JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2011-000045
En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1788-11, de fecha 6 de abril de 2011, proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, mediante el cual remitió demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar, presentada por el ciudadano HUMBERTO CARPIO SALDIVIA, titular de la cédula de identidad N° 8.792.982, asistido por el abogado FRANNEL ALEXANDER VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.765, contra el acto administrativo S/N, de fecha 4 de octubre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO GUÁRICO, notificado mediante Oficio N° 08-1329, de la misma fecha, en virtud del cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 17 de agosto de 2009, que le impuso una multa por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del amparo cautelar ejercida en fecha 5 de abril de 2011, por el ciudadano Humberto Carpio Saldivia, asistido por el ciudadano Frannel Alexander Velasquez Hernandez, contra el acto administrativo S/N, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico en fecha 4 de octubre de 2010, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por auto de fecha 24 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación declaró: 1.- Competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar, interpuesta por el ciudadano HUMBERTO CARPIO SALDIVIA, asistido por el abogado FRANNEL ALEXANDER VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, contra el acto administrativo S/N, de fecha 4 de octubre de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO GUÁRICO, notificado mediante Oficio N° 08-1329, de fecha 4 de octubre de 2010, en virtud del cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 17 de agosto de 2010, que le impuso una multa por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T.); 2.- Admitió el referido recurso; 3.- Ordenó la notificación de los ciudadanos Contralor General de la República, Contralor del Estado Guárico, Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Guárico, Fiscal General de la República, Procurador del Estado Guárico, Gobernador del Estado Guárico y Procurador General de la República, Rosalba Infante, Morella Antonia Gil Bescanza, Eduardo Antonio Moreno Sandoval, Eliut Oswaldo Velásquez Blanco, Orlando José Zambrano y Tirso Rafael Barón Castillo; 5.- Ordenó comisionar amplia y suficientemente Juzgado de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los fines de notificar a las partes; 6.- Ordenó una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, que se librará el cartel de emplazamiento a los terceros interesados el cual debería ser publicado en el diario “EL NACIONAL” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; 7.- Ordenó solicitar a la ciudadana Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Guárico, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le concedió diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos; 8.- Ordenó, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación del amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 9.- Ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 ejusdem.
En fecha 1º de junio de 2011, se pasó cuaderno separado contentivo del amparo cautelar a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 8 del mismo mes y año.
El 8 de junio de 2011, se ordenó pasar el presente expediente y se designó al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
En fecha 10 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 5 de abril de 2011, el ciudadano Humberto Carpio Saldivia, asistido por el abogado Frannel Alexander Velásquez Hernández, ambos identificados supra, interpuso ante el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que el acto administrativo impugnado es “(…) el acto administrativo (…) notificado mediante Oficio N° 08-1329 por la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Guarico (sic), el 06 de octubre de 2010, contenido en el acto administrativo sin numero (sic) dictado en fecha 04 de octubre de 2010, por la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Guárico, en virtud de la cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo, de fecha 17 de agosto de 2009 y notificado en fecha 17 de septiembre del mismo año, por el mismo órgano, que me impuso la sanción de multa por la cantidad de QUINIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (550UT) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) en la oportunidad de considerar y resolver el recurso de reconsideración interpuesto (…) no esgrime argumento alguno que permita identificar la valoración y consideración que le sirvió de fundamento para determinar que mi actuación se encuentra subsumida en el supuesto de responsabilidad administrativa establecida en el artículo 91 numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del República y el Sistema de Control Fiscal, con la gravedad, que el auto de apertura se realiza por un supuesto completamente distinto y distante por el cual me sancionan (…)”. (Negrillas del original).
Adujo, que en el acto administrativo impugnado “(…) impuso la sanción de multa por la cantidad de QUINIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (550UT) calculadas con el valor de la unidad tributaria vigente para la época de la ocurrencia de los hechos equivalente a BOLIVARES (sic) VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CON 00/100 (Bs.24.700,00) lo cual arroja como resultado la suma de BOLIVARES (sic) TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL (Bs.13.585.000,00) incurre en falso supuesto de hecho, en principio porque tomo (sic) en consideración hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el objeto de decisión (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “(…) Al emitir su pronunciamiento, incurre la autoridad contralora en un error en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho pues da por sentado que la aprobación por parte de los miembros de la Junta Directiva del IAVEG, del presupuesto de gasto para el ejercicio fiscal del año 2004, constituyen los supuestos de responsabilidad administrativa establecida en el artículo 91 numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema de Control Fiscal (…)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “(…) en consonancia con los vicios antes delatados, cabe advertir, que no solamente el órgano administrativo de control externo, incurre el vicio de falso supuesto y violación del principio de exhaustividad administrativa, al momento de dictar los actos recurridos, si no (sic) que además, trastoca de manera grosera, fragante y directa la garantía constitucional del debido procedimiento administrativo y el derecho a la defensa (…)”.
Señaló, que del amparo cautelar “(…) de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica Sobre Amparos Derechos y Garantías Constitucionales (…) se decrete Amparo Cautelar a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida de mi representado, específicamente el derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso administrativo (…)”. (Negrillas del original).
