JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AW42-X-2010-000035 En fecha 21 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada y solicitud de desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por los abogados José Valentín González, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez Veracoechea, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.249, 91.545 y 117.904 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa el 7 de julio de 1978 bajo el Nº 604, Tomo III contra la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 2 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En fecha 16 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación (1) se declaró competente; (2) admitió la pretensión de nulidad ejercida; (3) ordenó notificar al Fiscal General de la República, la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y a la Procuradora General de la República con base en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; (4) solicitó a la Presidenta del INDEPABIS el expediente administrativo otorgándole el lapso de diez (10) días de despacho para su remisión; (5) ordenó la fijación de la audiencia de juicio, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y (6) acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada. En fecha 18 de noviembre de 2010, se remitió el cuaderno de medidas a la Corte, el cual fue recibido el 23 de noviembre de 2010, designándose ponente al Juez Emilio Ramos González a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 4 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte que dictara sentencia en la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, procede esta Corte a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada con base en los siguientes planteamientos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 21 de octubre de 2010, los abogados José Valentín González, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez anteriormente identificados, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., demandaron la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), solicitaron la desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y medida cautelar innominada con base en los siguientes argumentos: I.- De los hechos Expusieron que el día 17 de febrero de 2010, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 23, Primera Compañía, Comando Regional Nº 2 de la Guardia Nacional retuvieron un camión propiedad de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., (MOLIPASA) marca: Kenworth, tipo: Chuto, año: 2009, color: oro, placas: A71AAC7G que transportaba un cargamento de seiscientos (600) sacos de azúcar para uso industrial de cincuenta kilogramos (50 Kg) cada uno. Indicaron que el 19 de febrero de 2010, un funcionario adscrito a la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) conjuntamente con funcionarios de la Guardia Nacional efectuaron una fiscalización en el transporte determinando que el precio total establecido en la factura de la mercancía dividida entre el número de kilogramos de azúcar contenida en la unidad, arrojaba un precio de cuatro bolívares con tres céntimos (Bs. F. 4, 03) por kilogramo. Por tal razón, el INDEPABIS consideró que existía una posible violación del artículo 65 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios procediendo a dejar los seiscientos (600) sacos de azúcar en custodia de la Guardia Nacional “(…) sin dictar medida cautelar alguna sobre la mercancía o en perjuicio de MOLIPASA (…)” (Negritas y subrayado del texto). Con base en lo expuesto, el ciudadano Germán Sánchez actuando en representación de Molipasa, solicitó a la Coordinación Regional del INDEPABIS que liberara la mercancía para que pudiera ser trasladada hasta su destino final “(…) ya que no existía medida alguna que justificara su retención (…)”. En fecha 15 de marzo de 2010, un funcionario adscrito a la Coordinación Regional del INDEPABIS procedió a hacer entrega de la mercancía propiedad de Molipasa a la sociedad mercantil Centro Occidental de Alimentos, C.A., para su empaquetamiento en presentaciones de un kilo (1 Kg) “(…) al cual debía colocarse el precio de BsF. 2, 86 en cada empaque (…)”. Relataron que el 26 de abril de 2010, casi dos (2) meses después de la retención de la mercancía el INDEPABIS notificó a su representada de la Providencia “(…) por medio de la cual se acuerda una medida de comiso sobre los seiscientos (600) sacos de azúcar de 50 Kg., cada uno retenidos indebidamente el 19 de febrero de 2010 (…)”. II.- Solicitud de desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios A renglón seguido los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicitaron a este Órgano Jurisdiccional que evaluara la procedencia de aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las leyes establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, alegando la inconstitucionalidad de la aplicación para el caso concreto del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Sostuvieron que tal disposición legal, confiere al INDEPABIS la potestad de dictar medidas preventivas de comiso de bienes en clara violación de la garantía de no confiscación establecida en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Adujeron que el Texto Fundamental, consagra los supuestos de confiscación de bienes, los cuales son los siguientes: (a) delitos cometidos contra el patrimonio público; (b) bienes de quienes se haya enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; (c) bienes provenientes de actividades vinculadas con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas siempre que