EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000386 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 6 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD) Oficio Nº TSSCA-0385-2011 de fecha 24 de marzo de 2011 emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano NEWMAN MOISÉS MONCADA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº 12.067.635, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.093 contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha por el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 15 de febrero de 2011, contra la sentencia dictada el 1º de febrero de 2011 por el Juzgado a quo que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 11 de abril de 2011 se dio cuenta a la Corte. Se dio inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, mediante el cual la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. Así mismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 3 de mayo de 2011, se recibió del abogado Francisco Lepore Girón escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 11 de mayo de 2011, se recibió del abogado Jesús Gustavo Pérez Barreto inscrito en el IPSA bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. El 2 de junio de 2011, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 7 de junio de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 6 de noviembre de 2009, el ciudadano Newman Moises Moncada Guerrero, asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, fundado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que “Ingres[ó] al Poder Judicial desde el 01 [sic] DE [sic] Abril de 1995 como Asistente de Tribunales en el extinto Juzgado Vigésimo de Primera Instancias [sic] y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas […]” (Negritas del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Arguyó, que “En fecha 07 [sic] de Agosto de 2009 [lo] remueven del cargo de SECRETARIO DEL CIRCUITO PENAL DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS, toda vez que se considera el cargo de confianza, cuya función se requiere un alto grado de confidencialidad y en consecuencia son de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Indicó, que “[…] [lo] Retiran del Circuito Judicial Penal, sin considerar que h[a] venido ejerciendo cargos de carrera dentro de esa Administración” (Negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado). Sostuvo, que “De la lectura del Acto Administrativo de Remoción, se evidencia que este se fundament[ó] en los artículos 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que el funcionario de libre nombramiento y remoción es aquel que es nombrado y removido libremente de sus cargos sin mas [sic] limitaciones que la establecida en la ley; pero la misma señala expresamente en su artículo 21, quienes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “[…] si la remoción no esta [sic] fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en es[e] artículo (21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho […] en el mismo se señalo [sic] el supuesto especifico de la norma que se [l]e aplico [sic] (Artículo 21) pero es el caso que [él] ejercía era el cargo de SECRETARIO DEL CIRCUITO PENAL (DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS), el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración fundamento [sic] decisión en hechos inexistentes, razón por la cual incurre en Falso Supuesto de Hecho […]” (Mayúsculas, paréntesis y negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado). Afirmó, que “[…] [él] no ejer[ce] funciones de confianza, absolutamente, todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo de SECRETARIO DEL CIRCUITO PENAL DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS, estuvieron y están sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez […] es decir, es el responsable directo en la toma de decisiones […] Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Confianza […] y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra […]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Señaló, que “Tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de COORDINADOR se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto no se hizo, se determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto […]” (Mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Adujo, que “[…] le reportaba y rendía cuentas directamente al Juez […] y [sus] funciones estuvieron sujetas a su estricto control, supervisión y aprobación, es decir, es el responsable directo en la toma de decisiones” (Corchetes de esta Corte). Esgrimió, que “[…] [s]e limitaba a, por ser subordinado; a tramitar, pues [él] no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba, ni siquiera emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, pues todas las funciones del cargo que [él] ejercia [sic] estaban en pleno conocimiento y autorización de [su] Superior Jerárquico; No manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebran con el ciudadano(a) Presidente (a) del Circuito Judicial Penal o sus representantes; No percibía la remuneración que de acuerdo con la Escala de Sueldos corresponde a los Directores, ni Gerentes de la D.E.M.; No reportaba mi trabajo directamente con el ciudadano(a) Presidente (a) del Circuito Judicial Penal , ni presentaba Proyectos de sentencia ni de nada, ni informes, cosa que sí le corresponde a mis superiores” (Corchetes de esta Corte) Apuntó, que “[…] el cargo de SECRETARIO DEL CIRCUITO PENAL DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS, es de Carrera, y por ende es nula absolutamente la Resolución aquí impugnada, por mala aplicación; así como también por violentar los supuestos y el procedimiento legalmente establecido para el retiro de los funcionarios de Carrera, contemplados en los artículos 78, 89 Y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en el artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que “La Presidenta del Circuito Judicial Penal del Area [sic] Metropolitana de Caracas, al suscribir el Acto Administrativo S/N° de fecha 07 [sic] de Agosto de 2009 y recibido por [él] en la misma fecha, subsume su conducta en lo establecido en el Ordinal 4 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, lo cual establece que los actos de la administración serán absolutamente NULOS cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (L.O.P.A.) y que las Máximas Autoridades Directivas y Administrativas de los Institutos Autónomos ejercerán la dirección de la función publica [sic] (L.E.F.P.) y en el caso particular que [l]e ocupa, de conformidad con el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial y que precisamente no le da facultad a La Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a remover personal” (Paréntesis y negritas del escrito) (Corchetes de esta Alzada). Acotó, que “[…] el Acto Administrativo S/N° de fecha 07 [sic] de Agosto de 2009, suscrito por La Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, […], violentan las normas legales antes escritas, pues se basa en normas tales como el Articulo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] (lo aplica por supletoriedad) y por, el Articulo [sic] 23 del Estatuto del Poder judicial y el Articulo 534 ord. 6 del Código Orgánico Procesal Penal (que por cierto no existe tal ordinal) e incurriendo a su vez en Falso Supuesto de Derecho; en efecto, la Dra.