Mantuvo, que de la legitimación activa “(…) de conformidad con las normas de la Constitución vigente (…) el Estado debe garantizar a toda persona el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y una Tutela Judicial Efectiva, razón por la cual, aplicando la norma establecidas (sic) en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa contenida en los artículo (sic) 103 y 104 se advierte que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado (sic) y grado de la causa (…)”. (Negrillas del original).
Invocó a su favor, que “(…) la protección contenida en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contra las actuaciones administrativas que en ejecución del acto impugnado pueden producir graves perjuicios a mi patrimonio personal y profesional, por la flagrante violación de la disposiciones constitucionales establecidas, especialmente as que regulan las relaciones de empleo público (…) como lo son: el derecho a la defensa, valoración de las pruebas, a la Tutela Administrativa Efectiva y la garantía al proceso debido administrativo”.
Asimismo, explanó que “(…) la situación planteada en mi contra, evidencia la violación fragrante de las garantías Constitucionales consagradas en los dispositivos de los Artículos 25, 137 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que obligan al ejercicio de acuerdo al Principio de la Legalidad y que señala expresamente el respeto a la dignidad, ello en virtud de que la firmeza del acto impugnado puede producir consecuencias dañinas en mi esfera jurídica patrimonial moral, amenazando con impedirla en caso que se aplica la sanción accesoria de inhabilitación, la continuidad en la función pública. Todo lo cual conculca el ejercicio de los Derechos Constitucionales referidos a la Garantía de No discriminación, Prohibición de Discriminación, al Derecho a la Defensa y el Derecho al Respeto a la Dignidad consagrado en los artículos 19, 21 ordinal 1º, 46 y 49 de la Carta Magna”. (Negrillas del escrito).
Finalmente, el demandante indicó que “(…) a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, solicito a esta distinguida Corte SUSPENDA LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, en consecuencia, ordene a la Contraloría del Estado Guarico (sic) por órgano de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, no de continuidad al trámite de ejecución de la sanción recurrida, mientras se resuelve el recurso de nulidad (…)”. (Mayúsculas del original).




II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 30 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso de nulidad; admitió el referido recurso, ordenó las notificaciones correspondientes, ordenó librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados y ordenó abrir el correspondiente cuaderno separado a los fines de que esta Corte decidiera lo conducente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

Ahora bien, el ciudadano Humberto Carpio Saldivia, asistido por el abogado Frannel Alexander Velásquez Hernández, presentaron demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo dictado S/N, en fecha 4 de octubre de 2010, por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo S/N, de fecha 17 de agosto de 2010, que le impuso multa por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T), la cual equivale a la cantidad de Trece Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 13.585.000,00), hoy Trece Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F. 13.585,00), de la siguiente manera:
“(…) NARRATIVA
A. DE LOS HECHOS:
Se inició el presente procedimiento de Determinación de Responsabilidades y Formulación de Reparo, mediante Auto de Apertura de fecha 12-05-2010 dictado por la ciudadana REBECA PINTO, en su condición de Directora de Determinación de Responsabilidades de este Órgano de Control Fiscal, en calidad de encargada, según consta en Resolución N° 01-010-2010, publicada en Gaceta Oficial del Estado Guárico N° 4.577, de fecha 17-02-2010, según delegación efectuada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Guárico, mediante Resolución N° 01-011-2010, de fecha 17-02-2010, publicada en Gaceta Oficial del Estado Guárico Extraordinaria N° 24-1, y en concordancia con el artículo 2 numeral 7 de la Resolución Organizativa N° 5 (publicada en Gaceta Oficial. del Estado Guárico Extraordinaria N° 21-5 de fecha 28-04-2005), por presuntas irregularidades administrativas cometidas por los ciudadanos (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, titulares de la cédulas de identidad N° (…) V.- 8.792.982, los cuales se desempeñaron como (…) Miembros principales del Directorio los restantes, todos en el Instituto Autónomo de la Vivienda del estado (sic) Guárico en ese orden, durante el Ejercicio Fiscal 2004.
(…omissis…)
(…) esta Dirección de Determinación de Responsabilidades, dictó Auto de Apertura para dar inicio al procedimiento de Determinación de Responsabilidades y Formulación de Reparo por considerar que existían suficientes elementos para la posible declaratoria de responsabilidad administrativa y formulación de reparo (…).
Los hechos presuntamente irregulares señalados en el Auto de Apertura son los que se mencionan a continuación:
I
Se desprende del cuadro antes citado (Ejecución presupuestaria año 2004) que el IAVEG excedió el 10% establecido como tope para gastos de funcionamiento en relación a los aportes anuales asignados al Instituto, toda vez que el tope para gastos de este tipo durante el lapso de tiempo analizado es de Bs. 896.250.488,67 y el IAVEG utilizó Bs. 985.173.972,49 en este concepto
Hecho que se les imputa a los ciudadanos (…) HUMBERTO CARPIO, en sus condiciones de miembros principales del Consejo Directivo del Instituto Autónomo de la Vivienda del estado (sic) Guárico IAVEG, durante el Ejercicio Fiscal 2004 y que de ser comprobado constituirían un supuesto generador de responsabilidad consagrado en el artículo 91, numeral 15 de la Ley supra citada.