medie una sentencia firme que haga procedente la pena de comiso o confiscación, y (d) bienes provenientes de actividades relacionadas con la legitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos insistiendo en que la confiscación de bienes sólo resulta procedente en esos casos y siempre que medie una sentencia o decisión judicial firme “previa”. Trajeron a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien sostuvo que la confiscación es una institución que en nuestro ordenamiento jurídico (1) sólo puede ser concebida como una sanción o pena; (2) consiste en el desapoderamiento definitivo de un bien o bienes propiedad de particulares sin contraprestación que sustituya su valor; (3) se equipara a cualquier sanción pecuniaria desproporcionada que equivalga a un desapoderamiento o pérdida absoluta de la propiedad de algún bien o bienes, y (4) procede únicamente en los casos contemplados en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De manera que cualquier sanción o medida que posea la misma naturaleza o efectos de la confiscación “(…) que no cumpla con los requisitos mínimos o indispensables para su procedencia, será contraria a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, y en consecuencia, estará viciada de inconstitucionalidad (…)”. La inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se verifica en que el comiso no está previsto como una sanción sino como una medida preventiva que “desapodera” definitivamente del bien al particular sin la debida contraprestación que sustituya su valor ni encuadre dentro de los supuestos excepcionales establecidos en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual, solicitaron que se desaplicara tal precepto normativo informando a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre tal actuación. Por otra parte, la representación judicial de la parte actora planteó la inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por contrariar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que si se consideraba que el comiso era una institución distinta de la confiscación de bienes, el comiso resulta contrario a las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa. En este sentido, adujeron que si el comiso es una pena: (i) debe estar precedida de un procedimiento administrativo que reúna todas las garantías constitucionalmente previstas; (ii) un pronunciamiento firme en el que se determine la comisión de un ilícito administrativo o un delito, y (iii) exista una norma de rango legal que establezca el comiso como sanción para un determinado delito o infracción administrativa. La naturaleza del comiso, excluye su aplicación por vía cautelar o preventiva “(…) ya que para la aplicación de una pena o sanción se exigen muchas más garantías que para la aplicación de medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo o judicial (…)”. Sin embargo el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, establece la posibilidad de que el INDEPABIS dicte una “medida preventiva” de comiso de bienes sin que haya iniciado un procedimiento administrativo “(…) y sin que efectivamente este sea tramitado con posterioridad (…)”. Además la medida de comiso es de carácter permanente que requiere sólo que el INDEPABIS considere que existen indicios de infracción de ciertas disposiciones y sin que resulte necesaria su comprobación anterior o posterior; circunstancias que condujeron a la representación judicial de la parte actora a plantear la desaplicación del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios por violentar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela informando a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de tal actuación. III.- Vicios de inconstitucionalidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 Expuestas las razones para solicitar la desaplicación de la referida disposición legal, procedieron a exponer la inconstitucionalidad del acto administrativo recurrido por las siguientes razones: (i) contrariar la garantía de no confiscación; (ii) violentar el derecho a la defensa y al debido proceso; (iii) violentar el derecho de propiedad de Molipasa, y (iv) la seguridad agroalimentaria. (i) Sobre la violación a la garantía de no confiscación, insistieron en la naturaleza punitiva del comiso y en el hecho de que en el caso bajo examen fue impuesta como medida preventiva sin que su representada recibiera contraprestación que sustituyera su valor, no encuadrara en ninguno de los supuestos excepcionales de confiscación constitucionalmente permitidos ni existiera pronunciamiento definitivo y firme sobre la actuación administrativa. Por esas razones, la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitó a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (ii) Sobre la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, explicaron que el acto administrativo impugnado: (a) ejecutó la medida de comiso “(…) mucho tiempo antes de haberla dictado (…)”; (b) coartó la posibilidad de presentar oposición contra la medida una vez que se ejecutó la medida y (c) “(…) [omitió] el requisito del procedimiento previo indispensable para la imposición de cualquier sanción (…)” (Corchete de esta Corte). (a) Sobre el tiempo y la forma en que se acordó la medida de comiso, sostuvieron que el acto impugnado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., “(…) porque acuerda la Medida de Comiso mucho tiempo después de que fue ejecutada por la Coordinación Regional en perjuicio de Molipasa (…)”. De la cronología de los hechos se evidencia que para el día 17 de febrero de 2010 no existía ninguna medida administrativa