JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-Y-2011-000035

En fecha 25 de abril de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 11-0497 de fecha 31 de marzo de 2011 emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Jorge Andrés Pérez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.656, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VÍCTOR JOSÉ REY titular de la cédula de identidad Nº 6.148.713, contra la resolución Nº 36 sin fecha dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Tal remisión, se efectuó por el referido Juzgado Superior por la consulta de Ley de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para la revisión de la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 29 de abril de 2010, la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se pronunciara sobre la consulta de Ley.

En fecha 10 de mayo de 2011, la abogada Dayanna Navarrete, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.252, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, mediante diligencia consignó copias certificadas de las cuales se evidencia el cumplimiento de la sentencia, por lo que solicitó el decaimiento del objeto en la presente consulta de Ley.

En fecha 11 de mayo de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la consulta de ley.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 06 de abril de 2009, el abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Víctor José Rey, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la resolución Nº 36 sin fecha, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que “[su] representado comenzó su carrera policial el 15 de septiembre de 1983, en el Instituto Universitario de la Policía Metropolitana, donde luego de cumplir con los requisitos de Ley para optar al título de Técnico Superior Universitario mención Administración Policial, egresa del [referido] Instituto con el cargo de Sub-Inspector en el mes de diciembre del año 1985, para el año de 1992 adquiere la condición de Licenciado en Ciencias Policiales, donde apartir de allí comienza a obtener cada cuatro (4) años los ascensos correspondientes establecidos para la carrera policial dentro de la policía (sic) Metropolitana, esto es, Inspector, inspector (sic) jefe, Sub-Comisario, Comisario, y Comisario Jefe, carrera esta que desarrolla con toda mística y profresionalismo que le permitieron alcanzar el más alto cargo dentro de esa Institución Policial, como lo es el de Director General de dicha Institución Policial (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Indicó, que “[su] carrera policial tal como mencion[ó] anteriormente la desempeñó con gran mística, lealtad a al (sic) Institución y a las Instituciones democráticas y de donde esperaba salir como lo aspira todo funcionario de carrera luego de haber cumplido con el lapso de tiempo (sic) establecido para la obtención del beneficio de jubilación, luego de haberle dado gran parte de su vida al Estado Venezolano, esta expectativa de derecho se le trunca a [su] representado cuando en fecha 28 de enero de 2009, mediante comunicación Nº 0003 de fecha 23 de diciembre de 2008, es notificado del contenido de la Resolución Nº 36 sin fecha, dictada por el Ministro para el Poder Popular para de (sic) Relaciones Interiores y Justicia, se procedió a su remoción y retiro del cargo de esa institución policial (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Adujo, que “[el] fundamento de dicho acto consistió en que en criterio del ciudadano Ministro, [su] representado, ocupaba el cargo de Comisario Jefe, adscrito a la Dirección General de la Policía Metropolitana y que el cargo que ocupaba califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo; [algunas de estas son] planifica, organiza, dirige y controlas las actividades policiales que le son asignadas dentro del ente policial; vela por el estricto respeto e integridad de la ciudadanía, planifica y monitorea acciones de seguridad en todo el territorio del Área Metropolitana de Caracas, mantiene un registro actualizado del personal uniformado [entre otras] (…) fundamentos estos que de su simple lectura, est[á] seguro que [se] concluye que los mismos son las funciones inherentes a la Policía Metropolitana (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Señaló, que “[su] representado era el Director General de dicha Institución, es removido del cargo y es puesto a la orden de la Dirección General sin ejercicio de ningún tipo de función en espera de que se le asignara otro cargo o funciones dentro de la Policía Metropolitana y su sorpresa es la notificación del acto que hoy en día se impugna, de allí que no hay duda alguna que el Ministro incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al fundamentar dicho acto de remoción y retiro, en el hecho de que [su] representado ejercía esas actividades o funciones lo cual es falso de toda falsedad, ya que al estar sin cargo alguno de comando obviamente no podía estar ejerciendo esas funciones y ellas no son las asignadas a un funcionario con la jererquía de Comisario Jefe, esas son las funciones de la Policía Metropolitana en general, por consiguiente al partir de unos hechos falsos el Ministro ha incurrido en la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo al vicio de falso supuesto de hecho y así solicit[a] sea declarado (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Alegó, que el fundamento del acto emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia “(…) lo constituye los artículos 19, 20, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) [señaló] el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) [infirió sobre el referido artículo] que la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y la excepción son los de libre nombramiento y remoción (…) [señaló la Ley del