TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2011-000021

El 2 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Ramón Esteban Becerra inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 141.175, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN ZORAYA QUINTERO titular de la cédula de identidad Nº V-8.081.363, contra la Resolución Nº 014-2010 de fecha 13 de septiembre de 2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO TÁCHIRA, mediante el cual se determinó responsabilidad administrativa y se le impuso multa de novecientas unidades tributarias (900 U.T.).

En fecha 3 de marzo de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 14 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante la cual declaró lo siguiente: “1.- Competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el abogado Ramón Esteban Becerra Guerrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.175, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN SORAYA QUINTERO CALDERÓN, titular de la cédula de identidad número 8.081.363, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMABNº 014-2010, de fecha 13 de septiembre de 2010, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO TÁCHIRA; 2.- Admit[ió] el referido recurso; 3.- Orden[ó] la notificación de los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Contralor del Municipio Andrés Bello del estado Táchira, Síndico Procurador del Municipio Andrés Bello del estado Táchira y Alcalde del Municipio Andrés Bello del estado Táchira; 4.- Orden[ó] la notificación de los ciudadanos Yurma Omeli Rosa Aguilar, Federico Luis II Salcedo Noguera, Carlos Antonio Parra Puccaco y Benito Antonio Parra Rodríguez; 5- Orden[ó] comisionar amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de notificar a los ciudadanos Contralor del Municipio Andrés Bello del estado Táchira, Síndico Procurador del Municipio Andrés Bello del estado Táchira, Alcalde del Municipio Andrés Bello del estado Táchira, Yurma Omeli Rosa Aguilar, Federico Luis II Salcedo Noguera, Carlos Antonio Parra Puccaco y Benito Antonio Parra Rodríguez; 6.- Orden[ó], solicitar al ciudadano Contralor del Municipio Andrés Bello del estado Táchira, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le conceden diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos; 7.-Orden[ó] la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 8.- Orden[ó], remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte].

En fecha 16 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente cuaderno separado identificado con el Nº AW42-X-2011-000021 a la Corte para el trámite de la medida cautelar solicitada.

En fecha 21 de marzo de 2011, la Corte dejó constancia de haber recibido el referido cuaderno separado. En esa misma fecha, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de fecha 14 de marzo de 2011, mediante la cual ordenó la remisión del cuaderno separado a la Corte, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el mismo a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

El 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa la Corte a decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de marzo de 2011, el abogado Ramón Esteban Becerra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Zoraya Quintero, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 014-2010 de fecha 13 de septiembre de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, mediante el cual se determinó responsabilidad administrativa y se le impuso multa de novecientas unidades tributarias (900 U.T.), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En principio, expuso que “[la] Contraloría del Municipio Andrés Bello, del Estado Táchira, realizó la Actuación Fiscal Especial, efectuada a la Alcaldía del Municipio Andrés Bello, Estado Táchira, la cual cubre los ejercicios fiscales del 2007 al 2008, plasmando en el informe definitivo de auditoría de fecha 14 de septiembre de 2009. Esta actuación se inicia previa solicitud de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, según instrucciones giradas por la dirección General de Estados y Municipios, en oficio N° 07-02-1171 de fecha 02 de septiembre del 2008 y recibido en esta Contraloría el 23 de septiembre del 2008. Ahora bien, considerando las observaciones establecidas en dicho informe, se inicio (sic) el Procedimiento Administrativo de Potestad Investigativa, según autos de Proceder de fecha 14 de julio del 2010, dictándose en la oportunidad pertinente el informe de resultados se encuentran contenidos en el ´INFORME DEFINITIVO N° CMAB-OAF-002-2009 AUDITORIA (sic) TECNICA (sic) A LOS CONTRATOS DE OBRA CONSTRUCCIÓN DE PUENTE COLGANTE TAMPACAL, PARTE BAJA, MUNICIPIO ANDRÉS BELLO, ESTADO TÁCHIRA EJERCICIOS FISCALES 2007 2008´ en fecha 11 de noviembre del 2009, quedando insertos en el expediente signado con el N° CMAB/ODR/DR-001-2010 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

Seguidamente indicó que el procedimiento para la determinación de responsabilidades y formulación de reparo, inició “(…) mediante Auto de Apertura de fecha 14 de julio de 2010, dictado por la abogada SARAI ROMELIA PÉREZ COLMENARES, actuando por delegación del Contralor del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, en el cual se expresó que existen suficientes elementos de convicción y prueba que dan lugar a la apertura del procedimiento administrativo para la determinación de Responsabilidades y Formulación de reparo a la [recurrente] quien se desempeño (sic) como Alcaldesa del Municipio Andrés Bello Estado Táchira en el periodo (sic) 2004 al 2008 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Cortes].