formal, ya que el INDEPABIS recibe por primera vez la mercancía el día 19 de febrero de 2010; “(…) en todo caso, en el supuesto negado de que el INDEPABIS hubiera dictado alguna medida sobre la mercancía propiedad de Molipasa en una fecha anterior al 19 de febrero de 2010 (lo que no sucedió), esa medida no tendría eficacia porque Molipasa no recibió ninguna notificación al respecto (…)”. (Mayúsculas del original). Sostuvieron que resultaba curioso que el funcionario de la Coordinación Regional del INDEPABIS haya dicho que se mantenía la medida preventiva sobre el producto “(…) ya que no [existió] ninguna medida preventiva que [hubiera sido dictada] con anterioridad a la fecha de suscripción del Acta (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Esta situación “(…) pone de manifiesto que la Medida de Comiso acordada por la Presidencia del INDEPABIS en la Providencia, cuyos efectos materiales implican el desapoderamiento de la mercancía, fue ejecutada (sin ser acordada) desde el 15 de febrero de 2010, es decir, más de dos meses antes de ser decretada y notificada a Molipasa (…)”. En virtud de lo expuesto, solicitaron a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 por estar viciada de inconstitucionalidad de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (b) Sobre la imposibilidad de presentar oposición conforme al artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, plantearon que de conformidad con tal norma jurídica, Molipasa debió contar con la posibilidad de oponerse a la medida de comiso y realizar actividades probatorias ante el mismo funcionario que realizó la fiscalización de la mercancía. Sin embargo, como la medida fue decretada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se le violentó a su representada no sólo una posibilidad más de defenderse frente a la actuación administrativa sino a que la medida fuese ratificada, modificada o extinguida por una autoridad distinta disminuyéndose la posibilidad de que la medida hubiera sido revisada en sede administrativa por lo menos en dos oportunidades. En razón de ello, solicitaron a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010, dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de conformidad con los artículos 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (c) En relación con la ausencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, explicaron que la tramitación de un procedimiento administrativo previo constituye una garantía formal por ser un requisito indispensable que no basta por sí solo, ya que él debe cumplir con ciertas garantías mínimas exigibles para garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos, entre las cuales se encuentran: (c.1) que se emita un acto de inicio del procedimiento fundado y motivado que le permita a los interesados conocer el contenido de la investigación; (c.2) notificación expresa a los interesados del procedimiento seguido en su contra y de los hechos que se le imputan, así como de la posible calificación jurídica; (c.3) que no se le exija a los ciudadanos la prueba de su inocencia; (c.4) que se le permita a los administrados ejercer con tiempo suficiente sus defensas y promover las pruebas que consideren necesarias; (c.5) una situación de igualdad en las posibilidades de defensa en la sustanciación del procedimiento; (c.6) una decisión de fondo que evidencie el análisis real y consciente de los alegatos expuestos, no basándose en presunciones o indicios con un pronunciamiento fundado sobre la responsabilidad del imputado, y (c.7) la posibilidad real de ejercer recursos administrativos correspondientes antes de que se ejecute la decisión. Seguidamente, la representación judicial de la parte recurrente trajo a colación nuevamente las razones por las cuales consideraba que el comiso era una sanción, sustentando tal argumentación en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 19 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, el artículo 29 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, el artículo 95 de la Ley contra la Corrupción, el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el artículo 148 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Centraron sus alegaciones en que la naturaleza propia de las medidas cautelares obliga a tener en cuenta que son dictadas en el marco de un procedimiento principal, tienen efectos provisorios y no permanentes, garantizan la ejecución del fallo de la causa principal y su efectividad o idoneidad preventiva que deben poseer insistiendo en que en el caso bajo análisis, esas condiciones no están presentes; “(…) en todo caso, en el supuesto de no cumplirse cabalmente todos los elementos antes indicados, podemos concluir que la medida dictada o impuesta no es una medida cautelar o preventiva sino una medida de otra naturaleza, independientemente de la licitud o no de la actuación ejecutada (…)”. Concluyeron el punto sosteniendo que el comiso adquirió carácter permanente/definitivo con su ratificación en la Providencia Administrativa recurrida con el agravante que la mercancía “(…) no podría ser recuperada o aprovechada por Molipasa, ya que probablemente por el transcurso del tiempo esta mercancía ya [pereció] o se [deterioró] siendo con ello imposible su venta (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Como último punto relacionado con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., indicaron que el INDEPABIS sólo podría aplicar las sanciones administrativas establecidas en el artículo 125 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dentro de las cuales no se encuentra el