Estatuto de la Función Pública] el artículo 21 de dicha Ley (…) el legislador de la Ley no excluyó a los funcionarios integrantes de los cuerpos de seguridad del Estado de la aplicación de ella, como si lo hacía la derogada Ley de Carrera Administrativa, que los excluía de manera expresa (…) el ser catalogado una Intitución como organismo de seguridad del estado, ello no significa que todas las personas que prestan servicio para ese ente han de ser considerados como de libre nombramiento y remoción, esto es, para que el funcionario que preste servicio en dicho organismo haya de considerarse de libre nombramiento y remoción necesariamente las funciones que cumpla deben estar relacionadas íntimamente con la seguridad del estado (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Señaló, sentencia Nº 1.412 de fecha 17 de julio de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde expuso que “todos los cargos administrativos en un organismo público no pueden ser de libre nombramiento y remoción, pues el texto constitucional parte de la idea contraria: que sean de carrera (…) [seguidamente concluyó] si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación (…) [asimismo] la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal (…) el Ministro del Poder Popular para las (sic) Relaciones Interiores y de (sic) Justicia ha incurrido en la violación del derecho Constitucional a la defensa y al debido proceso de [su] representado, por cuanto no siguió el procedimiento legalmente establecido para proceder a su remoción y retiro de esa organización policial (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Expresó, que “(…) no debe haber duda alguna que efectivamente [su] poderdante es un funcionario de carrera y no como lo ha decidido el referido Ministro en el propio acto cuestionado que éste no había ejercido en la Administración Pública cargo de carrera alguna, como lo ejercía si toda su vida ha prestado servicio para esa institución policial haciendo carrera en la misma (…) al no seguirse el procedimiento establecido en la normativa legal para proceder a retirar a [su] representado y no como lo hizo de manera arbitraria, hace nulo de nulidad absoluta el acto cuestionado a tenor de los previsto en el artículo 25 de la [Carta Magna] y artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Indicó que “[el] acto administrativo cuestionado no hay duda que adolece del vicio de falso supuesto de hecho como de derecho, vicio este consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el primero de ellos se manifiesta cuando la Administración da por demostrado unos hechos que no ocurrieron o que de haber ocurrido estos no sucedieron como dice apreciarlos la administración (sic) (…) igualmente incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar y aplicar de forma errada el contenido de los artículos 19, 20, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que [su] representado es un funcionario policial de carrera de orden público y no cumple las funciones que en el acto se le señalan puesto que las mismas son asignada a la Policía Metropolitana como Organización Policial (…) lo cual ya ha sido estudiado por la Sala Constitucional y la Propia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al establecer que los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, así como los funcionarios policiales, estadales, y municipales, no son funcionarios de seguridad de estado y por consiguiente no son de libre nombramiento y remoción (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Expuso, que “(…) concluir que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana son funcionarios de confianza por las funciones asignadas a dicho cuerpo policial, obviándose completamente todo el recorrido en su carrera desde que ingresan al Instituto Universitario para formarse y alcanzar la máxima jerarquía dentro de la Institución Policial, sería concluir al mismo tiempo que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Ejercito (sic), Aviación y Armada, son funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo cual es completamente errado (…) consider[a] que se ha actuado con desviación de poder, ya que lo lógico de haber querido retirar a [su] representado de esa institución policial luego de haber alcanzado y ejercido el mas (sic) alto cargo de esa institución policial era el otorgamiento del beneficio de jubilación por los años de servicio prestado (sic) y la edad de [su] representado (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Finalmente solicitó, que “(…) en nombre de [su] mandante, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 36 sin fecha, la cual le fuera notificado a [su] representado en fecha 28/01/2009, mediante comunicación Nº 0003, de fecha 23 de diciembre 2008 (…) por el cual se procedió a REMOVERLE Y RETIRARLE de ese organismo policial y por consiguiente se proceda a reincorporarse (sic) y cancelársele los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio socioeconómico que se le cancele a los funcionarios activos durante la tramitación del presente proceso judicial y hasta mi (sic) efectiva reincorporación .Y como petición Subsidiaria para el caso que se decida que la remoción y retiro de [su] representado fue realizada ajustada a derecho se le ordene al ente accionado el otorgamiento del beneficio de jubilación (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 29 de abril de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) De la revisión exhaustiva de la querella presentada, se desprende que la Administración fundamentó la decisión de remover al querellante en los artículos 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a los cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, los cargos de alto nivel o de confianza y los cargos de confianza respectivamente.