II
El IAVEG efectuó pagos que alcanzan la cantidad de Bs. 307.665.548,43 con recursos de inversión por concepto de cancelación de plaza y tuberías internas, mantenimiento y limpieza, mano de obra por construcción de parque de armamento en la Casa Amarilla, electricidad y decoración de plaza principal y la remodelación de oficina en la casa amarilla, rehabilitación física de la manga de coleo, reparación y pintura de la manga de coleo, construcción de cocina en el Palacio de Gobierno, módulos de madera en el Palacio de Gobierno, en el geriátrico de Valle de la Pascua, construcción de cerca perimetral y obras de servicios en módulo Policial (BIA), construcción de recinto para entrenamiento en el IRDEG, mejoras realizadas en Destacamento 28 de la Guardia Nacional entre otros, imputados al Programa Habilitación Física de las Zonas de Barrios, los cuales no se corresponden con el objeto del mismo y de la Institución
(...omissis…)
De la misma, la cualidad de Miembros Principales del Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guárico de los ciudadanos: (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA Miembro Principal, titular cédula de identidad Nº 8.792.982, se desprende del Decreto Nº 157, de fecha 12-08-2003 (…).
B. DE LAS NOTIFICACIONES
Fueron notificados en forma personal los ciudadanos: HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, titular de la cédula de identidad N° V.-8.792.982; en fecha 31-05-2010, según Oficio N° 08-0744, de fecha 13-05-2010 (…)
C. DE LAS ACTUACIONES Y DOCUMENTOS QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE.
1. Original de punto de cuenta N° 07-001-09, de fecha 11-11-2009, donde se evidencia la aprobación de la Contralora del estado (sic) Guárico para el inicio del procedimiento de Potestad de Investigación. (…)
(…omissis…)
14. Decreto Nº 157, de fecha 12-08-2003, (publicado en Gaceta Oficial del Estado Guárico Extraordinaria N° 50 de fecha 12-08-2003), mediante la cual se designan como miembros principales del Consejo Directivo del Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guárico los siguientes ciudadanos: (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA (…)
(…omissis…)
59. Original de punto de Cuenta N° 07-002-09, de fecha 03-12-2009, donde se evidencia la aprobación de la Contralora del Estado Guárico (I), para efectuar las notificaciones de los ciudadanos (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA del inicio del procedimiento de Potestad Investigativa (…).
(…omissis…)
67. Original de Oficio de Notificación N° 07-2696, de fecha 04-12-2009, suscrito por el ciudadano RAFAEL RAMOS, dirigido al ciudadano, HUMBERTO CARPIO a los fines de informarle acerca del inicio de la potestad investigativa sobre presuntos hechos irregulares ocurridos en el Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guárico, para la época en que el mismo se desempeñaba como miembro principal de dicha dependencia (…).
(…omissis…)
81. Original de auto de incorporación de documentos de fecha 22-12-2009, suscrito por el ciudadano RAFAEL RAMOS, Director de Control de la Administración Estadal Descentralizada, mediante el cual se incorpora al expediente escrito de promoción de pruebas, (…) consignado por el ciudadano HUMBERTO CARPIO (…).
82. Original de escrito de promoción de pruebas de fecha 22-12-2009 consignado por el ciudadano HUMBERTO CARPIO (…).
(…omissis…)
95. Original de Punto de Cuenta Nº 08-11-2010, de fecha 10-05-2010, donde se evidencia la aprobación de la Contralora del estado (sic) Guárico (I), del Auto de Apertura del Procedimiento para la Determinación de Responsabilidad Administrativa y Formulación de Reparo a los ciudadanos: (…) HUMBERTO ANTONIO SALDIVIA (…).
(…omissis…)
99. Original de Punto de Cuenta N° 08-11-2010, de fecha 10-05-2010, donde se evidencia la aprobación de la Contralora del estado (sic) Guárico (I), para practicar las notificaciones del Auto de Apertura del Procedimiento para la Determinación de Responsabilidad Administrativa y Formulación de Reparo a los ciudadanos: (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA (…).
100. Original de Oficio de Notificación N° 08-0744, de fecha 13-05-2010, suscrito por la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Guárico (E), REBECA PINTO, dirigida al ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, antes identificado, a los fines de informarle acerca del inicio del procedimiento para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa y Formulación de Reparo (…).
(…omissis…)
109. Original de Auto de Incorporación de documentos, de fecha 08-06-2010, mediante el cual se incorpora al expediente diligencia del ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA solicitando copia simple de los folios 1706 y 1707(…).
110. Original de diligencia de solicitud de copias, de fecha 08-06-2010, suscrita por el ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA (…).
(…omissis…)
122. Original de Auto de Incorporación de documentos, de fecha 23-06-2010, mediante el cual se incorpora al expediente escrito de promoción de prueba constante de dos (02) folios útiles y diecinueve (19) anexos consignado por el ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, en fecha 21-06-2010 (…).
123. Original de escrito de promoción de prueba S/F, suscrito por el ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA (…).
124. Original de auto de admisión de prueba, de fecha 23-06-2010, suscrito por la ciudadana REBECA PINTO, Directora de Determinación de Responsabilidades (E), mediante el cual admite las pruebas promovidas por el ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA (…).
