructores del procedimiento disciplinario (Folios 173 al 176).

III) Notificación de fecha 16 de junio de 2008, mediante el cual se le informa al funcionario Fernando José Figueredo Rodríguez de la apertura del expediente administrativo de carácter disciplinario “(…) por encontrarse presuntamente incurso en las faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública Serán causales de destitución: Artículo 86 numeral 6 (…)”, debidamente firmado como recibido en fecha 17 de junio de 2008 por el querellante (Folio 178).

IV) Acta de fecha 17 de junio de 2008, suscrita por el Comisario General, Director de Inspectoría General y el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, mediante el cual se dejó constancia que se dio acceso al funcionario investigado a las actas que conforman el expediente administrativo, quedando oficialmente informado del contenido de las mismas (Folio 179).

V) Acta de de fecha 17 de junio de 2008, en la cual se dejó constancia que el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, solicitó copias simples del expediente administrativo aperturado en su contra (Folio 180).
VI) Acta de fecha 18 de junio de 2008, mediante el cual la Inspectoría General de los Servicios solicita al Departamento de Archivo los antecedentes disciplinarios del funcionario (Folio 182).

VII) Acta de fecha 18 de junio de 2008, mediante el cual el Departamento de Archivo de la Inspectoría General de Servicios remite los antecedentes disciplinarios del funcionario (Folio 184).

VIII) Acta de fecha 28 de junio de 2008, mediante el cual se deja constancia de la formulación de cargos al querellante (Folio 186).
IX) Acta de entrega de fecha 28 de junio de 2008, en la cual se dejó constancia que el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, recibió a su entera satisfacción las copias simples del expediente administrativo que se aperturó en su contra (Folio 187).

X) Escrito de descargos presentado por el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez en fecha 2 de julio de 2008 (Folios 205 al 215).

XI) Escrito de pruebas presentado por el mencionado funcionario en fecha 9 de julio de 2008 (Folios 296 al 312).

XII) Acta de fecha 10 de julio de 2008 mediante el cual el funcionario instructor del procedimiento disciplinario providenció acerca de las pruebas promovidas por el funcionario investigado (Folio 313).

XIII) Acta de fecha 10 de julio de 2008 mediante el cual se designan y modifican los funcionarios instructores del expediente disciplinario (Folios 314 al 320).

XIV) Acta de entrevista de fecha 8 de agosto de 2008, mediante el cual el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez ratifica en cada una de sus partes la entrevista de fecha 12 de marzo de 2008 y seguidamente el funcionario instructor pasa a interrogarlo (Folios 333 al 334).

XV) Acta de fecha 8 de agosto de 2008, suscrita por el Comisario General, Director de Inspectoría General y el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, mediante el cual se dejó constancia que se dio acceso al funcionario investigado a las actas que conforman el expediente administrativo, quedando oficialmente informado del contenido de las mismas (Folio 335).

XVI) Hoja de Coordinación Nº 0865 de fecha 12 de agosto de 2008, mediante el cual el Funcionario Instructor solicita a la Dirección de Contrainteligencia (BCI 403 Barinas), copias fotostáticas del libro de novedades de los días 5, 6 y 7 de diciembre de 2007 (Folios 339 al 367).

XVII) Acta de fecha 19 de Agosto de 2008, mediante el cual la Dirección de Contrainteligencia (BCI 403 Barinas) remite Copias fotostáticas del libro de novedades de los días 5, 6 y 7 de diciembre de 2007 (Folios 339 al 366).

XIII) Seguidamente resumen del expediente administrativo Nº 24.543 que conforman el procedimiento administrativo disciplinario abierto al querellante (Folios 367 al 386).

XIV) Acta de fecha 26 de enero de 2009, mediante el cual la Consultoría Jurídica remite opinión jurídica sobre el expediente disciplinario instruido al funcionario Fernando José Figueredo Rodríguez (Folios 403 al 420).

XV) Acto Nº 015-2009 de fecha 28 de enero de 2009, suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual declara procedente la destitución del funcionario Fernando José Figueredo Rodríguez (Folios 421 al 438).