[…], es manifiestamente incompetente para Remover[lo] y retirar[lo] del cargo que [él] venia [sic] ejerciendo toda vez que el Artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] el Articulo 23 del Estatuto del Poder judicial y el Artículo 534 ord. 6 Del Código Orgánico Procesal Penal, en modo alguno la facultan para REMOVER personal; por lo que ello hace al referido Acto, nulo de nulidad absoluta y así pido sea declarada por este honorable Tribunal, pero además al dictar el acto los subsume en una norma errónea para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de [sus] derechos subjetivos, que acarrea la nulidad del acto. Finalmente, solicitó: “PRIMERO: Admita la presente Querella en contra de DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA– CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS toda vez que dicho Acto Administrativo S/N de fecha 07 [sic] de Agosto de 2009 […] donde [lo] remueven del cargo de SECRETARIO EJECUTIVO DEL CIRCUITO PENAL DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS y [se] solicite [su] respectivo Expediente Administrativo. SEGUNDO: […] declare con lugar la presente querella toda vez que la Administración incurrió en Violación al Derecho a la Estabilidad Absoluta y en Falso Supuesto […] TERCERO: Que proceda a [su] reincorporación en el cargo que venía desempeñando como SECRETARIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS o a un cargo de igual o similar jerarquía. CUARTO: Que se [le] pague los sueldos dejados de percibir, hasta la fecha de [su] respectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. QUINTO: Que se [le] reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta [su] efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 3 de noviembre de 2010el Abogado Leyduin Eduardo Morales Castrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.392 actuando con el carácter de sustituto de la procuradora General de la República interpuso escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que “[…] si bien el ciudadano NEWMAN MOISES MONCADA GUERRERO, ingresó al Poder Judicial en fecha primero (1º) de abril de 1995, esto es, antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cargo de Asistente de Tribunal adscrito al entonces Juzgado Vigésimo de Primera Instancia y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, no es menos cierto que ya para ese momento el ordenamiento jurídico había establecido que el ingreso a la carrera era mediante concurso público” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Arguyó, que “[…] resulta perfectamente aplicable al caso en concreto la exigencia relativa al concurso público y dado que no se evidencia del expediente personal del ciudadano NEWMAN MOISES MONCADA GUERRERO, el cumplimiento de ese requisito esencial, es por lo que no puede considerarse que el mismo ostenta la condición de funcionario de carrera stricto sensu y, de allí que tampoco tenga estabilidad […]” (Mayúsculas y negritas del sustituto de la Procuradora) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Señaló, que “no ha[y] violación del procedimiento establecido para el retiro del querellante dado que el ciudadano al no ostentar la condición de funcionario de carrera, no gozaba de estabilidad, por lo que podía procederse a su simple remoción sin que mediara procedimiento alguno, evidenciándose además de la simple lectura del acto administrativo, que esta[n] frente a una remoción y retiro producto de la potestad discrecional del [sic] Jueza Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, -la cual cabe acotar que por su naturaleza no requería tampoco la realización de un procedimiento para ello- y, no frente a imposición sanción alguna, supuesto en el cual sí se requería la tramitación de un iter procedimental para así garantizar el derecho constitucional al debido proceso del funcionario. De allí, que se concluye que no era necesario entonces tramitar procedimiento para retirar al querellante […]” (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[…] se observa que en el acto administrativo impugnado, la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su decisión de remover al querellante del cargo de Secretario del mencionado Circuito, en la naturaleza de libre nombramiento y remoción de dicho cargo, en virtud de las funciones de confianza que le están encomendadas de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Señaló que “[…] la intención de la Jueza Presidenta que dictó el acto, fue la de sustentar su decisión en la igualdad que existe entre las funciones asignadas al ejercicio del cargo de Secretario y lo que el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública define como cargos de confianza con fundamento a las funciones desempeñadas, tal como lo hizo al referirse al grado de confidencialidad que implicaban las actividades que realizaba el actor, las cuales están perfectamente descritas y señaladas tanto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial como en el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el artículo 47 del Estatuto de Personal Judicial establece que en caso de dudas o supuestos no previstos en él, se tomará en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Carrera Judicial, la cual fue derogada por la disposición transitoria contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta última la normativa vigente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública, por lo que la aplicación de la referida norma se efectuó de manera supletoria y, conforme a la remisión establecida en la normativa especial aplicable. De allí que resulta a todas luces infundado el vicio de falso supuesto de derecho alegado por el querellante […]” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Acotó, que “[…] la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó ajustada a derecho al dictar el acto mediante el cual removió al ciudadano NEWMAN MOISES MONCADA GUERRERO del cargo de Secretario de adscrito al mencionado Circuito Judicial, con fundamento en los artículos 533 numerales 1 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente; todo ello en pleno ejercicio de la potestad discrecional que tienen todos los Jueces de la República, para remover y retirar a secretarios, en razón –se insiste- de la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos, vista las funciones inherentes a los mismos. E allí, que el alegato del querellante relativo a que el acto recurrido es nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, carece de sustento jurídico válido […]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Esgrimió, que “[…] en cuanto a los pedimentos pecuniarios solicitados […] nada adeuda la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, por concepto de sueldos dejados de percibir ni otras bonificaciones op asignaciones, pues la circunstancia que el mismo haya dejado de percibirlos, no es más que la consecuencia del acto de remoción dictado, conforme al cual cesó la relación de empleo público que lo vinculaba al Poder Judicial […]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado). En relación al Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público ha sido reiterada la Jurisprudencia contencioso administrativa en afirmar que se exceptúan bonos o beneficios que impliquen prestación efectiva del servicio, o la realización de una labor determinada. Finalmente solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. III DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 1º de febrero de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en lo siguiente: “[…omissis…] Ahora bien, visto que entre los vicios denunciados por la parte actora se encuentra la incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado, se hace imperioso para esta Juzgadora resolver como punto previo el mencionado vicio. La parte actora denunció el vicio de incompetencia, de la Juez Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial no faculta a la Presidenta del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas para remover personal. Este Tribunal pasa a resolver el vicio alegado previo las consideraciones siguientes: El Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 533 y 534, ordinal 1°, lo siguiente: […omissis…] De los artículos citados supra, se evidencia las potestades del Juez Presidente del Circuito penal para proponer el nombramiento de personal auxiliar. Ahora bien, resulta necesario invocar la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contenida en la sentencia N° 2010-1181, de fecha 10 de agosto de 2010, caso: ROGERS LORENZO CORDERO BISCHOF CONTRA LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, que estableció lo siguiente: [….omissis…] De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la competencia del Presidente del Circuito Judicial Penal para remover a los Secretarios de su cargo, dada las funciones de dirección y administración del Circuito que desempeña especialmente por detentar cualidad para proponer el nombramiento del personal auxiliar, pues, al tener tal competencia por argumento en contrario, el referido Juez Presidente del Circuito Judicial Penal resulta competente para la remoción del personal adscrito al mismo, en consecuencia se desecha el alegato de incompetencia señalado, puesto que han quedado demostradas las facultades que legalmente han sido atribuidas al referido funcionario. Y así se decide. Resuelto el punto previo, pasa este Tribunal a exponer el resto de vicios alegados por la parte actora: Denunció el vicio falso supuesto de hecho, en virtud que el acto administrativo se basó en hechos inexistentes cuando calificó el cargo de Secretario del Circuito Penal como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin encuadrarlo en algún cargo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Desconoció haber realizado funciones de confianza, en virtud que todas sus actividades estuvieron sujetas al estricto control, supervisión y aprobación del Juez del Juzgado Vigésimo Quinto (25°). Denunció la falta de comprobación por parte de la Administración de la calificación del cargo como de confianza, en su lugar, se limitó a establecer una serie de actividades y a catalogarlas de esa naturaleza, violentando la Ley del Poder Judicial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ésta última prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera. Ahora bien, de los argumentos expuestos se evidencia que el querellante cuestiona la calificación del cargo de Secretario otorgado por el organismo, al calificarlo como de confianza por las funciones ejercidas que conllevan alto grado de confidencialidad, alegando que la Administración no lo encuadró en los cargos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En vista de las denuncias planteadas por el querellante, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar el fundamento jurídico del acto administrativo impugnado, así observa: […omissis…] Del extracto del acto administrativo citado supra, se evidencia que la Administración al fundamentar la remoción del querellante aplicó supletoriamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto del la función pública [sic]. Ahora bien, el artículo 47 del Estatuto de la Función Pública dispone que en caso de supuestos no previstos en él remitirá a la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Carrera Administrativa, pero es el caso que este último cuerpo normativo fue derogado por disposición derogatoria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se encuentra vigente y cuya aplicación supletoria es permitida por la Ley. Vistos los argumentos que sostienen la denuncia se hace necesario realizar algunas consideraciones al respecto, así tenemos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece cargos taxativos, en virtud de ello, mal puede el querellante pretender que se encuadre el cargo ejercido en cargos inexistentes. Ahora bien, sobre la calificación de este cargo y sobre la interpretación de la base jurídica utilizada para establecer su naturaleza, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-2010, de fecha 27 de junio de 2006, (caso: JHONNY GARCÍA Vs DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA), señaló lo siguiente: […omissis…] Del extracto transcrito supra, se desprende que el silencio del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no