(…omissis…)
D.-DEL ACTO ORAL Y PÚBLICO
Ahora bien, en fecha 16-08-2010,(…) tuvo lugar en la Sala de Audiencias de este Órgano de Control Fiscal, el Acto Oral y Público, previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, motivado a la actuación fiscal realizada en (sic) Instituto Autónomo de la Vivienda del estado (sic) Guárico, correspondiente al Ejercicio Fiscal 2004, relacionada con las presuntas irregularidades administrativas; por el presunto pago, uso o disposición ilegal de los fondos u otros bienes de que sean responsable el particular o funcionario respectivo, (…) sin autorización legal previa para ello. En dicho acto se dejó constancia de la asistencia de las representantes del Órgano Contralor, ciudadana AYEZA FREITES, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, ciudadana JULIE FLORES, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada, abogada REBECA PINTO Directora de Determinación de Responsabilidades (E) de este Organismo Contralor y se dejó constancia de la presencia en dicha sala de los ciudadanos HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA (…).
En el referido acto, intervinieron las funcionarias JULIE FLORES y AYEZA FREITES, designadas por esta Contraloría para llevar el caso, quienes expusieron todos aquellos elementos que dieron origen a la apertura del presente procedimiento, detallados en el Auto de Apertura dictado en fecha 12-05-2010, que corre inserto en los folios 1784 al 1855 de este expediente, los cuales fueron precedentemente expuestos.
(…omissis…)
Igualmente, se le concedió el derecho de palabra al ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, quien en su intervención esgrimió los argumentos de hecho y de derecho que consideró necesarios para la mejor defensa de sus intereses, manifestando libremente cuanto consideró conveniente en relación con los hechos investigados, resultando imperante resaltar de sus alegatos los siguientes:
¡Buenos días! ciudadana directora, público presente, yo HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, suficientemente identificado en el expediente Administrativo llevado por esta Contraloría, y actuando en nombre propio y en defensa de mis derechos e intereses, paso a descargar mi defensa en los siguientes términos: en relación al primer hallazgo que es el único en el cual presuntamente estoy incurso y en lo cual señala que el IAVEG se excedió en el 10% como tope para gastos de funcionamiento en el año 2004, señalo lo siguiente: ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito presentado en fecha 21-06-2010. (…) Es decir, la diferencia verdadera y cierta entre el monto aprobado inicialmente de Bs.F. 938.831,01 y el monto señalado por el fiscal actuante, es decir, 985.173,972 bolívares de los viejos de acuerdo a la ejecución presupuestaria es de Bs.F 46.342,96 cantidad que equivale exactamente al incremento de los ingresos del IAVEG para el ejercicio aprobado en el Acta del Consejo Directivo del 20-08-2004, inserta en los folios 172 al 177 del expediente Administrativo y que como en la propia acta del directorio se especifica proviene de reservas no comprometidas correspondientes a los ingresos de gastos de funcionamiento del año 2003, es decir, la misma no proviene de la utilización de fondos destinados a obras habitacionales (…).
(…omissis…)
Es evidente entonces que con este financiamiento proveniente de reservas no comprometidas, correspondientes a los ingresos de gastos de funcionamiento del año 2003, por la cantidad de Bs. 46.342.963,95 el presupuesto se incrementa desde su monto inicial Bs. 938.831.008,98 hasta Bs.F. 985.173,98 monto del presupuesto ejecutado de acuerdo a la actuación fiscal pues cabe señalar que ciertamente el Consejo Directivo del IAVEG, al cual pertenecía, aumento y disminuyó partidas o específica de gasto de funcionamiento, tomando en cuenta el principio de la flexibilidad, el cual señala que el presupuesto debe tener flexibilidad en su ejecución. dotando (sic) a los niveles administrativos del poder suficiente para actuar con rapidez y hacer los ajustes necesarios para cumplir con los fines establecidos (…).