De las actas transcritas, la Corte constata en el caso de autos que la Administración aplicó lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referente al proceso disciplinario de destitución y que además el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez participó en cada una de las fases del procedimiento administrativo que se llevó a cabo, toda vez que fue notificado del auto de apertura del mismo, tuvo la oportunidad de contestar a los hechos que le fueron imputados, a promover las pruebas necesarias para esclarecer los hechos y a presentar los alegatos y defensas que estimó pertinentes, por lo que se evidencia que ejerció plenamente su derecho constitucional a la defensa.

Seguidamente, se observa en la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia que efectivamente valoró lo correspondiente al procedimiento administrativo de destitución aplicado al recurrente, donde estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, al folio ciento setenta y dos (172) del expediente disciplinario corre inserto el Auto de Apertura, asimismo, al folio ciento ochenta y seis (186) corre inserto el Acto de Formulación de Cargos, de cuya lectura se evidencia que efectivamente tanto la apertura del procedimiento disciplinario administrativo como la formulación de cargos realizada en contra del querellante, tuvo como fundamento el haber emitido juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12 de marzo de 2008, la cual guarda relación con la detención del Comisario Jesús Arellano Quintana, hecho ocurrido en el Punto de Control de la Guardia Nacional de la Población de Boconcito el 06 de diciembre de 2007, sin embargo, luego de haberse agotado todas las etapas del correspondiente procedimiento disciplinario la máxima autoridad del órgano querellado, llega al convencimiento de que el querellante actuó en coordinación con otros funcionarios de los Servicios de Inteligencia y Prevención y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que llamaron la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano Quintana (…)”

De igual manera, es oportuno acotar en cuanto a la denuncia formulada por el recurrente respecto a que “(…) por emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, la cual guarda relación con al (sic) detención del Comisario Jesús Eduardo Arellano Quintana...´, lo que se le imputa, igualmente, en la formulación de cargos y luego en el acto administrativo quedó establecido como motivo de su destitución que ´...actuó en coordinación con otros funcionarios de estos servicios y de la Base de Inteligencia y Contrainteligencia 403 Barinas, en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano…” que sí bien en el auto de formulación de cargos se le imputó al funcionario emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, no es menos cierto que tanto en el acto de apertura, el auto de formulación de cargos, como en el acto de la destitución se dejó establecido que la mencionada destitución tuvo lugar en razón de que “por emitir juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12/03/2008, la cual guarda relación con al (sic) detención del Comisario Jesús Eduardo Arellano Quintana...”, hecho el cual constata este Órgano Jurisdiccional que incurrió el funcionario.

Asimismo, a criterio de la Corte mal podría sostener el querellante que hubo violación a su derecho a la defensa (Vid. Folio anterior), siendo que del expediente administrativo se constata que luego de la apertura del procedimiento disciplinario el Organismo procedió a designar los funcionarios instructores del mismo, a solicitar los antecedentes disciplinarios del funcionario y a realizar distintas entrevistas a diversos funcionarios en razón de la situación suscitada por la detención del Comisario Jesús Arellano Quintana siendo de su pleno conocimiento los hechos ocurridos en fecha 6 de diciembre de 2007 expuestos con anterioridad, aunado a lo anterior, se evidencia de la revisión del expediente administrativo que el hoy querellante tuvo la oportunidad de defenderse activamente durante todo el procedimiento administrativo sancionatorio llevado en su contra, así como también durante el proceso llevado en primera instancia, se observa en autos que el recurrente pudo realizar sus alegatos y consignado sus pruebas para que fuesen analizados por el Tribunal de Primera Instancia.

En consecuencia, se declara improcedente los vicios alegados por el apelante respecto a la falta de aplicación del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Así se decide.

2.- De la proporcionalidad, legalidad y tipicidad de la sanción.