comiso de bienes por lo que se le violentó la garantía del principio de legalidad sancionatoria establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consonancia con lo anterior, plantearon que en el caso bajo examen, no existió ningún acto de inicio del procedimiento que le permitiera a su representada conocer el contenido de la investigación, no hubo notificación expresa en la cual se le indicaran los hechos que se le imputaban en su contra y su calificación jurídica, no se desarrolló una actividad probatoria previa que desvirtuara su presunción de inocencia, no se estableció un lapso suficiente que le permitiera ejercer con antelación sus defensas y realizar su actividad probatoria, no existió igualdad de oportunidades en el trámite procesal, no existió ningún acto previo a la imposición de la sanción que se pronunciara sobre la verificación de los hechos imputados, no existió ninguna resolución donde se determinara su culpabilidad y fue ejecutada incluso antes de que fuera ratificada el acto administrativo actualmente impugnado. Al habérsele violentado las garantías inherentes al debido proceso, solicitaron a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios con base en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (iii) En otro orden de ideas, expusieron que con la actuación administrativa se le violentó el derecho a la propiedad de la empresa recurrente al privársele la posibilidad de usar, gozar y disponer de la mercancía decomisada con lo cual el INDEPABIS “(…) restringió de manera absoluta el Derecho de Propiedad de Molipasa sobre la mercancía decomisada sin estar bajo ningún supuesto constitucional que lo permita, contrariando con ello lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte). Con la actuación administrativa, el INDEPABIS violentó la garantía del derecho de propiedad de la empresa, ya que durante los dos meses que estuvo retenida “(…) se le impidió a Molipasa el ejercicio de sus facultades de uso, goce y disposición sobre esta mercancía, sin que mediara alguna justificación legal que lo permitiera (…)”. Por ello, pidieron a esta Corte que anulara el acto administrativo impugnado con base en los artículos 25 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (iv) Por otra parte, luego de realizar algunas consideraciones sobre la interpretación realizada sobre el artículo 305 del Texto Fundamental por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plantearon que el acto impugnado violentó la garantía de la seguridad y soberanía agroalimentaria señalando que “(…) en vez de garantizar a los consumidores el acceso inmediato a estos bienes y a los productores su obligación de disponer de ellos para satisfacer las necesidades de la población, conlleva al (sic) efecto totalmente contrario (…)”. De manera que el trámite administrativo previsto en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios implica el transcurso de un tiempo en el cual los consumidores no tienen acceso inmediato a la mercancía decomisada; “(…) esta situación se ve agravada en el caso de los alimentos o productos perecederos, los cuales luego de que el INDEPABIS decida sobre su paradero podrán quedar inservibles o fuera de las condiciones necesarias para su consumo (…)”. De manera que la medida de comiso le impide a los productores, comercializadores y distribuidores disponer de la mercancía necesaria para satisfacer la demanda causando un grave perjuicio económico que influye sobre su capacidad de producción y comercialización en todo el territorio nacional generándose escasez y anarquía en su distribución. En relación con ello, adujeron que la medida atentó contra la soberanía agroalimentaria, entendida como la no dependencia de otros países en cuanto a la producción agrícola de productos esenciales para la alimentación de la población y de los insumos necesarios para su producción, ya que si no se consiguen en el mercado nacional los productos esenciales serán suplidos por productos producidos en otros países. Puntualizaron que la medida implicó la pérdida de la propiedad de la mercancía, la retención de las unidades de transporte por un tiempo indeterminado impidiendo que fueran utilizadas para cumplir con las obligaciones previamente contraídas, el retraso en el cumplimiento de las obligaciones por la necesidad de tramitar nuevos permisos y una gran incertidumbre sobre la mercancía durante la tramitación del procedimiento administrativo; tales actuaciones sólo desincentivan la inversión nacional en el sector azucarero “(…) lo que aunado al rígido sistema de control de precios en este sector, producirán la disminución de la producción de azúcar como producto nacional, lo que podría comprometer a su vez el acceso de los consumidores a este producto esencial (…)”. En virtud de lo expuesto, la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitó a este Tribunal que anulara el acto administrativo impugnado por estar viciado de inconstitucionalidad de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. IV.