En la ejecución del presupuesto siempre hay modificaciones y ajustes de acuerdo a la Ley de Presupuesto del estado (sic) y la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público. (…) Quiero señalar o debo manifestar que mi persona como integrante del Consejo Directivo en aquel entonces, no autorizó pagos ilegales o indebido alguno, porque como reiteré anteriormente solo hubo un aumento y disminución de partida o especifica (sic) de gastos de funcionamiento que no toco para nada la inversión de obras. Por último y tomando en cuenta que mi actuación en ese momento tuvo (sic) ajustada a derecho y no se evidencian irregularidades que hubiesen causado daño al patrimonio en este caso al Instituto de la Vivienda, solicito a tenor de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se me absuelva de Responsabilidad
(…omissis…)
Relacionadas las actuaciones y examinada la documentación que conforma el presente expediente, esta Dirección, de seguidas, pasa a pronunciarse procede a pronunciarse (sic) respecto a los argumentos de defensa presentados por los interesados legítimos y sus representantes legales, sobre el presunto carácter irregular de los hechos investigados y la posible Determinación de Responsabilidad Administrativa y Formulación de Reparo a los ciudadanos (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, suficientemente identificados. Al respecto se observa:
En cuanto al primer hallazgo:
I
Se desprende del cuadro antes citado (Ejecución presupuestaria año 2004) que el IAVEG excedió el 10% establecido como tope para gastos de funcionamiento en relación a los aportes anuales asignados al Instituto, toda vez que el tope para gastos de este tipo durante el lapso de tiempo analizado es de Bs. 896.250.488,67 y el IAVEG utilizó Bs. 985.173.972,49 en este concepto

(…omissis…)
Asimismo, el ciudadano HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA expone en su defensa:
...investigación relacionada con hecho surgido de la actuación fiscal realizada por esta Contraloría, sobre el traspaso presupuestario entre partida de gasto de funcionamiento, indicándose en dicha actuación que el IAVEG se excedió del 10% establecido como tope para el gasto de funcionamiento, de acuerdo al artículo 27 de la Ley del Instituto, toda vez que el tope para el gasto para esa época era de 896.250.448,67 y el IAVEG utilizó 985.173,972. bolívares (sic). (…) Es decir, la diferencia verdadera y cierta entre el monto aprobado inicialmente de 938.831,01 y el monto señalado por el fiscal actuante es decir 985.173,972 bolívares de los viejos de acuerdo a la ejecución presupuestaria es de 46.342,96 Bs.F cantidad que equivale exactamente al incremento de los ingresos del IAVEG para el ejercicio aprobado en el acta del Consejo Directivo del 20-08-2004, (…) es decir la misma no proviene de la utilización de fondos destinados a obras habitacionales. (…) se aprobó incrementar partida específica de gastos de funcionamiento en la cantidad de 88.480.000,00 con recursos provenientes a.- disminución de partida o especificas de gastos de funcionamiento por la cantidad de 42.036,05 y b.- de financiamiento con recursos que provienen de reservas no comprometidas correspondientes a los ingresos de gastos de funcionamiento del año 2003 por la cantidad de 46.346.493,65; la suma de ambas arroja la cantidad a incrementar de 88.480.000,00.(…). Ahora ciudadana Directora, este Órgano Administrativo, señala que presuntamente mi persona como ex integrante del Consejo Directivo del IAJEG, estoy incurso en los supuestos generadores de responsabilidad consagrado en el artículo 91 numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema del Control Fiscal, por haberse excedido el 10% de los aportes anuales que designa la Ley del Instituto establecido en el artículo 27 al presupuesto de gasto de funcionamiento, a ese artículo, bien tomando en cuenta el numeral 15 de la Ley de la Contraloría, el cual señala, la aprobación o autorización con sus votos, de pagos ilegales o indebidos por parte de los miembros de la junta directiva de los cuerpos colegiados encargados del patrimonio de los entes del estado (sic)...

(…omissis…)
Por lo que quien suscribe considera que los alegatos presentados no logran desvirtuar el hecho que se les imputa referido a la ordenación de pagos y disposición de fondos que exceden del 10% por concepto de gastos de funcionamiento, establecido como tope en la Ley del Instituto Autónomo de la Vivienda del estado (sic) Guárico precedentemente citada y así se declara.
(…omissis…)
En cuanto a lo alegado por los ciudadanos (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO ALDIVIA (…), referente al supuesto erroren (sic) e1 cual incurre este Organismo Contralor para determinar cuál es el monto correcto a tomar como referencia para el cálculo del tope del (sic) es necesario referirse al hecho que, 0 % a ejecutarse por gastos de funcionamiento, es menester destacar que las pruebas de auditoría practicadas para la verificación de los ingresos percibidos por el Instituto durante el ejercicio fiscal 2004, fueron efectuadas en un 100%, tal y como se demuestra en la ejecución financiera de ingresos; (…).
En este mismo orden de ideas, es importante destacar que este Organismo Contralor es estrictamente respetuoso del espíritu, propósito y razón de una norma, por cuanto no existe una interpretación errada de lo establecido en el artículo 27 de la Ley de creación del IAVEG, ya que el punto de partida en la investigación de este hallazgo de auditoría radica en el hecho que el Instituto efectuara pagos por concepto de gastos de funcionamiento, excediéndose del 10% de los aportes anuales que se le asignen, aunado a los traslados y traspasos aprobados por el órgano que le corresponde velar en primera instancia por el acatamiento de esta norma.
Razón por la cual, lo alegado por el legitimo (sic) interesado no desvirtúa el hallazgo; ya que el presupuesto total manejado por el Instituto fue el señalado supra Bs. 8.962.504.886,44 (incluidos los ingresos extraordinarios); y no el de Novecientos Treinta y Ocho Millones Ochocientos Treinta y un mil ocho bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 938.831.008,54), manifestado por el legítimo interesado, por lo que la diferencia entre el tope para gastos de funcionamiento (Bs. 896.250.488:67) y lo efectivamente ejecutado durante el período evaluado (Bs. 985.203.972,49); no es de Cuarenta y seis millones trescientos cuarenta y dos mil bolívares con noventa y seis céntimos (Bs.46.342.000,96), como lo pretende hacer ver el legitimo interesado; sino la cantidad de Bs. 88.953.483,82, monto objeto de investigación del presente procedimiento. Es de hacer notar que el tope del diez por ciento para gastos de funcionamiento contenido en el Informe Definitivo N° 103-2005, de fecha 29-06-2037 de Bs. 896.250.488,67, fue determinado tomando incluso el rubro al cual hacen referencia los legítimos interesados sobre la incorporación de reservas no comprometidas de años anteriores, las cuales, de acuerdo a la Ley del IAVEG, también están sujetas a dicha restricción, y así fueron discriminadas por este Organismo, es decir se tomó proporcionalmente la parte que podía destinarse a funcionamiento y la parte que podía destinarse a inversión; por lo que dichos alegatos no desvirtúan los hechos imputados y así se decide.