Decidido lo anterior, observa la Corte que la parte apelante indicó que la sanción interpuesta violaba el principio de proporcionalidad, por cuanto “(…) considera que la medida impuesta a [su] mandante vulneró dicho principio. Así, se evidencia del expediente disciplinario instruido [su] patrocinado, que sin clarificarle ni describirle los hechos en los cuales presuntamente incurrió, se procede a su destitución, sobre la base de haber señalado en su declaración que el sitio en el que reside tiene poca cobertura y sin embargo efectuó varias llamadas y recibió otras el 06 de diciembre de 2007 (…)”

Así como también manifiesta que la sentencia recurrida incurre en vicios como el de legalidad, tipicidad y proporcionalidad, debido a que “[la] sentencia recurrida, resulta contraria a la Doctrina reiterada, según la cual la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, así como violatoria de los principios que informan el Derecho Administrativo Sancionador: Legalidad, Tipicidad, Proporcionalidad y Presunción de Inocencia (…)”.

Siendo las cosas así, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar, que el principio de proporcionalidad o de racionalidad, es un principio inherente al Estado de Derecho, como fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional [Español] del 8 de agosto de 1992, consustancial al mismo en cuanto Estado de libertades y por ello el canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales y muy especialmente la Administración- han de proceder en la Resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso en concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia, de forma que se mantenga en todo momento el imprescindible equilibrio entre todos ellos (Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen III, Madrid-España, pág. 5084) (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Al respecto, considera la Corte señalar que dicho principio supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

Ello así, el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador

Planteado lo anterior, debe la Corte destacar que el principio de proporcionalidad se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dicta lo siguiente:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”

Ahora bien, de la lectura de la disposición legal transcrita ut supra, se desprende que el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa consiste en que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben estar adecuadas con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Vid. sentencia N° 01202 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de octubre de 2002).

Dentro de ese marco, aprecia la Corte que en el caso de marras estamos en presencia de un acto administrativo sancionatorio dictado en contra del querellante, por cuanto el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, incurrió en la causal de destitución, contemplada en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

De igual forma respecto a los vicios de tipicidad y legalidad que presuntamente presenta tanto el acto administrativo objeto de impugnación como la sentencia apelada es necesario traer a colación el artículo 49 de la Carta Magna el cual reza: “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: “…omissis…” 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (…)”.

De la sentencia dictada por el a quo se constata la valoración realizada referente a la norma aplicada en el procedimiento administrativo realizado al apelante, donde estableció lo siguiente:

“(…) La Administración Pública, en el transcurso del procedimiento disciplinario evacuó la declaración de varios funcionarios entre los que figuran como las más importantes las de los funcionarios Maribel Fernández, Frangel Arellano, Franklin Mora, de cuyas deposiciones especialmente la del propio querellante, logró determinarse que existían contradicciones que evidencian la actuación del mismo en coordinación con otros funcionarios de la Institución, en que labora, en lo que fue llamado la implicación del Comisario Jesús Arellano, cuando le fue incautado en el vehículo de los Servicios de Inteligencia y Prevención, dos (2) kilos de droga de la denominada marihuana, actuación que encuadra perfectamente en falta de probidad prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así la falta de probidad según la Enciclopedia Jurídica Opus (1999), citada en el libro ´Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó´ (definición también usada por los máximos tribunales de nuestro país), se define como ´la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va mas allá de un delito ya que toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fé (sic). En tal sentido, se observa que el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución está en que la Administración Pública, debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido, y en el caso bajo estudio quedo plenamente demostrado que el querellante si tuvo participación junto a otros funcionarios policiales, en lo que respecta a la implicación del Comisario Jesús Arellano, cuando le fue practicada una revisión al vehículo donde se transportaba incautándose de dos (2) kilos de marihuana, en razón de lo cual considera este Juzgador, que la causal de destitución por falta de probidad contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fue correctamente aplicada (…)”

Con relación al principio de tipicidad y legalidad de las sanciones administrativas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006, dispuso que: “en lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.
De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza”.