Adujo que “[en] fecha dos (2) de septiembre del 2010, se llevo a cabo la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde se hicieron presentes las partes interesadas en el mismo. Reanudándose la misma y culminando, mediante auto expreso el día viernes tres (3) de septiembre de 2010, todo ello establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)” [Corchetes de la Cortes].

Expresó que “[la] revisión efectuada durante la Actuación Fiscal Especial, realizada a la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, se dio origen al informe, el cual luego de haber seguido el procedimiento de ley resulto (sic) como Informe Definitivo de actuación Fiscal Especial Efectuada a la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del estado Táchira N° CMAB/0AF-002-2009, DE FECHA catorce (14) septiembre 2009 el cual contiene los resultados obtenidos de dicha actuación fiscal especial (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Cortes].

Respecto del auto estableció que “(…) inicia con un vació legal, porque a la fecha que se inicio el proceso de investigaciones no existía La Ordenanza de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, la misma fue promulgada en la Gaceta Municipal Extraordinaria año XX Nº5, Cordero abril 2009, la misma no se encuentra refrendada por la máxima autoridad que es el ciudadano Alcalde. Consign[ó] copia marcada con letra ´B´ (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Cortes].

Indicó referente a la actuación fiscal especial efectuada a la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira de fecha 14 de septiembre de 2009, que del hecho uno (1) “[está] relacionado Con el Contrato ED-022-2007 ´Para la realización de este Contrato se le solicito (sic) al Concejo Municipal del Municipio Andrés Bello, la aprobación de UN CRÉDITO ADICIONAL, para realizar LA OBRA ‘CONSTRUCCIÓN PUENTE COLGANTE TAMPACAL, PARTE BAJA, MUNICIPIO ANDRÉS BELLO, ESTADO TÁCHIRA, ´La [recurrente] manifiesta que se incumplió con lo previsto en el artículo 88, ordinal 6 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal´, nuestra manera de ver no es aplicable, pues esta obra los recursos se iban a obtener por medio de un Crédito Adicional, que sería bajado por el convenio Fides Alcaldía. En su oportunidad se presento (sic) el Proyecto a Fides y en la Oficina de la Sindicatura debería reposar la carpeta con los anexos exigidos para realizar la contratación. El Concejo Municipal aprobó el Crédito Adicional en su oportunidad. Los Créditos adicionales solo (sic) podrán ser utilizados en inversión de Obras o servicios que vienen a incrementar el Patrimonio Municipal, previa autorización del concejo Municipal, razón por la cual la interpretación del artículo 88, ordinal 6, no es de acuerdo al hecho de investigación, igualmente invocan la interpretación del artículo 91 numeral 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pero en autos se encuentra que el Concejo Municipal aprobó el Crédito Adicional, para la realización de la mencionada Obra. Igualmente manifiestan que el contrato se firmo (sic) primero y después fue aprobado por El Consejo Municipal (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Cortes].

Expuso del hecho dos (2) que “[es] necesario realizar una aclaratoria en este hecho, el Puente de Tampacal, antes del año 2007, existía como un puente que solo se utilizaba el paso de peatones, era un puente rústico de tablas, este es el motivo que se utilizó la partida 4.04.02.02.00, tomando como referencia [artículo 3] La Ley de Conservación y Mantenimiento de los Bienes Públicos (…) se utilizó esta partida para no perder los Recursos que ya habían sido aprobados por FIDES, previa presentación del proyecto y aprobación del Concejo Municipal. En la Audiencia Oral invoca[ron] el artículo 4, parágrafo único (…) dicha legislación estará orientada por los principios de Interdependencia, Coordinación, corresponsabilidad y subsidiaridad establecidos en el artículo 165 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Razón por la cual [su] defendida actuó en forma transparente y apegada a la Ley. La ciudadana Delegataria invoco (sic) el artículo 241 de La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no fue infringido por [su] defendida, ya que insisti[eron] para la obra se utilizaría un Crédito Adicional, razón por la cual no aparece en la Ordenanza de Presupuesto del año 2008 y se invocó el artículo 246, ordinal 4, de La Ley Orgánica del Poder Publico Municipal (…) en [dicho] Caso es el Convenio FIDES ALCALDIA (sic). En el transcurso de las investigaciones promovi[eron] las pruebas de entrevistar a los ciudadanos Concejales, quienes manifestaron, que habían aprobado el Crédito Adicional (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Cortes].