(…omissis…)
De igual forma, los ciudadanos (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, al no lograr desvirtuar el hecho que se les imputa, comprometieron su responsabilidad administrativa por haber incurrido en uno de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa consagrado en el artículo 91, numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347, de fecha 17-12-2001), el cual es del tenor siguiente: Articulo 91.- ‘Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u Omisiones que mencionan a continuación.
(…omissis…)
15. la aprobación o autorización con sus votos, de pagos ilegales o indebidos, por parte de los miembros de las juntas directivas o de los cuerpos colegiados encargados de la administración del patrimonio de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del articulo (sic) 9 de esta ley, incluyendo los miembros de los cuerpos colegiados que ejercen la función legislativa en los Estados, Distritos, Distritos Metropolitanos y Municipios
En cuanto al segundo hallazgo:


II
El IAVEG efectuó pagos que alcanzan la cantidad de Bs. 307.665.548,43 con recursos de inversión por concepto de cancelación de plaza y tuberías internas, mantenimiento y limpieza, mano de obra por construcción de parque de armamento en la Casa Amarilla, electricidad y decoración de plaza principal y la remodelación de oficina en la casa amarilla, rehabilitación física de la manga de coleo, reparación y pintura de la manga de coleo, construcción de cocina en el Palacio de Gobierno, módulos de madera en el Palacio de Gobierno, en el geriátrico de Valle de la Pascua, construcción de cerca perimetral y obras de servicio en módulo Policial (BIA), construcción de recinto para entrenamiento en el IRDEG, mejoras realizadas en Destacamento 28 de la Guardia Nacional entre otros, imputados al Programa Habilitación Física de las Zonas de Barrios, los cuales no se corresponden con el objeto del mismo y de la Institución.
(…omissis…)
Con base a los razonamientos precedentemente expuestos, quien suscribe, Directora de Determinación de Responsabilidades de este Organismo Contralor, en calidad de encargada, según Resolución N° 01-010-2010, publicada en Gaceta Oficial del Estado Guárico Extraordinaria N° 4.577, de fecha 17-02-2010, actuando de conformidad con la atribución conferida en la Resolución N° 01-020-4-2005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Guárico Extraordinaria N° 21-5 de fecha 28-04-2005, en concordancia con la Resolución N° 01-011-2010, publicada en Gaceta Oficial del Estado Guárico Extraordinaria N° 24-1, de fecha 17-02-2010 y conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, resuelve:
PRIMERO: Declarar RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, según lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal a los ciudadanos (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, (…) en sus condiciones de Miembros la Junta Directiva del Instituto Autónomo de la Vivienda del estado (sic) Guárico (IAVEG), durante el Ejercicio Fiscal 2004, por haber incurrido en uno de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa contenido en el artículo 91, numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
(…omissis…)
DÉCIMO PRIMERO: IMPONER MULTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347, de fecha 17-12-2001, en concordancia con el artículo 94 ejusdem, al ciudadano HUMBERTO ANTOMO CARPIO SALDIVIA, antes identificado, graduada en su término medio por aplicación analógica del artículo 37 del Código Penal Venezolano y aplicando los atenuantes y agravantes contenidos en el artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.169, de fecha 29-03-2001, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, el cual es del tenor siguiente: numeral 1. No haber incurrido el contraventor en falta que amerite la imposición de multas, durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, y el agravante establecido en el literal b. La condición de funcionario público para la época de la ocurrencia de los hechos, por la cantidad de QUINIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS, (550 U.T), calculada con el valor de la Unidad Tributaria vigente para la época de la ocurrencia de los hechos equivalente a VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 24.700.00) de conformidad con la Providencia dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.877, de fecha 11-02-2004, lo cual arroja como resultado la suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 13.585.000,00) actualmente, TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs.F. 13.585,00).
(…omissis…)
DÉCIMO SEXTO: Se informa a los ciudadanos (…) HUMBERTO ANTONIO CARPIO SALDIVIA, suficientemente identificados (sic), que de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal, podrán interponer contra la presente decisión, el correspondiente Recurso de Reconsideración ante quien suscribe, dentro de un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha en que la misma se haga en el respectivo expediente, esto de conformidad con el artículo 100 del Reglamento de la citada Ley. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito original).

Asimismo, la parte recurrente solicitó que se decrete el amparo cautelar en contra del mencionado acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (Resaltado de esta Corte).

Es conveniente indicar que se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la presunta violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, el cual representa la verdadera solicitud del recurrente, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la presunta violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de octubre de 2008, (Caso: Presidente de la Federación Nacional de Obreros Bolivariano del Ministerio de Educación y Deporte (FENOBOLMED) Vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:
El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalízales. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.
De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA) ).