De lo anteriormente transcrito, se observa que en el caso de autos, la destitución del recurrente, se fundamentó en una norma existente en el ordenamiento jurídico venezolano el cual establece claramente que la falta de probidad es causal de destitución, encontrándose ésta en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se constató la valoración realizada por el Tribunal de primera Instancia referente a la tipicidad y proporcionalidad de la norma aplicada al apelante, así como también se comprobó en actas que el procedimiento disciplinario de destitución empleado al ciudadano en cuestión, fue aplicado debidamente según lo establecido en el artículo 89 de la referida Ley, por lo que se evidencia el respeto de los principios fundamentales y básicos para la aplicación de una sanción disciplinaria administrativa de tanta gravedad como lo es la destitución de un funcionario.
Asimismo, en razón de lo analizado con anterioridad referente al debido proceso y al derecho a la defensa, siendo constatada la no vulneración de estos por parte de la Administración Pública y del Tribunal de Primera Instancia y siendo declarada la garantía de los mismos durante el proceso disciplinario llevado a cabo en el caso de marras, así como también verificada la tipificación y legalidad de la destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual la Corte determina que no existió violación de los principios de proporcionalidad, legalidad y tipicidad. Así se decide.

3.- Del vicio de suposición falsa.

Indicó que “[el] ente querellado ‘procedió a destituir a [su] mandante, al inferir de unas llamadas efectuadas por éste a unos compañeros de trabajo el día de la detención del Comisario Jesús Arellano, que [su] representado actuó en coordinación con otros funcionarios en el hecho que implicó a dicho Comisario y que determinó su detención, al demostrar, en su decir, que su proceder como funcionario público no fue leal y que actuó de manera deshonesta al tener una conducta poco proba, lo que evidencia el vicio de falso supuesto que afecta el acto administrativo impugnado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agrego que “[el] Juzgador de la recurrida concluye que, efectivamente, en el presente caso tanto la apertura del procedimiento disciplinario como la formulación de cargos realizada en contra de [su] mandante tuvo como fundamento el haber emitido juicios contradictorios en su entrevista de fecha 12 de marzo de 2008, más en ningún momento se pronuncia, al igual que el ente querellado en cuáles fueron ´los juicios contradictorios´ emitidos por [su] patrocinado, toda vez que no recordar con precisión cuatro (4) meses más tarde, cuáles llamadas recibió, a quien llamó, de dónde y a qué hora, sí su señora estaba o no en la casa y haberse retirado el día anterior del trabajo por sentirse mal y declarar que al día siguiente que estaba libre se puso a pintar en su casa, en modo alguno, puede ser entendido como emisión de juicios contradictorios y, mucho menos, inferir de tal falta de precisión que ´...actuó en coordinación con otros funcionarios en lo que pudiera denominarse la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano (…) tanto la máxima autoridad del ente querellado como el Sentenciador de la recurrida incurren en un falso supuesto y sí (sic) solicit[a] sea declarado por [la] Honorable Corte (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Seguidamente manifestó que “[la] conclusión a la que llegó el Sentenciador de Primera Instancia de las aludidas contradicciones en las que pudo incurrir [su] mandante, que más que ello pudieran conceptuarse de imprecisiones en virtud del tiempo transcurrido, no corresponde con las exigencias que para la aplicación de una medida tan grave como lo es la destitución que, como lo ha dejado establecido la jurisprudencia contencioso administrativo funcionarial,´ el ente que impone la medida debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le señala, es decir, debe constar la culpabilidad de manera objetiva (…)” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, del vicio planteado por el recurrente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, ha expresado con respecto a este vicio lo siguiente:

“(…) El vicio de suposición falsa es un supuesto de casación sobre los hechos, que consiste en un error de hecho o de percepción en el juzgamiento de los hechos, que conduce por vía de consecuencia a un error de derecho, que comprende los tres casos de suposición falsa previstos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son: a) atribuir a un acta o instrumento del expediente menciones que no contiene, b) establecer hechos positivos y precisos con pruebas que no existen, y c) fijar hechos con pruebas inexactas (…)”.