supone una nueva calificación de dichos cargos como de carrera, sino que mantiene la condición de libre nombramiento y remoción tanto de los alguaciles como de los secretarios previstas en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que implique alguna modificación con relación al antiguo régimen, siendo en consecuencia la remoción de los Secretarios una potestad discrecional del Juez a cargo del despacho al que esté adscrito el funcionario. Así decide. En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la estabilidad, alega que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no encuadra en el supuesto de cargo de confianza o de alto nivel, lo que implica que éstos cargos deben ser ejercidos por funcionarios directivos capaces de dirigir la política del organismo a través de directrices e instrucciones y actuar sobre los agentes de mera ejecución, y en consecuencia no tienen sumisión por adscripción a otra unidad, situación que se traduce en un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo para el cual trabaja. Que en el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas no es de confianza en virtud de ser un subordinado que no decidía, no coordinaba, no planificaba, no finiquitaba y mucho menos emitía ni suscribía oficios sin la previa autorización, debido a que todas las funciones del cargo ejercido por el querellante estaban en pleno conocimiento y autorización de su Superior Jerárquico; que no manejaba información confidencial, ni asistía a las reuniones que se celebraban con el ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal o sus representantes; que no percibía remuneración de acuerdo con la Escala de Sueldos que corresponde a los directores, ni gerentes de la D.E.M., no reportaba su trabajo directamente con el ciudadano Presidente del Circuito Penal, ni presentaba proyectos de sentencia, en consecuencia el cargo ejercido por el querellante era de carrera. Ahora bien, al analizar los argumentos antes esbozados se evidencia que se relacionan con la defensa de una calificación de cargo como de alto nivel, ya que se basa en una serie de argumentos de orden jerárquico y rendición de cuentas, entre otras que ‘era un subordinado, que no decidía, no coordinaba, no planificaba, ni suscribía oficios sin la previa autorización’, razón por la cual considera que el cargo de Secretario del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas es de carrera, siendo ello así debe desecharse en virtud que el acto administrativo impugnado en nada hace referencia a la mencionada calificación. Así decide. Ahora bien, como colorario debe indicarse que al analizar las funciones enumeradas por la Administración en el acto administrativo impugnado, las cuales son: […omissis…] Y contrastarlas con las atribuidas en el artículo 72 de la Ley del Poder Judicial, que establece los deberes y funciones de los Secretarios Adscritos a los Tribunales de la República, entre las cuales se encuentra: ‘1º Dirigir la secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del tribunal bajo su responsabilidad. 2º Autorizar con su firma los actos del tribunal. [...Omisis..]. 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos 8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarán conjuntamente con el presidente o juez respectivo al terminar cada audienci [sic], se puede concluir que tales funciones constituyen las propias de un funcionario de confianza, motivo por el cual, debe ratificarse la calificación del cargo ejercido por el querellante como libre nombramiento y remoción. Así, al haber sido retirado el querellante del cargo de Secretario, al considerarlo un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración no violentó derecho alguno por lo que estima este Juzgado que el acto de remoción debe considerarse válido. Así se decide. En vista de la improcedencia de todas las denuncias formuladas, este Tribunal considera que la presente querella funcionarial no debe prosperar, y por lo tanto se declara válido el acto administrativo hoy recurrido. Así se declara. -IV- DECISIÓN En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Newman Moisés Moncada Guerrero, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.067.635, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.” IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 3 de mayo de 2011, el abogado Francisco Lepore Girón actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente presentó, escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos: Arguyó, que “[…] infringe el artículo 509 del Código de procedimiento Civil, por silencio de pruebas, al no haber el A-quo examinado todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas y así evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, ya que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. En cuanto a los motivos de hecho debe estar ajustada a las pruebas que demuestren los hechos, en consecuencia la motivación de los hechos será aquella que cubra adecuadamente los términos de este concepto, es decir, el establecimiento y la apreciación de los hechos, que dieron origen a la causa propuesta y, que obligue al sentenciador de la primera instancia, a explicar el porque [sic] del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación. En el caso concreto que nos ocupa, el A-quo no analizó las pruebas promovidas en la querella y que están en el Expediente Administrativo, muy especialmente aquellas donde se demostró a la Administración que [su] mandante era funcionario de carrera y que consta en el Expediente prueba suficiente de ello como lo es el Certificado de Carrera” (Corchetes de esta Corte). En relación a los artículos 533 y 534 numeral 1 alegó, que “se desprende que efectivamente la dirección administrativa de los circuito judicial penales en el territorio venezolano estarán a cargo de un Juez Presidente, quien dentro de las atribuciones administrativas tendrá las de supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar, siendo que si bien dicho Juez Presidente podía promover el nombramiento del personal auxiliar, resulta lógico pensar que el mismo tenía facultad para remover y retirar a dicho personal’ (RESALTADO [SUYO]); lo que significa una errada interpretación; en efecto, si la Juez Presidente, quien dentro de sus atribuciones administrativas tendrá las de supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar, lo lógico, procedente, natural y correcto, es que la Juez Presidente, puede solo [sic] promover el retiro, destitución o remoción del personal auxiliar; y no remover