Por lo anterior, esta Corte debe señalar que la parte recurrente denunció como fundamento de su solicitud de amparo cautelar, la violación del derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho a la defensa, de la siguiente manera:
- De la supuesta violación del derecho a la defensa y al Debido Proceso
Se desprende de los alegatos expuestos por el solicitante, que el mismo invocó a su favor, “(…) la protección contenida en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contra las actuaciones administrativas que en ejecución del acto impugnado pueden producir graves perjuicios a mi patrimonio personal y profesional, por la flagrante violación de la disposiciones constitucionales establecidas, especialmente as que regulan las relaciones de empleo público (…) como lo son: el derecho a la defensa, valoración de las pruebas, a la Tutela Administrativa Efectiva y la garantía al proceso debido administrativo”.
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado (sic) y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que el derecho a la defensa como una de las garantías que comprenden el debido proceso, constituye un derecho inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimientos, criterio establecido mediante Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A., Sentencia Nº 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, el cual señaló que: “(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva”. (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, la parte recurrente señaló que se le declaró responsable justificando su actuación en lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, considerando la violación del derecho a la defensa y al debido proceso constitucionalmente protegido.
Así las cosas, de dicho documento se observa que el recurrente presumiblemente tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y elementos probatorios que estimo conveniente promover, los cuales según se desprende del referido acto fueron apreciados en el procedimiento de responsabilidad administrativa incoado en contra del ciudadano Humberto Antonio Carpio Saldivia, ello en el marco de la tutela administrativa efectiva ejercida por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Guárico en plena garantía del derecho al debido proceso que debe imperar en este tipo de procedimientos, cuestión ésta que hace verificar la improcedencia supuesta violación del derecho a la defensa alegado por el solicitante del amparo cautelar. Así se declara.
- De la supuesta violación de la “Garantía de No discriminación, Prohibición de Discriminación, al Derecho a la Defensa y el Derecho al Respeto a la Dignidad”.
Observa este Órgano Jurisdiccional, que el recurrente explana que “(…) la situación planteada en mi contra, evidencia la violación fragrante de las garantías Constitucionales consagradas en los dispositivos de los Artículos 25, 137 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que obligan al ejercicio de acuerdo al Principio de la Legalidad y que señala expresamente el respeto a la dignidad, ello en virtud de que la firmeza del acto impugnado puede producir consecuencias dañinas en mi esfera jurídica patrimonial moral, amenazando con impedirla en caso que se aplica la sanción accesoria de inhabilitación, la continuidad en la función pública. Todo lo cual conculca el ejercicio de los Derechos Constitucionales referidos a la Garantía de No discriminación, Prohibición de Discriminación, al Derecho a la Defensa y el Derecho al Respeto a la Dignidad consagrado en los artículos 19, 21 ordinal 1º, 46 y 49 de la Carta Magna”. (Negrillas del escrito).
Así las cosas, esta Corte observa que la Garantía de no discriminación y asimismo la prohibición de discriminación, están circunscritas en el artículo 21 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la igualdad, cuyo contenido y alcance está propuesto en los siguientes términos:
“Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona (…)”.
Siendo así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión Nº 172, de fecha 18 de febrero de 2004, Exp. Nº 01-1827, expuso que:
“El artículo 21 constitucional, establece la igualdad de las personas ante la ley, lo que quiere decir que a todas las personas, sean naturales o jurídicas, se les aplica la ley conforme a lo que ella dispone, por lo que en principio, la ley como conjunto normativo que ordena conductas, puede crear situaciones disímiles para las personas y por tanto otorgar derechos privativos a determinadas personas y no a otras que se encuentran en desigual condición.
Pero dentro de esa situación, la vigente Constitución prohíbe la discriminación a las personas, fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social, o que, en general, tengan por objeto o por resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Estas condiciones de igualdad para que se ejerzan los derechos, se encuentra reconocida en el proceso en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, aunque allí se acepta la existencia de derechos privativos a cada parte debido a su posición en el proceso, siendo ello una forma de igualdad, al reconocer que debido a la diversa posición que por su naturaleza tiene cada parte, pueda distribuirse entre ellas las cargas, deberes y obligaciones procesales, señalando a las partes cuáles le son específicas.
Esta situación que nace del proceso y que atiende a la posición procesal, que es diferente según el puesto que ocupan en él, permite privilegios procesales a favor de algunos litigantes, los cuales pueden no nacer necesariamente de su condición procesal, sino de razones extra-procesales, tal como sucede con los privilegios fiscales que tiene la República, acordados por distintas leyes. Esos privilegios, indudablemente, no corresponden a raza, sexo o credo y, en principio, no menoscaban los derechos y libertades de las personas.
¿Son tales privilegios discriminaciones provenientes de la condición social? Ni la República, ni los entes públicos son personas jurídicas con condición social. Éste es un concepto derivado del puesto que ocupan las personas en la sociedad, pero ni a la República ni a los demás entes jurídico-públicos puede reconocérsele una posición social, ya que ellos están por encima de la sociedad, resultando más bien –en cierta forma- rectores de la sociedad.
La condición social está referida a los seres humanos, y al puesto que ocupan en la sociedad, pero no a las personas jurídicas o a los entes morales. Por ello la Sala concluye que los privilegios de la República o de los entes públicos, en principio, no están prohibidos por el artículo 21 citado, a menos que, injustificadamente, anulen derechos de las personas que, en un mismo plano previsto por la ley y que presupone igualdad, se relacionen con ella.