Partiendo del criterio establecido por la Sala, en el caso de autos se observa claramente, como primer punto, que el acto administrativo que destituye al ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez se fundamenta en hechos existentes, verdaderos, que guardan relación con la decisión tomada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), todos estos basados en los presuntos juicios contradictorios realizados por el recurrente con respecto a los hechos suscitados en fecha 6 de diciembre de 2007, en lo que pudiera denominarse como lo establece el acto administrativo de fecha 28 de enero de 2009 “(…) la implicación que tuviera el Comisario Jesús Arellano (…)” y, como segundo punto, constatados los hechos que dieron lugar a la decisión tomada por la recurrida se evidencia que para este tipo de falta existe norma que tipifica la consecuencia de la misma, establecida en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentos que dieron lugar a la decisión dictada por el a quo.

Seguidamente, de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia se analizará cada uno de los supuestos establecidos por la Sala de Casación Civil referido al vicio de suposición falsa. En primer lugar respecto a las pruebas inexistentes o inexactas, se observa lo siguiente:

“(…) Motivado a que el día de los hechos el querellante se encontraba libre de servicio y el día anterior había solicitado permiso porque se sentía un poco mal de salud, sin embargo, el querellante en la entrevista manifestó que el día de la incautación de la droga se encontraba pintando en su casa y que se había enterado de la detención del Comisario como a las 5:30 pm aproximadamente, cuando llego a la Brigada de Guanare, y que recibió algunas llamadas, pero que no lograba escuchar nada por que (sic) en ese lugar tenía poca cobertura el celular, sin embargo, se logro demostrar que efectuó llamadas desde el mismo sitio y de sus diferentes móviles al Banco de Venezuela, a su suegra y a su esposa, así como también recibió llamadas todo ese día de los funcionarios Franklin Mora, Maribel Fernández y Frangel Arellano, lo cual no explica que teniendo poca cobertura halla (sic) realizado llamadas y también recibido, por otro lado, en la entrevista señalo que estuvo todo el día de los hechos con su esposa en su casa, pero en otra interrogante dice que no recuerda si salió (…) de la revisión de todas y cada una de las actas que componen el presente expediente, puede apreciar claramente este Juzgador, que a los folios del 94 al 96 y vto del expediente disciplinario corre inserta la declaración del querellante de la que se evidencian algunas contradicciones en la cual incurrió, tal es el caso que a la PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, donde se encontraba el 06/12/07? CONTESTO (sic): “En mi casa.”; no obstante a la PREGUNTA TREINTA Y UNO: ¿Diga usted, el día 06/12/07 cuando efectuó llamada telefónica al 02124092442 del Banco de Venezuela, se encontraba en su casa en la ciudad de Guanare? CONTESTO (sic): ´No recuerdo´ (…) en los folios del 223 al 232 corre inserta la declaración que rindiera el funcionario público Frangel Arellano Velasco, observándose que el funcionario instructor le realiza la siguiente pregunta: PREGUNTA TREINTA Y SEIS: ¿Diga usted, porque motivo el Inspector Fernando Figueredo, lo llamo a su teléfono 0414-5672675, a las 6:46 horas del 06/12/07? CONTESTO (sic): ´No recuerdo que fue lo que me dijo´; no obstante, al momento de que el querellante rindiera su declaración la cual corre inserta a los folios del 94 al 96 vto, específicamente señala en la PREGUNTA DIEZ: ¿Diga usted, a este Inspectoría General el motivo de la conversación que sostuvo con el Inspector Frangel Arellano a las 12:44 horas? CONTESTO (sic): ´Que yo recuerde no me llamo.´; asimismo, en la PREGUNTA TREINTA Y SIETE: ¿Diga usted, las llamadas que realizo a los funcionarios FRANGEL ARELLANO, FRANKLIN MORA, MARIBEL FERNANDEZ, las efectuó desde su casa, de ser afirmativo indique el número del teléfono que uso para tal fin? CONTESTO (sic): ´Si los llame de mis teléfonos celulares´ (…)” (Mayúsculas del original).