directamente como lo hizo” (Paréntesis, mayúsculas y negritas del apelante) (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó se admita y se declare con lugar el presente recurso de apelación, así como, que se ordene la reincorporación al cargo ejercido y pago de los salarios caídos y todos los beneficios solicitados en el petitorio por su mandante. V DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 11 de mayo de 2011, el abogado Jesús Gustavo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.494 actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[…] su supuesta condición de carrera devenía por el cargo de Secretario que desempeñaba en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y no así por otras características o circunstancias. Así, en dicha querella, el actor dedicó un capítulo relativo al derecho a la estabilidad enfocado a que ostentaba dicho derecho pero por ejercer el referido cargo que, a su decir, es de carrera” (Resaltado del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado). Acotó que “[…] el Tribunal a quo acertadamente analizó las pruebas cursantes en los autos y determinó que su cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no tenía estabilidad y, menos aún, la condición que erróneamente alegaba. De modo que, no puede pretender el apelante en esta instancia imputar vicios al fallo cuando este se ajustó a lo alegado y probado en autos” (Subrayado del sustituto de la Procuradora) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Manifestó, que “[…] el apelante alega que el A quo interpretó falsamente los artículos 533 y 534, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que de ellos no se establece la facultad de la Jueza Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas [sic], para remover y retirar a los funcionarios. Sin embargo dicha apreciación del actor resulta errada, pues ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia contencioso administrativa, al afirmar que tales disposiciones legales, se desprende claramente la facultad del Juez Presidente del Circuito para administrar personal, lo cual no sólo abarca proponer el nombramiento de los funcionarios sino que también implica la atribución de removerlos y retirarlos” (Corchetes de este Órgano Colegiado). Finalmente solicitó se declarara sin lugar la apelación ejercida, firme el fallo apelado y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionaria interpuesto. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 1º de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa: Del recurso de apelación Ahora bien, esta Corte observa que, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Newman Moisés Moncada Guerrero asistido por el abogado Francisco Lepore Girón versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo S/N de fecha 7 de agosto de 2009, suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas donde lo remueven del cargo de Secretario del mencionado Circuito Judicial el cual atenta contra su derecho a la estabilidad absoluta, incurre en el vicio de falso supuesto, por lo cual se debe ordenar su reincorporación al cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior jerarquía, y le sean cancelados de forma integral los sueldos dejados de percibir desde el 7 de agosto de 2009 hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las variaciones que haya experimentado durante el tiempo transcurrido y le sea reconocido dicho tiempo a efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. Por su parte el iudex a quo en su sentencia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, utilizando como fundamento de su decisión que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal era el funcionario competente para remover del cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal al recurrente, al considerarlo como de confianza en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones ejercidas. Ahora bien, la representación judicial del recurrente en su escrito de apelación señaló entre otras cosas que, la sentencia apelada 1) infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil incurriendo en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas al no valorar el expediente administrativo que demostraba su condición de funcionario de carrera; y, 2) Errónea interpretación de los artículos 533 y 534 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que la Presidenta del Circuito Judicial Penal no tiene facultad para remover al personal a su cargo. Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a conocer por razones metodológicas del recurso de apelación en los siguientes términos: Del vicio de inmotivación por silencio de pruebas. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que, la representación judicial del apelante en su escrito recursivo señaló que “[…] infringe el artículo 509 del Código de procedimiento Civil, por silencio de pruebas, al no haber el A-quo examinado todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas y así evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, ya que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. En cuanto a los motivos de hecho debe estar ajustada a las pruebas que demuestren los hechos, en consecuencia la motivación de los hechos será aquella que cubra adecuadamente los términos de este concepto, es decir, el establecimiento y la apreciación de los hechos, que dieron origen a la causa propuesta y, que obligue al sentenciador de la primera instancia, a explicar el porque [sic] del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación. En el caso concreto que nos ocupa, el A-quo no analizó las pruebas promovidas en la querella y que están en el Expediente Administrativo, muy especialmente aquellas donde se demostró a la Administración que [su] mandante era funcionario de carrera y que consta en el Expediente prueba suficiente de ello como lo es el Certificado de Carrera” (Corchetes de esta Corte). Ello así, el sustituto de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación al recurso de apelación adujo que “[…] el Tribunal a quo acertadamente analizó las pruebas cursantes en los autos y determinó que su cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no tenía estabilidad y, menos aún, la condición que erróneamente alegaba. De modo que, no puede pretender el apelante en esta instancia imputar vicios al fallo cuando este se ajustó a lo alegado y probado en autos” (Subrayado del sustituto de la Procuradora) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Así las cosas, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones: El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: 1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y 2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inócua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración. Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso. Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem. De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión. No en baladí, es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. Ahora bien, a los fines de poder esta Corte determinar si la sentencia apelada efectivamente se encuentra infectada del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, es necesario analizar si la prueba presuntamente silenciada es de tal relevancia para cambiar el dispositivo del fallo apelado, en virtud de lo anterior se hace menester señalar que: Esta Corte aprecia que corre inserto al folio 45 del expediente administrativo, documento denominado “CERTIFICACIÓN DE CARGOS” de fecha 29 de octubre de 2004, donde se colige que el recurrente prestó servicios en el Poder Judicial en los siguientes cargos: • Del 1º de abril de 1995 al 26 de julio de 1999 como ASISTENTE DE TRIBUNAL en el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. • Del 27 de julio de 1999 al 11 de agosto de 1999 como ASISTENTE en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. • A partir de 12 de agosto de 1999 como SECRETARIO del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Adicionalmente a lo anterior observa esta Corte que al folios 3 del expediente administrativo Oficio Nº DP.DT.DRS. 004250 suscrito por la Directora de Personal del extinto Consejo de la Judicatura donde se desprende que el recurrente después de la evaluación correspondiente de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 10 del Estatuto de Personal vigente resultó “Elegible” para desempeñar el cargo de “Asistente de Tribunal”. Las citas documentales anteriores, al formar parte del expediente administrativo se tienen como fidedignas por no haber sido contradichas, impugnadas, tachadas ni atacadas por la representación judicial de la parte recurrida, por lo que consecuencialmente, adquieren pleno valor probatorio (Vid. sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el ciudadano Newman Moisés Moncada Guerrero, si bien se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, era un funcionario público que ingresó a la Administración en fecha 1º de abril de 1995, según certificación de cargos (Vid. Folio 45 del expediente administrativo), siendo su último cargo de carrera el de Asistente de Tribunal, al servicio del extinto Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia y en criterio sostenido por este Órgano Colegiado, específicamente en sentencia Nº 2008-1498 de fecha 6 de agosto de 2008, recaída en el caso: Yulvi Peraza contra la Circunscripción Judicial del Estado Anzoategui, en la cual se determinó que el cargo de Asistente de Tribunal, debía considerarse de carrera, visto que no fueron presentados elementos que permitieran evidenciar a esta Corte una condición distinta, por lo cual debe ser considerado como tal. Así se declara. Con fundamento en las consideraciones expuestas resulta palmario, entonces que la Juzgadora de primera instancia silenció los documentos presentados por el querellante, los cuales son determinantes para resolver el fondo del asunto, lo cual vicia la sentencia de nulidad por inmotivación por silencio de pruebas, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de febrero de 2011 de conformidad con el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Resultando innecesario para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el resto de los alegatos y defensas esgrimidos por la parte apelante en su escrito de apelación. Así se decide Anulada como ha sido la sentencia proferida por el iudex a quo pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto observa que: El objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo S/N de fecha 7 de agosto de 2009 suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas donde lo remueven del cargo de Secretario del mencionado Circuito Judicial. Del vicio de falso supuesto de hecho Ahora bien, la representación judicial del recurrente en su escrito recursivo adujo, que“[…] si la remoción no esta [sic] fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en es[e] artículo (21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho […] en el mismo se señalo [sic] el supuesto especifico de la norma que se [l]e aplico [sic] (Artículo 21) pero es el caso que [él] ejercía era el cargo de SECRETARIO DEL CIRCUITO PENAL (DEL AREA [sic] METROPOLITANA DE CARACAS), el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración fundamento [sic] decisión en hechos inexistentes, razón por la cual incurre en Falso Supuesto de Hecho […]” (Mayúsculas, paréntesis y negritas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Colegiado). Por su parte, el sustituto de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial señaló que “[…] la intención de la Jueza Presidenta que dictó el acto, fue la de sustentar su decisión en la igualdad que existe entre las funciones asignadas al ejercicio del cargo de Secretario y lo que el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública define como cargos de confianza con fundamento a las funciones desempeñadas, tal como lo hizo al referirse al grado de confidencialidad que implicaban las actividades que realizaba el actor, las cuales están perfectamente descritas y señaladas tanto en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial como en el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el artículo 47 del Estatuto de Personal Judicial establece que en caso de dudas o supuestos no previstos en él, se tomará en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Carrera Judicial, la cual fue derogada por la disposición transitoria contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta última la normativa vigente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública, por lo que la aplicación de la referida norma se efectuó de manera supletoria y, conforme a la remisión establecida en la normativa especial aplicable. De allí que resulta a todas luces infundado el vicio de falso supuesto de derecho alegado por el querellante […]” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Sobre el falso supuesto denunciado en esta oportunidad, es preciso destacar que esta irregularidad comporta dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente: “(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. Derivado