Ahora bien, a pesar de lo expuesto la Sala apunta, que los privilegios procesales deben responder a la necesidad de protección de quien goza de ellos, ya que debido a la importancia de la función que cumplen, requieren no ser disminuidos o debilitados; por ello existen privilegios –por ejemplo- a favor de los diplomáticos, de algunos funcionarios públicos a quienes se les preserva en el cumplimiento de la función, así como a algunos entes públicos a fin que no se debiliten y puedan adelantar sus actividades sin cortapisas (…)”.
Por las razones antes expuestas, esta Corte puede concluir con respecto al derecho de igualdad ante la ley que, el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general. (Vid. Sentencia Nº 1131, de fecha 24 de septiembre de 2002, Caso: Luis Enrique Vergel Cova Vs. Ministerio de Justicia, de la Sala Político Administrativa).
En este sentido, tal como lo ha interpretado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la igualdad proclama, entre otras cosas, que toda persona sea tratada ante la ley en forma igualitaria lo cual conlleva inexorablemente a rechazar todo tipo de discriminación, pero si bien ello es así, tal circunstancia no implica que en determinados casos la aplicación de una disposición legal puede estipular tratos diferentes, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos.
En efecto, para poder avanzar en el análisis de la posible vulneración del derecho a la igualdad de las empresas recurrentes, es necesario, en primer lugar que se haya verificado un caso específico de trato en apariencia discriminatorio y, en segundo lugar, que no exista razones válidas que permitan justificar el trato diferenciado otorgado; de manera que, no existiendo evidencia concreta del primero de los supuestos antes referidos, esto es, que se haya aplicado de manera distinta el supuesto de hecho establecido en la ley, resulta consecuente declarar improcedente la violación del derecho a la igualdad denunciado por la parte recurrente.
De allí que, observa esta Corte que lo examinado y concluido hasta aquí es suficiente para resolver en consideración del análisis de la norma, así como a los principios propios del Estado social, y del régimen socioeconómico propugnado en nuestra Carta Fundamental, aparte de las consideraciones prácticas expuestas en este estado de justicia, suficientes para la correcta composición del litigio, las cuales permiten desechar las denuncias esgrimidas por la parte recurrente anteriormente analizadas, y en consideración de la potestad revocatoria de la Administración para modificar su actuación. (Vid. Sentencia Nº 2010-1440, fecha 19 de octubre de 2010, Dictado por esta Corte, Caso: sociedad mercantil Industria de Diseños Textiles, S.A., Vs. Acto Administrativo dictado por Superintendencia de Inversiones Extranjeras).
Por el señalamiento anterior, esta Corte observa que la parte recurrente, no especificó en qué sentido se le estaría violando el derecho de igualdad ante la Ley, ni tampoco se desprende del acto administrativo -única prueba consignado en autos- tal afirmación.
- Del alegato de la “presunta vulneración al respeto a la dignidad”.
En cuanto al “respecto a la dignidad”, es nuestra indicar que la misma ya fue objeto de análisis por esta Corte de lo Contencioso Administrativo en decisión número 2009-769, de fecha 7 de mayo de 2009, ratificada en Sentencia Nº 2009-1793, de fecha 29 de octubre de 2009, Caso: Elímina Figueroa Vs Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura: “(…) es oportuno indicar el carácter eminentemente ético del Derecho Administrativo Sancionador, en cuanto que su propósito principal más que el restablecimiento del orden social vulnerado, es el resguardo del prestigio y de la dignidad institucional y la garantía de la regular actuación de los funcionarios tanto en el aspecto de su efectividad en el funcionamiento del servicio que le ha sido encargado como del apego de su conducta a lo estipulado por la Ley. De allí que prevalezca la valoración ética de la conducta subjetiva del funcionario por encima de las consecuencias de la lesión al bien jurídico tutelado que con su comportamiento haya podido ocasionar (…)”.
Así la cosas, este Órgano Jurisdiccional que no consta en actas evidencia de la presunta vulneración al “respeto a la dignidad” denunciado por el recurrente, por cuanto el acto S/N del 4 de octubre de 2010 emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Aragua, no trae ningún elemento de convicción que demuestre –en esta etapa cautelar- vulneración alguna a la honorabilidad del prenombrado ciudadano, por cuanto lo establecido en el acto administrativo recurrido -cuál es la responsabilidad administrativa del recurrente- pareciera haber sido fue determinada luego de analizar todos los elementos probatorios que constaban en autos por la administración en ejercicio de la tutela administrativa que la ampara, por lo que éste Órgano Jurisdiccional estima infundado dicho alegato. Así se declara.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor del recurrente, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar realizada el 5 de abril de 2011, por el ciudadano Humberto Carpio Saldivia, asistido por el Abogado Frannel Alexander Velásquez Hernández. Así se decide.
Finalmente, es pertinente para esta Corte reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar realizada el 5 de abril de 2011 por el ciudadano HUMBERTO CARPIO SALDIVIA, asistido por el abogado FRANNEL ALEXANDER VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ., en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, dictado contra el acto administrativo, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO GUÁRICO, notificado mediante Oficio N° 08-1329, de fecha 4 de octubre de 2010, en virtud del cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 17 de agosto de 2009, que le impuso una multa por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T.).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/21
Exp. Nº AW42-X-2011-000045
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria Acc.,