De seguidas, expresó del hecho cuatro (4) que “[la] Inspección realizada en la Oficina de la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Andrés Bello, realizada el día veintiuno (21) de mayo de 2009, donde estaban presentes La Abogada ILIANA CONTRERAS y el Ing. LUIS BONILLO, dicha inspección riela en los folios 104 y 105 del expediente, desconoce[n] los motivos ya que todos los recaudos se encuentren (sic) en las respectivas carpetas, que se encuentran en la Oficina de la Sindicatura Municipal, igualmente informa[n] que para la fecha que se realizó la Inspección no se encontraba presente ningún representante de [su] defendida, para esa fecha ya habían transcurrido aproximadamente ciento cincuenta días (150), que [su] defendida ya no cumplía funciones como Alcaldesa. En el folio 125, se encuentra una copia del Acta N° 17 de fecha veintidós (22) de enero del 2008, del Consejo Comunal de Tampacal, se puede apreciar que la empresa tenía el proyecto y que iba a entregar una copia de los planos, pero se puede apreciar que la comunidad querían que se cambiara la estructura del Puente, por un puente de capacidad de cinco mil (5.000) kilos, con un ancho de cinco metros. En esta Asamblea se encontraban los ciudadanos Concejales, La Sindico Procuradora, La ciudadana Alcaldesa del Municipio Andrés Bello. De estas inquietudes el ciudadano Contralor Economista Edgar de Jesús Calles Vargas, tenía conocimiento pues asistió a la sesión Extraordinaria N° 35 de fecha catorce (14) de octubre del 2008, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Bello, participo en la Asamblea, El (sic) en su carácter de Contralor no podía participar en La Asamblea (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Argumentó del hecho cinco (5) que “[la] responsable de llevar la relación de vencimientos de fechas le correspondería a la Sindicatura Municipa1, pues las funciones especificas de la Sindico es hacer respetar las normas previstas en las 1eyes, Ordenanzas, Resoluciones y todos los Contratos que suscriba la Municipalidad y defender los Intereses del Municipio (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló del hecho seis (6) que “[este] se trata del pago de las valuaciones 1, 2, y 3, que están relacionadas con el Contrato N° ED-022-2007, previo estudio de la Oficina de OMPU, se pasaban los recaudos a la Administración para ser firmadas posteriormente por [su] defendida. Cree[n] que la aplicación del articulo (sic) 84 del Reglamento de Control Fiscal no se aplicó el principio de Igualdad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta (sic) hecho N° seis (6) esta (sic) muy relacionado con lo explicado en el hecho N° cinco (5) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Comentó del hecho siete (7) que “[es] necesario que un experto realice la inspección respectiva, la ciudadana Delegataria manifiesta que se baso (sic) para establecer responsabilidades de acuerdo a lo que riela en los folios doscientos veinticinco al doscientos veintisiete (225 al 227), que están relacionadas con las ordenes (sic) de pago, que ya han pasado varios controles de las diferentes Oficinas Administrativas de la Alcaldía (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó del hecho ocho (8) que “[es] muy similar al hecho numero (sic) siete (7), que esta (sic) relacionado con el pago de las valuaciones 1, 2, Y 3 del contrato ED-022-2007 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Expuso de los hechos nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12) que “[están] relacionados con los pagos de los contratos ED-022-2007 y ED-008-2008. De acuerdo a lo expuesto en el Acto Oral y Público del día dos (2) de septiembre, el ciudadano: lng. CARLO (sic) ANTONIO PARRA PUCCACO, identificado en autos, en su condición de representante Legal de la Empresa CARPACO C.A., manifestó su voluntad de RESPONDER POR TODO EL REPARO FISCAL objeto de la presente averiguación. La [querellante] hizo caso omiso y no tomo (sic) en cuenta la oferta presentada por el mencionado ciudadano (…)” (Mayúsculas y Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Posteriormente señaló algunas disposiciones quebrantadas, las cuales fueron “[los artículos] 49 ordinal 2 y 165 de la [Carta Magna] (…) el artículo 3 ordinal 6º de la Ley de Conservación y Mantenimiento de los Bienes Públicos (…) artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) artículo 92, 93 y 94 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) artículo 88 de la Ley del Poder Público Municipal, literal 3 (…) artículo 100 de la Ley de Reforma Parcial del Poder Público Municipal (…) LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…) Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Seguidamente solicitó que “[la] Corte requiera la remisión a la brevedad posible el expediente Nº CMAB/ODR/DR-001-2010, a la contraloría (sic) del Municipio Andrés Bello, del Estado Táchira [así como también] las grabaciones del Acto Oral y Público realizado el día dos de septiembre del 2010, que esta (sic) relacionada con el expediente (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo requirió “[la] nulidad absoluta del acto emanado por la Contraloría del Municipio Andrés Bello, del Estado Táchira, que se encuentra en la resolución CMAB/Nº014/2010. De acuerdo a lo previsto en el artículo 19, ordina 4, LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente respecto de la medida cautelar, solicitó “[la] nulidad absoluta del Acto Administrativo dictado por La (sic) Contraloría del Municipio Andrés Bello, del Estado Táchira, relacionado con el Acto Oral y Público realizado el día dos (2) de septiembre del 2010 [y] la suspensión del reparo fiscal de la ciudadana CARMEN ZORAYA QUINTERO, ya identificada, fijado en la cantidad de bolívares ciento treinta y tres mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 133.865,78). Y la sanción pecuniaria de treinta y tres mil ochocientos sesenta y siete bolívares (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de el Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de marzo de 2011, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada el abogado Ramón Esteban Becerra Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Soraya Quintero Calderón, anteriormente identificados.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que el abogado Ramón Esteban Becerra Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Soraya Quintero Calderón, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 014-2010 de fecha 13 de septiembre de 2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO TÁCHIRA, mediante el cual se determinó responsabilidad administrativa y se le impuso multa de novecientas unidades tributarias (900 U.T.).