En tal sentido, respecto al vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho denunciado, observa quien aquí decide el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

´Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.´

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, considera este Tribunal que la referida ley no excluye totalmente a los funcionarios de los cuerpos de seguridad del estado o de los cuerpos castrenses, sino que se refiere a las actividades que realizan para poderlos catalogar como funcionarios de confianza, es por ello que la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de seguridad de estado, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que ´Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’

Así las cosas, resulta necesario precisar, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser catalogadas como de seguridad de estado, ya que existen cargos que sin pertenecer a cuerpos de seguridad desempeñan funciones de seguridad de estado. Resulta oportuno entonces, acudir a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado y tal sentido la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:

´ (...) el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.

En nuestras constituciones y leyes se encuentra frecuentemente la palabra seguridad usada aisladamente, y en el lenguaje corriente la hallamos asociada a otros vocablos que sirven para precisar su objeto, como ocurre con las locuciones ‘seguridad jurídica’, ‘seguridad social’, ‘seguridad colectiva’, ‘seguridad personal’, las cuales son también de uso frecuente en el léxico jurídico. Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como “todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público (...)’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionarios y agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las de órdenes e instrucciones de sus superiores’.

Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas. (omissis)

Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo resultan de los artículos de la ‘Ley para Garantizar el Orden Público y el Ejercicio de los Derechos Individuales’ que se transcriben de seguidas:

Artículo 1º. ‘El normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos que la Constitución garantiza a los venezolanos, son el fundamento del orden público’.

Artículo 2º. ‘Todas las autoridades de la República, tanto las federales como las municipales, velarán por la conservación del orden público, bajo la suprema vigilancia del Gobierno Nacional, de conformidad con la Constitución y las leyes’.

Artículo 3º. ‘Las autoridades a quienes compete mantener el orden público tendrán por fin de sus actos asegurar las condiciones necesarias para que ninguna acción contraria perturbe o intente perturbar el funcionamiento de las instituciones del Estado y para que los derechos constitucionales se ejerzan normalmente, en la forma y dentro de los límites que prevengan las leyes’.

Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia.

En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos. En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como ´una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.

El cumplimiento de funciones como las enumeradas en dicho artículo, exige que los cuerpos a quienes incumbe su ejercicio sean organizados y dirigidos de manera similar a aquélla en que son organizadas y dirigidas las Fuerzas Armadas, y que dispongan del armamento y de los equipos que les permitan actuar con eficacia y prontitud en el momento en que sean requeridos sus servicios.
Esta disposición lleva implícita la idea de que son cuerpos especialmente organizados, entrenados y equipados y en todo caso diferentes a los militares, los que prestan el servicio de seguridad no sólo dentro sino también fuera de las cárceles y penitenciarías nacionales (...)´

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase ´cuerpos de seguridad del estado´, y en su lugar, estableció que se ´consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado.´ De manera que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978. Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer en principio que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado, cuando es a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a la que le compete garantizar la independencia y soberanía de la nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, o en su defecto a la Dirección General de Inteligencia y Prevención del Delito (DISIP), Dirección de Inteligencia Militar (DIM), todo ello conforme lo expresa la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre de 2006, Magistrado Ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, al resolver recurso de colisión presentado a su conocimiento que señaló:

En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalista en los procesos penales, así como ha desempañar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad de Estado sean conceptos totalmente disímiles (…) (Subrayado del Tribunal) .