Asimismo, de la atribución a un acta o instrumento del expediente menciones que no contiene, la decisión dictada en Primera Instancia confirmó lo establecido por la Administración Pública al considerar que los hechos suscitados y probados al apelante conllevan a la aplicación del artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se estableció lo siguiente:

“(…) Se observa que el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución está en que la administración Pública, debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido, y en el caso bajo estudio quedo plenamente demostrado que el querellante si tuvo participación junto a otros funcionarios policiales, en lo que respecta a la implicación del Comisario Jesús Arellano, cuando le fue practicada una revisión al vehículo donde se transportaba incautándose de dos (2) kilos de marihuana, en razón de lo cual considera este Juzgador, que la causal de destitución por falta de probidad contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fue correctamente aplicada (…)”

En este sentido, de los extractos citados con anterioridad se observa que la valoración realizada por el a quo respecto a las hechos suscitados en el caso de autos no contiene ninguno de los casos previstos para la materialización del vicio de suposición falsa, por lo que la Corte desestima el vicio alegado por el apelante.

Ahora bien, de los alegatos expuestos por el querellante y por la revisión del expediente administrativo, se evidencia que la destitución del funcionario Inspector Fernando José Figueredo Rodríguez, tuvo lugar con ocasión a los presuntos juicios contradictorios materializados en su entrevista de fecha 12 de marzo de 2008, la cual guarda relación, a su vez, con los hechos acaecidos el 06 de diciembre de 2007 concernientes a la detención del Comisario Jesús Arellano Quintana, motivada por la investigación efectuada por el SEBIN al evidenciar que el querellante en su entrevista indicó que recibió algunas llamadas pero que no lograba escuchar por tener poca cobertura en su celular, demostrando la investigación que realizó algunas llamadas desde el mismo sitio hacia otros lugares y recibió otras tantas durante todo ese día realizada por otros funcionarios implicados en la investigación, mostrando así deshonestidad y deslealtad al tener una conducta poco proba, asimismo, en la entrevista referida manifestó que estuvo todo el día en su casa pero en otra interrogante declaró que no recordaba si había salido ese día; hechos que arrojaron como resultado el acto administrativo de fecha 28 de enero de 2009, en el que se demuestra la comisión de la falta prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisado lo anterior, la Corte estima necesario realizar algunas consideraciones acerca de la falta de probidad, en efecto, debe sostenerse que de la condición de funcionario público se desprenden un conjunto de derechos y deberes, entre los que se encuentra la probidad. Así se tiene que la probidad es; bondad, rectitud, integridad y honradez en el obrar, así como también consiste en la ética de las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas, donde el acto que esa falta constituya, carecerá de rectitud, justicia, honradez e integridad.

Ante ello, debe señalarse que entre las características que debe poseer todo funcionario público es el ser un ciudadano de reconocida solvencia moral, por ello, la falta de probidad es causal suficiente para proceder a su destitución, siendo esta la sanción más grave que puede imponérsele a un funcionario, estando consagrada dicha causal en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:

“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…Omisiss…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte).

En ese sentido, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala (artículo 33) cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de guardar en todo momento una conducta decorosa (ordinal 5º del artículo 33); entendida ésta como aquella que denota decencia y dignidad o que reúne las condiciones mínimas necesarias para ser merecedor de respeto. De igual forma agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que los funcionarios le asiste en todo momento el deber de mantener la vigencia, del ordenamiento jurídico, todo ello bajo los principios de honestidad, honradez, lealtad, rectitud, ética e integridad en la labor prestada tanto a la ciudadanía, a la Administración Pública, como entre sus compañeros de trabajo.

Asimismo, en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia abocado al desarrollo del interés social pleno resultan inadmisibles este tipo de acciones de los funcionarios policiales, más viniendo de funcionarios a quienes le corresponde prestar con diligencia y honorabilidad envidiables las funciones que realizan, toda vez que le han sido atribuidas para el mantenimiento del orden y la seguridad de los ciudadanos.

Un Estado que mantenga servidores públicos ajenos a la importante misión que prestan, no está cumpliendo con el mandato fundamental de pregonar y atender los intereses de la colectividad para brindarles bien común; por otro lado, no observa ni impone el cumplimiento de las normas, las cuales quedan relegadas a simples catálogos, sin eficacia práctica o real; y por último, no concede Justicia, pues los sujetos afectados, sociedad incluida, se encontrarán burlados y desconfiados en la vigencia de sus derechos ante la impunidad latente de quienes mediante actos arbitrarios los ofenden.