de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento. En tal sentido, observa esta Corte que en el caso bajo análisis el falso supuesto de hecho denunciado por la parte recurrente se encuentra configurado en la circunstancia de haber actuado la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas inducido por el error de considerar que el cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal era de confianza a pesar de que no se encontraba dispuesto dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, es preciso señalar que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Número 2006-2010 de fecha 27 de junio de 2006, (caso: Jhonny Gregorio García Valles Contra La Dirección Ejecutiva de la Magistratura) en un caso similar al de autos, dispuso lo siguiente: “… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del Poder Judicial a los Secretarios y Alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual expone expresamente que: ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial’. En tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunal del régimen de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la Ley de 1987. La nueva disposición legal remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley hay sido modificado. En ese orden de ideas siendo que el estatuto de personal a que hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983) publicado en la Gaceta Oficial 34.432 de fecha 29 de marzo de 1990 (sic) no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el régimen que se aplica para el nombramiento de secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Realizada la consideración que antecede, y no obstante haber sido el acto impugnado fundamentado en una disposición legal derogada, el vicio de falso supuesto o suposición falsa de derecho denunciado por el querellante, si bien hace el acto de remoción anulable, se observa que tal vicio no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción, es decir, si el acto de remoción hubiere sido dictado con fundamento en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, igualmente la consecuencia para el querellante habría sido la remoción toda vez que el mismo se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, a saber alguacil y el régimen de tales funciones bajo la vigencia de la nueva ley es el mismo”. Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se colige que el artículo 91 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del Poder Judicial a los Secretarios y Alguaciles, por cuanto, los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces. No obstante, con la entrada en vigencia de la mencionada Ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, en tal sentido, si bien, la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunal del régimen de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambió la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la Ley anterior. Así las cosas, la nueva disposición legal remite para el ingreso y remoción de los Secretarios y Alguaciles al régimen que para tales funcionarios establezca el Estatuto de Personal que se dicte, y siendo que dicho estatuto de personal, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983) publicado en la Gaceta Oficial 34.432 de fecha 29 de marzo de 1990 (sic) no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el régimen que se aplica para el nombramiento de secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que las mismas son de confianza. Ello así, no puede concluirse que la exclusión de la frase libre nombramiento y remoción en el artículo 71, conlleve la exclusión de los secretarios de esta categoría, pues, aunque dicha norma no establezca en cuál categoría está, al momento de interpretarse debe hacerse tomando en cuenta que el ordenamiento jurídico es un todo, y que existen un conjunto de instrumentos normativos que deberán tenerse presente al momento de la interpretación de cualquier norma. Lo anterior, deviene a que, el Secretario es un funcionario judicial que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene las siguiente atribuciones: 1º Dirigir la secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del tribunal bajo su responsabilidad. 2º Autorizar con su firma los actos del tribunal. 3º Autorizar las solicitudes que por diligencia hagan las partes, así como también los testimonios y copias certificadas que deban quedar en el tribunal. 4º Autorizar los testimonios y copias certificadas que soliciten los interesados, los cuales sólo expedirán cuando así lo decrete el juez respectivo. 5º Recibir los documentos y escritos que presenten las partes, anotando al píe la fecha y hora de presentación y dar cuenta inmediata al juez o presidente del tribunal. 6º Conservar los Códigos y leyes vigentes para el uso del tribunal. 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos. 8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarán conjuntamente con el presidente o juez respectivo al terminar cada audiencia. Los Diarios de los tribunales accidentales serán llevados por separado. 9º Llevar el Libro Copiador de Sentencias definitivas que dicte el respectivo tribunal. En las Cortes se llevará separadamente el Libro Copiador de Sentencias Penales. 10. Llevar con toda puntualidad el Libro de Actas y el de Registro de Entradas y Salidas de Causas. 11. Llevar por duplicado el Libro de Registro de Poderes. 12. Llevar por duplicado el Libro de Autenticaciones. 13. Llevar el Libro de Manifestaciones de Esponsales y el de Registro de Partidas de Matrimonio en los Juzgados de Municipio. 