Aunado a lo anterior, observa este Juzgado que al fundamentar la Administración la decisión de remover y retirar al querellante en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, solo (sic) se indicaron de manera genérica las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo, toda vez que conforme lo ha establecido la Jurisprudencia, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren de un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.
En el caso de autos, se evidencia del contenido del acto impugnado (folio 12 del expediente judicial) que el organismo querellado removió al querellante con base en las funciones que ejercía en el cargo de Comisario Jefe, entre las que señala: ´Planifica (sic), organiza, dirige y controla las actividades policiales que le son asignadas dentro del ente policial; vela por el estricto respeto e integridad de la ciudadanía, así como debe ser garante de la paz ciudadana, los derechos humanos y garantías constitucionales; supervisa el apoyo que se brinda como órgano auxiliar en materia de investigación penal, asegurar la correcta administración de los recursos humanos, materiales, operativos, logísticos y financieros de la Unidad a su cargo y que los mismos sean utilizados en actividades propias del servicio; planifica y monitorea acciones de seguridad en todo el territorio del Área Metropolitana de Caracas o cualquier ámbito geográfico que les corresponda atender con un estricto grado confidencialidad (sic); mantiene un registro actualizado del personal uniformado, parque de armas y equipamiento de los funcionarios policiales que se encuentra a su mando; garantiza el mantenimiento del orden público, la seguridad colectiva e individual de las personas y bienes, coordina y supervisa el control de la correcta prestación des (sic) servicio público; recibe todos los reportajes de novedades de los funcionarios bajo su mando; analiza, revisa y firma la correspondencia interna y externa de la Unidad a su cargo; solicita la apertura de Averiguaciones Administrativas disciplinarias de destitución a que hubiere lugar; toma de decisiones en la ejecución de acciones que resguarden al integridad física de todos los ciudadano en caso de motines, disturbios callejeros y cualquier alteración del orden público.´

En el marco de las observaciones anteriores, observa este Tribunal que si bien es cierto que el acto administrativo no debe necesariamente señalar todas y cada una de las funciones desempeñadas por el querellante, si debe hacer mención de las funciones que ejecutaba a los fines de que las mismas puedan ser subsumidas en las funciones enunciadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que de lo contrario el acto carecería de fundamentación fáctica, razón por la cual corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad ejercida del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, a través del Registro de Información de Cargos o de otros documentos y demás probanzas que constituyan un medio idóneo para demostrar que el querellante ejercía funciones de un cargo calificado como de confianza por el organismo. De acuerdo con el razonamiento que se ha venido realizando, y vistas las funciones que según el organismo querellado ejercía el querellante, y que según su representación judicial permiten la calificación del cargo de Comisario Jefe como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, considera quien aquí decide que las mismas no se ajustan a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se ejecutan en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, Vice-Ministros o Directores Generales conllevan el desarrollo de actividades de seguridad ciudadana, no comportan actividades de fiscalización, rentas, inspección, aduanas, control de extranjeros o fronteras, ni se evidencia del expediente administrativo el Registro de Información del Cargo o Manual descriptivo de Clases de Cargos, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de confianza.

Conforme a todo lo anterior, visto que el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que el querellante, por el hecho de pertenecer a un cuerpo policial, en este caso adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, realiza principalmente actividades de seguridad de Estado, sin que el órgano querellado probara que las funciones ejercidas eran de confianza enmarcadas dentro de actividades de seguridad de estado, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del querellante se ordena su reincorporación a un cargo de igual o similar categoría al que ostentaba al momento de su ilegal retiro, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de otras remuneraciones que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento en que se produjo su ilegal retiro hasta el momento en que se ejecute definitivamente el presente fallo. Se ordena la realización de una experticia complementaria al presente fallo a los efectos de determinar las cantidades adeudadas y condenadas a pagar.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes, y así se decide.