La Constitución y las demás leyes derivadas que forman el sistema jurídico, tienen carácter plenamente vinculante para las fuerzas policiales, a tenor de lo previsto en el artículo 332 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55, último aparte, y los artículos 7, 137 y 139 ejusdem, los cuales, fundamentalmente, obligan a los funcionarios públicos en general, incluidos los miembros policiales, al cumplimiento de la normatividad constitucional, como orden supremo del Estado, y a la Ley, como instrumento que recoge y materializa los postulados constitucionales.

Además, lo anterior encuentra mayor significación en casos como el de autos, pues el desempeño de un funcionario policial ha de ser desarrollado conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los servidores públicos en general, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo).

Visto lo anterior y a la luz de los postulados conceptuales referidos, que se dirigen a enunciar cuándo se da la falta de probidad, este Órgano Jurisdiccional circunscrito al caso de autos considera pertinente transcribir las siguientes documentales:
I) Acta de Entrevista realizada al funcionario Fernando José Figueredo Rodríguez, en fecha 12 de marzo de 2008, en la cual señaló ante las preguntas formulados por el funcionario instructor del procedimiento lo siguiente:

“(…) PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, donde se encontraba el 06/12/07? .CONTESTO (sic): ´En mi casa´ (…) TREINTA Y UNO: Diga usted, el día 06/12/07 cuando efectúo llamada telefónica al 02124092442 del Banco de Venezuela, se encontraba en su casa en la ciudad de Guanare? CONTESTO (sic): ´No recuerdo´ (…). PREGUNTA TREINTA Y TRES: ¿Diga usted, en atención a su respuesta anterior puede afirmar a esta Inspectoría que permaneció en su vivienda hasta las 05:00 horas del día 06/12/07? CONTESTO (sic): ´Si, estuve en mi manzana´ (…) PREGUNTA CUARENTA Y TRES: ¿Diga usted, el 06/12/07 realizo tres llamadas telefónicas al 0416-3590565 en el siguiente orden 09:07, 09:08 y 09:11 horas, podría mencionar a quien pertenece dicho número, y- de donde fueron efectuadas las llamadas antes descritas? CONTESTO (sic): ´Ese es el número de mi esposa, pero no recuerdo de donde la llame´ (…) PREGUNTA CUARENTA Y SIETE: ¿Diga usted, permaneció todo el día 06/12/07 en su vivienda en compañía de su esposa? CONTESTO (sic): ´No recuerdo si salí´ (…)” (Negrillas del original).

II) Acta de Entrevista realizada al Funcionario Frangel Arellano, en fecha 2 de julio de 2008, en la cual señaló ante las preguntas formulados por el funcionario instructor del procedimiento lo siguiente:

“(…) PREGUNTA VEINTISIETE: ¿Diga usted, por qué motivo el 06/12/07, las llamadas telefónicas de los Funcionarios FERNANDO FIGUEREDO y FRANKLIN MORA, fueron recibidas al 0414- 5672675? CONTESTO (sic): ´Porque ese es otro número telefónico que yo tengo´ (…) PREGUNTA TREINTA Y SEIS: ¿Diga usted, por qué motivo el Inspector Fernando Figueredo, lo llamó a su teléfono 0414-5672675, a las 06:46 horas del 6/12/07? CONTESTO (sic): ´No recuerdo que fue lo que me dijo´ (…)” (Negrillas del original).

(III) Asimismo en correlación con el fragmento de la entrevista anteriormente citada, la pregunta 10 de la entrevista realizada al querellante, en la cual indicó lo siguiente:

“(…) PREGUNTA DIEZ: ¿Diga usted, a esta Inspectoría General el motivo de la conversación que sostuvo con el Inspector Frangel Arellano a las 12:44 horas? CONTESTO (sic): ´Que yo recuerde no me llamo´ (…)” (Negrillas del original).

De la revisión a las actuaciones transcritas, y de las propias afirmaciones del recurrente, la Corte observa que constan en autos elementos probatorios suficientes para determinar que el funcionario Fernando José Figueredo Rodríguez, emitió juicios contradictorios con respecto a los hechos suscitados en fecha 6 de diciembre de 2007 relacionados con la detención del Comisario Jesús Eduardo Arellano Quintana.