- Vicios de ilegalidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 El desarrollo de este particular, implica el desarrollo de los siguientes elementos: (i) ilegalidad del objeto del acto recurrido; (ii) falso supuesto, y (iii) ausencia total y absoluta de procedimiento. (i) Sobre la ilegalidad en el objeto del acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalaron que la mercancía estuvo retenida por más de dos meses sin que existiera pronunciamiento de algún organismo que determinara o justificara la situación jurídica de dicha mercancía. Como se expuso con anterioridad, la retención indebida de la mercancía y de la unidad de transporte constituyó una actuación material que violentó las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que no debió ser ratificada o convalidada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Por ello la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitó a esta Corte que anulara la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 con base en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (ii) Sostuvieron que en el acto impugnado, el ente recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto al apreciar erróneamente los hechos “presuntamente” verificados durante la fiscalización considerando que la azúcar transportada se encontraba sometida a control de precios y estaba siendo vendida a un precio superior al fijado por el Ejecutivo Nacional. Reiteraron que se trataba de azúcar industrial no sometida a control de precios según el artículo 20 de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria sosteniendo que la azúcar para el consumo humano entendida como aquella que se utiliza para la venta al público y no para el procesamiento o elaboración de terceros productos, es el único tipo de azúcar que ha sido declarada de primera necesidad “(…) y por lo tanto, que puede ser sometida a un régimen de control de precios (…)”. Según plantearon las distintas presentaciones de azúcar lavada, morena, rubia y con sabor a papelón de dos (2) y un (1) kilogramo, así como de novecientos (900) y ochocientos (800) gramos, “(…) no surge ninguna duda de que se trata de regulación de precios del azúcar de consumo humano (excluyéndose la de uso comercial), porque en la propia resolución se hace referencia al Precio Máximo de Venta al Público, lo que evidencia que el precio del azúcar que se vende para el procesamiento de terceros no fue regulado (…)”. En los casos de las presentaciones de 1, 2, 5 y 50 kilogramos de azúcar en puerta de industria o mayorista y distribuidor “(…) no se fija un Precio Máximo de Venta al Público sino un Precio Máximo de Venta, lo que pudiera traer confusiones en relación al tipo de azúcar regulada, considerándose erróneamente que la intención de la Resolución fue incluir en la regulación de precios a un tipo de azúcar distinto a la de consumo humano directo (…)”. Con el objeto de evitar la distorsión de los precios del azúcar, la Resolución decidió establecer un precio máximo de venta de las presentaciones de 1, 2, 5 y 50 kilogramos. Insistieron en que los hechos verificados en el acta de inspección no resultan contrarios a lo establecido en el artículo 65 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ya que la azúcar de uso industrial no está sometida a control de precios incurriendo el INDEPABIS en una errónea apreciación de los hechos. A juicio de la parte recurrente, la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de agosto de 2010, incurrió en el vicio de falso supuesto al afirmar que el azúcar de uso industrial es un bien de primera necesidad sometida a control de precios no satisfaciéndose los extremos del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. (iii) Sobre la ausencia total y absoluta de procedimiento, puntualizaron que el INDEPABIS no cumplió con las fases esenciales del procedimiento previstas en el artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios aduciendo que se cumplen los extremos establecidos en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos para declarar su nulidad. Por otra parte, plantearon que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque no cumplió con fases esenciales del procedimiento previsto en el artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios “(…) ni tramitó cualquier otro procedimiento antes de la imposición de la Medida de Comiso (…)”. Por último, la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitaron que se declarara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010 y se desaplicara el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, informando a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica si se juzgaba procedente la aplicación de tal control. II DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Planteado lo anterior, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., solicitaron medida cautelar innominada con base en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el objeto de que se le ordenara al INDEPABIS abstenerse de dictar medidas de comiso en contra de su representada con base en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios o por la verificación de alguna infracción distinta de las previstas en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de dicho instrumento legal. I.- Sobre la presunción de buen derecho Señaló la empresa recurrente que se podía presumir razonablemente que la pretensión principal resultará favorable teniendo en consideración los argumentos ya referidos sobre los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad relacionados con lo siguiente: (1) violación de la garantía de no confiscación; (2) violación del debido proceso y el derecho a la defensa; (3) violación del derecho de propiedad y a la protección de la seguridad y soberanía agroalimentaria; (4) falso supuesto; (5) ilegalidad en el objeto y (6) ausencia total y absoluta de procedimiento. Con tales consideraciones se evidencia la presunción de buen derecho de la pretensión cautelar ejercida, la existencia de un interés jurídico tutelable así como “(…) elementos para presumir que la pretensión principal resultará favorable (…)” para lo cual indicaron que hacían valer como medios probatorios la copia de la Providencia Administrativa Nº 103 de fecha 19 de marzo de 2010, copia del acta de inspección y copia del escrito de oposición a la medida de comiso presentado por un representante de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A. II.