14. Llevar, además, los siguientes Libros: el de Acuerdos y Decretos, el Copiador de Correspondencia, el de Conocimiento de Correspondencia y Expedientes, el de Juramento, el de Presentación, el Índice de Expedientes y cualquier otro, necesario para la buena marcha del tribunal, que ordene el Reglamento Interno. Ello así , Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso similar al de marras (Vid. Sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de febrero de 2008, caso Lex Hernández Méndez contra La Dirección Ejecutiva de la Magistratura), señaló que es indiscutible que las funciones del Secretario le es inmanente una gran responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en los procesos llevados en el tribunal en que presta sus servicios, sino que debe resguardar las instalaciones del tribunal, los expedientes y el sello del tribunal, por tanto, no puede considerarse que dicho cargo no es un cargo de libre nombramiento y remoción, y más aún cuando, el Estatuto de 1990 dispone que el cargo de relator es de libre nombramiento y remoción, cuya actuación no lleva consigo más responsabilidades que la de un secretario, pues, no se requiere su intervención en un procedimiento, ni el resguardo de expedientes ni sello, ni certifica documentos y actuaciones, por lo que, debe concluirse que el cargo de Secretario esté en la categoría de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones –como ya se indicó- requieren mayor responsabilidad, todo lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un cargo de confianza. De manera que, aplicado el citado criterio al caso de autos, resulta forzoso concluir que el cargo de Secretario que desempeñaba el recurrente en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas efectivamente resulta catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el status de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, siendo por tanto susceptible de ser removido del cargo de Secretario con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la ley de 1998. Así se declara. De la incompetencia del funcionario que suscribe el acto Ahora bien, establecido lo anterior observa esta Corte que, la representación judicial del recurrente en su escrito recursivo manifestó que “La Presidenta del Circuito Judicial Penal del Area [sic] Metropolitana de Caracas, al suscribir el Acto Administrativo S/N° de fecha 07 [sic] de Agosto de 2009 y recibido por [él] en la misma fecha, subsume su conducta en lo establecido en el Ordinal 4 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, lo cual establece que los actos de la administración serán absolutamente NULOS cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (L.O.P.A.) y que las Máximas Autoridades Directivas y Administrativas de los Institutos Autónomos ejercerán la dirección de la función publica [sic] (L.E.F.P.) y en el caso particular que [l]e ocupa, de conformidad con el Estatuto que rige las relaciones del Personal del Poder Judicial y que precisamente no le da facultad a La Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a remover personal” (Paréntesis y negritas del escrito) (Corchetes de esta Alzada). Ello así, la representación judicial del organismo recurrido en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial adujo, que “[…] la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó ajustada a derecho al dictar el acto mediante el cual removió al ciudadano NEWMAN MOISES MONCADA GUERRERO del cargo de Secretario de adscrito al mencionado Circuito Judicial, con fundamento en los artículos 533 numerales 1 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente; todo ello en pleno ejercicio de la potestad discrecional que tienen todos los Jueces de la República, para remover y retirar a secretarios, en razón –se insiste- de la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos, vista las funciones inherentes a los mismos. E allí, que el alegato del querellante relativo a que el acto recurrido es nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, carece de sustento jurídico válido […]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Al respecto, esta Corte observa que los artículos 533 y 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente: “Artículo 533.- Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente (…). Artículo 534.- Atribuciones del Juez Presidente. El juez Presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes: 1.- Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar (…)”. En ese sentido, tal y como lo señaló esta Corte en el caso estima esta Corte que, al tratarse de un Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme con las disposiciones antes transcritas, el juez competente para removerlo es el Juez Presidente del referido Circuito, ello en virtud de la competencia que le viene atribuida para ejercer funciones de dirección administrativa del respectivo Circuito, entre ellas, claro está, la de administración de personal. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2006-2010, de fecha 27 de junio de 2006, caso: Jhonny Gregorio García Valles vs. la Dirección Ejecutiva de la Magistratura) y (sentencia N° 2009-909, de fecha 27 de mayo de 2009, caso: David Alfredo Chacón Vs. Circuito Judicial Penal Del Estado Táchira). Así se declara. Ahora bien, establecido que el recurrente no perdió su condición de funcionario de carrera, que lo hace gozar de la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por la delegación que al respecto hace el Estatuto del Poder Judicial, y en tal virtud con derecho a la reubicación a que se contrae el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, al no perder el recurrente la condición de funcionario de carrera, el Ente recurrido, estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, las cuales, en virtud de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debería realizarse en este caso, a través del procedimiento establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera del funcionario. De manera que, al haberse producido el retiro del recurrente sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes, se ordena la realización de las mismas por el lapso de un (1) mes, a fin de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, y si cumplidos éstos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se declara. Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y conociendo del fondo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia ordena la reincorporación al cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal del recurrente por el lapso de un (1) mes, a fin de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios y el pago del sueldo correspondiente al mes durante el cual deban realizarse los trámites reubicatorios. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de febrero de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por por el ciudadano NEWMAN MOISÉS MONCADA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº 12.067.635, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.093 contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- ANULA el fallo proferido por el iudex a quo. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia: 4.1.- ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas durante el lapso de un (1) mes a fin de realizar las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago de dicho mes. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/22 Exp. Nº AP42-R-2011-000386 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.