En tal sentido, es oportuno acotar que la detención del Comisario Jesús Arellano ocurre en fecha 6 de diciembre de 2007, situación que produjo la averiguación prevista para este tipo de hechos, dando como resultado la investigación de una serie de funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) entre los cuales se encuentra el recurrente.

Así las cosas, de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente expediente, se desprende claramente que el ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, no fue leal, ni actuó con buena fe, por lo que su proceder fue deshonesto, no íntegro y sin rectitud, de esta manera se observa a través de las actuaciones anteriormente transcritas y por la revisión de las piezas que conforman el presente expediente, que al contradecirse en la entrevista realizada a su persona, así como también por el hecho de no corresponder sus afirmaciones con lo expuesto por los demás funcionarios que también fueron entrevistados- Entrevista realizada al Funcionario Frangel Arellano “(…) PREGUNTA VEINTISIETE: ¿Diga usted, por qué motivo el 06/12/07, las llamadas telefónicas de los Funcionarios FERNANDO FIGUEREDO y FRANKLIN MORA, fueron recibidas al 0414- 5672675? CONTESTÓ: ´Por que ese es otro número telefónico que yo tengo (…)”; Entrevista realizada al querellante; “(…) PREGUNTA DIEZ: ¿Diga usted, a esta Inspectoría General el motivo de la conversación que sostuvo con el Inspector Frangel Arellano a las 12:44 horas? CONTESTÓ: ´Que yo recuerde no me llamo´ (…)”.

Asimismo, las contradicciones en la entrevista del recurrente “(…) PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, donde se encontraba el 06/12/07? CONTESTÓ: ´En mi casa´ (…) TREINTA Y UNO: Diga usted, el día 06/12/07 cuando efectúo llamada telefónica al 02124092442 del Banco de Venezuela, se encontraba en su casa en la ciudad de Guanare? CONTESTÓ: ´No recuerdo´ (…). PREGUNTA TREINTA Y TRES: ¿Diga usted, en atención a su respuesta anterior puede afirmar a esta Inspectoría que permaneció en su vivienda hasta las 05:00 horas del día 06/12/07? CONTESTÓ: ´Si, estuve en mi manzana´ (…) (Resaltados de la Corte). Debido a las contradicciones realizadas por el recurrente, respecto de los hechos que suscitaron la detención del Comisario Jesús Arellano, motivó la aplicación del procedimiento disciplinario de destitución por parte del SEBIN.
Siendo ello así, en criterio de esta Alzada la conducta del ciudadano Fernando José Figueredo encuadra dentro del supuesto de hecho relacionado con la “falta de probidad”, consagrado en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su conducta ante los hechos suscitados en fecha 6 de diciembre de 2007, implicó una actitud no íntegra y deshonesta frente a las funciones y al organismo al cual pertenece, asimismo se constata en autos que la decisión tomada por el a quo se dictó en razón de los hechos expuestos anteriormente y de la revisión del expediente administrativo, lo cual constata i) que no se estableció a ningún acta menciones que no correspondían con los hechos del caso, ii) los hechos que se plantearon en el caso de autos fueron constatados con pruebas existentes, consignados en las actas que conforman el presente expediente y iii) las pruebas concernientes a la actitud del recurrente respecto de los juicios contradictorios emitidos por éste en razón de los hechos que suscitaron la detención del Comisario Jesús Arellano, son exactas como lo demuestran la diversas entrevistas analizadas con anterioridad, en consecuencia se desecha la denuncia de la suposición falsa alegada. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas en la extensión de la presente decisión, la Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Fernando José Figueredo Rodríguez, y en consecuencia CONFIRMA el fallo proferido en fecha 12 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 12 de abril de 2010, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las apoderadas judiciales del ciudadano FERNADO JOSÉ FIGUEREDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.466.473, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.).

2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.

3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2010, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp N° AP42-R-2010-000829
ERG/023

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________.

La Secretaria Accidental.