- Sobre el peligro en la demora y los perjuicios irreparables o de difícil reparación que sufriría la parte actora Sobre el peligro en la demora o los perjuicios irreparables o de difícil reparación que sufriría la parte recurrente, explicaron que de no acordarse la medida cautelar innominada solicitada “(…) la ejecución de la misma haría inútil la protección contencioso administrativa mediante la presente demanda de anulación, puesto que se causarían perjuicios económicos a nuestra representada de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva en caso de declararse la anulación de la providencia (…)”. Refirieron que la solicitud de desaplicación vía control difuso del numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios sólo tiene efectos para el caso concreto, permaneciendo vigente tal disposición, razón por la cual se solicita la medida cautelar innominada con el objeto de que no se le continúen ocasionando a su representada graves perjuicios económicos “(…) o de imposible reparación (…)”. A pesar de la evidente inconstitucionalidad de la medida preventiva de comiso, su representada podría seguir siendo afectada durante la tramitación del presente proceso con lo cual se le limitaría su derecho de propiedad “(…) hasta que cada uno de esos casos sea llevado a consideración de esa Corte de lo Contencioso Administrativo (…)” con lo cual se evidencian los graves perjuicios irreparables que pudieran ocasionarse. III.- Sobre el peligro de daño En este particular, puntualizaron que hasta la presente fecha “(…) el INDEPABIS le ha impuesto a Molipasa varias medidas de comiso conforme al artículo 112 (3) de la Ley Indepabis (sic), las cuales han sido ratificadas por ese organismo sin atender si quiera (sic) a los argumentos expuestos por nuestra representada o a la posible inconstitucionalidad del artículo 112 (3) de la Ley Indepabis (sic) (…)”. Señalaron que la mercancía había sido puesta a la venta de manera forzosa sin haber pagado su precio a la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., “(…) lo que pone en evidencia la intención del INDEPABIS de continuar imponiendo medidas de comiso en perjuicio de Molipasa, a pesar de su evidente inconstitucionalidad (…)”. De manera que según los apoderados judiciales de la parte actora, podían considerar que “(…) existe el temor fundado de que el INDEPABIS continuará imponiendo a Molipasa medidas de comiso (durante la tramitación del presente proceso), con lo que se causará un grave perjuicio económico irreparable a Molipasa, ya que por la propia naturaleza de la mercancía (perecedera) o por la venta forzosa de esta (…)” no podrá recuperarla una vez anulado el acto administrativo recurrido. Con base en las consideraciones expuestas, solicitaron que se decretara la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con el numeral 1 del artículo 9 y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 49, 116 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la medida cautelar innominada, este Órgano Jurisdiccional procede a decidir la cautela invocada con base en los argumentos planteados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., mediante los cuales pretenden que se le ordene al INDEPABIS que: (1) se abstenga durante la tramitación del juicio de dictar medidas de comiso en contra de su representada con base en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y (2) se abstenga de dictar medidas de comiso con base en el referido numeral “(…) por la verificación de alguna infracción distinta a las previstas en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de dicha Ley (…)” (Vid. Folio 59 del cuaderno de medidas). Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tiene como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. En tal sentido, las medidas cauteles pueden ser nominadas e innominadas, cuya diferencia fundamental, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia Nº 674 de fecha 8 de julio de 2010, (caso: Cámaras Inmobiliarias de los Estados Zulia y Carabobo), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), debiendo ponderarse los intereses públicos en juego por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Ahora bien las medidas cautelares tienen una justificación y un sentido en los procesos jurisdiccionales, al respecto la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “(…) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías -escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (…)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31)”. De allí, el principio de instrumentalidad en las medidas cautelares, el cual surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal. La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental. Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32). De manera que las medidas cautelares, dado su carácter instrumental y accesorio respecto de la acción principal, deben ir acorde con aquella, de manera tal que su objeto debe perseguir que no quede ilusorio el fallo que decida el asunto principal. Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., esta Corte advierte que la misma tiene por objeto que se ordene al INDEPABIS que: (1) se abstenga durante la tramitación del juicio de dictar medidas de comiso en contra de su representada con base en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y (2) se abstenga de dictar medidas de comiso con base en el referido numeral “(…) por la verificación de alguna infracción distinta a las previstas en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de dicha Ley (…)” (Vid. Folio 59 del cuaderno de medidas). . Al respecto debe indicarse que el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, prevé: “Art.112. Las medidas preventivas que podrán ser dictadas conforme al artículo anterior son las siguientes: 3. Tomar posesión de los bienes y de los medios de transporte con los que se suponga fundamente que se ha cometido cualesquiera de los supuesto ilícitos administrativos, previsto en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 de la presente Ley, previo el levantamiento del acta en el que se especifiquen dichos bienes. En aquellos casos de que se trate de bienes, el Instituto podrá poner los mismos a disposición de las personas, a través del comiso inmediato de los bienes u otros mecanismos que considere pertinentes”. Del artículo ut supra se colige -prima facie- - que el legislador en razón de la potestad de policía que tiene la Administración, facultó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, para tomar preventivamente a través del comiso la posesión de los bienes y medios de transporte con los cuales considere que se han cometido cualesquiera de los ilícitos administrativos regulados en los artículos 65, 66, 67, 68 y 69 euisdem, por parte de cualesquiera de los sujetos económicos de la cadena de distribución, producción y consumo de bienes y servicio, desde la importadora, almacenadora, el transportista, la productora, fabricante, distribuidor y la comercializadora, mayorista y detallista. Siendo ello así, y circunscritos al caso de autos, advierte esta Corte que al solicitar la sociedad mercantil recurrente, como medida cautelar que se ordene al INDEPABIS se abstenga mientras dure el juicio principal de dictar medidas de comiso en su contra, con base al artículo 112 (3) de la Ley; la misma pretende que se desaplique para su esfera jurídica el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensas de las Personas en el Acceso a los bienes y servicios, no para el caso en concreto, sino frente a posibles futuras circunstancias que nada tiene ver con el presente juicio, con lo cual se desnaturaliza el carácter instrumental de las medidas cautelares, cuyo fin es garantizar las resultas del proceso. Por lo que no se explica esta Corte como la medida cautelar solicitada puede garantizar las resultas del presente juicio, siendo que lo pretende la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A., es la concesión de una suerte de patente de corso, que le permitiría desarrollar su actividad comercial al margen de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ello implicaría que el Instituto no podría actuar frente a posibles futuras situaciones que comprometan los bienes jurídicos que tutela la referida Ley, tales como los derechos colectivos de protección a los consumidores y seguridad alimentaria consagrados en los artículos 117 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derechos colectivos estos que, tal como lo señala el autor Andrés Gil Domínguez, en su libro el “Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos” “(…) no pueden disfrutarse individualmente, o bien, deben ser satisfechas mediante un esfuerzo colectivo que tome como punto de partida lo individual”, en virtud que los derechos colectivos “(…) se adscriben a una visión de la persona que se sitúa más allá de su individualidad y se ubica en torno a la solidaridad”. (Op. Ci. Pág 132). Por lo que en nuestro criterio, el otorgamiento de una medida de esa magnitud constituiría un privilegio ilegitimo a favor de la recurrente. De manera que la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, desnaturaliza carácter instrumental de la misma, por cuanto a través de ella no se persigue evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien evitar que el fallo definitivo quede ilusorio, sino por el contrario, con tal medida la sociedad mercantil recurrente pretende que se le coloque al margen la Ley frente a las situaciones que eventualmente puedan verificarse con ocasión a su actividad comercial y que nada tiene que ver con el presente juicio, y respecto de las cuales el Instituto para la Defensa de las Personas al Acceso a los Bienes y Servicios no podrá ejercer su potestad de fiscalización y posterior imposición de medidas preventivas, limitando en tal sentido cualquier actuación del órgano administrativo competente al respecto y poniéndose en riesgo los derechos colectivos a la protección de los consumidores y seguridad alimentaria; razón por la cual esta Corte estima IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide. IV DECISIÓN Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por los abogados José Valentín González, Álvaro Guerrero Hardy y Andreína Martínez Veracoechea, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.249, 91.545 y 117.904 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A., mediante la cual solicitaron a esta Corte que le ordenara al INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS que se abstuviera de dictar medidas de comiso en contra de su representada con base en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. 2.- SE ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación con el objeto de que sea anexado a la pieza principal. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AW42-X-2010-000035 ERG/01/015 En fecha ______________________ (___ ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.