En consecuencia, éste Tribunal declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta en los términos y condiciones precedentemente expuestos, y así se decide (…)” (Resaltados del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de abril de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial en consulta, para decidir observa la Corte que en fecha 10 de mayo de 2011, la abogada Dayanna Navarrete Bolívar inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.252, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó diligencia mediante la cual expuso que “(…) considera pertinente alegar que aún y cuando la Administración mediante oficio Nº 036 sin fecha, le notificó al querellante su remoción al (sic) cargo de Comisario Jefe adscrito a la Policía Metropolitana en fecha 28 de enero de 209 (sic); sin embargo, su desincorporación del mencionado cargo y por ende de tal cuerpo policial, no se materializó efectivamente, es decir que en ningún momento el accionante dejó ni ha dejado de prestar servicios para dicha organización y de recibir las remuneraciones propias del referido pago (…) a su vez se demuestra de los autos del expediente judicial, consignados por esta representación en fecha 26 de mayo de 2010; así mismo [consignaron] Resolución Nº 093 de fecha 29 de marzo de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia publicada en Gaceta Oficial Nº 39.645 de fecha 30 de marzo de 2011, donde se otorga la jubilación del ciudadano Victor Jose (sic) Rey (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

De los recaudos consignados por la parte recurrida, se observa que constan comprobantes de pago realizados al ciudadano Víctor José Rey García, certificados por la Directora de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana, correspondientes a un lapso que comprende desde el 16 de mayo de 2009 hasta el 16 de octubre de 2009, los cuales rielan desde el folio ciento treinta (130) hasta el folio ciento cuarenta y dos (142) ambos inclusive de la pieza judicial del presente expediente.

Asimismo, rielan a los folios ochenta y ocho (88) al ciento once (111) ambos inclusive, de la pieza judicial del presente expediente, certificación suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de los comprobantes de pago realizados al querellante, donde se evidencia que efectivamente el ciudadano Víctor José Rey García, percibió el pago del cargo de Comisario Jefe en el lapso comprendido desde el 12 de enero de 2009 hasta el 17 de noviembre de 2009, lo cual deja constancia que el referido ciudadano no dejó de percibir su sueldo en ningún momento a pesar de haber sido notificado en fecha 28 de enero de 2009 de la remoción del cargo de Comisario Jefe.

De igual forma, de los anexos consignados en fecha 10 de mayo de 2011 por la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, antes identificada, se observa Resolución Nº 093 de fecha 29 de marzo de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia publicada en Gaceta Oficial Nº 39.645 de fecha 30 de marzo de 2011, mediante la cual se le otorga la jubilación a los ciudadanos y ciudadanas que en ella se indican, entre estos se encuentra el ciudadano Víctor José Rey García, el cual riela en el folio ciento cuarenta y cuatro (144) de la pieza judicial del presente expediente.

Al respecto, se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 01270 de fecha 18 de julio de 2007 (caso: Azuaje & Asociados S.C), mediante la cual señaló lo siguiente “(…) la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso (…)”.

Determinado lo anterior, esta Corte debe dejar claro que como requisito fundamental para la procedencia del decaimiento del objeto en la presente causa, es necesario que la pretensión del recurrente haya sido satisfecha de forma total por la parte recurrida y, en consecuencia que conste en autos prueba de tal satisfacción, requerimientos estos que como se indicó anteriormente se encuentran cumplidos en el caso de marras.

Por tanto, como consecuencia de las consideraciones previas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara el decaimiento del objeto, en la consulta obligatoria de Ley, de la sentencia del 29 de abril de 2010, por la cual el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Victor José Rey, antes identificados, contra la resolución Nº 36 sin fecha, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en consulta del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VÍCTOR JOSÉ REY, antes identificados, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de abril de 2010, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el referido ciudadano contra la resolución Nº 36 sin fecha, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2.- Se declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO de la presente consulta de ley.

Publíquese, regístrese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente



El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria Accidental,


CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS


Exp N° AP42-Y-2011-000035
ERG/023


En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________.

La Secretaria Accidental.