Así pues, pasa la Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:

Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada, debe la Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe estar concatenada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid Civitas, 1995. p. 298).

Asimismo, es necesario destacar que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:

1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (en sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004, caso: Administradora Convida, reiterada por la Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)), estableció:

“(…) Debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…).

De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro mientras dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).

Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso la Corte destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. (Avensa) reiterada por la Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)) ha señalado que “(…) corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo (sic) así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida (…)”.

Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar solicitada, debe señalarse con respecto a la presunción de buen derecho que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven al Juzgador a la convicción de la verosimilitud de su pretensión.

En el caso bajo examen, el apoderado judicial de la ciudadana Carmen Soraya Quintero Calderón no fundamentó la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos ni demostró la necesidad de la misma para evitar un daño irreparable o de difícil reparación en la sentencia definitiva, siendo esta la situación como así lo expresan las actas (folio 12) del cuaderno separado donde se plantea la medida solicitada la cual no fue argumentada, es necesario resaltar lo analizado anteriormente respecto a la necesaria fundamentación y demostración de los alegatos que debe realizar el demandante para que posteriormente sean analizados por el Juez de la causa y poder determinar la necesidad o no de protegerla preventivamente.

Así las cosas, en relación a la multa impuesta por la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, según la cual entiende la Corte, aparentemente causa un perjuicio económico a la recurrente, que incluso no se evidencia por la falta de alegatos en que incurrió la parte actora, que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño en su esfera jurídica, de carácter irreparable, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de fundamentos y de elementos probatorios que le confieran sustento a la petición de la recurrente y, por ende, sea susceptible de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Al respecto, resulta oportuno destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: MALDIFASSI & CÍA, C.A. (MALDIFASSI) y del 8 de noviembre del mismo año, caso: BANCO DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL), en resaltar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Ahora bien, de lo desarrollado y analizado hasta ahora debe quedar asentado como ya la Corte lo ha venido señalando (Vid. Sentencia del 31 de julio de 2007, caso: Saida Coromoto Varela), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.

Al respecto, conviene hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2007 (caso: CANTV) bajo el Nº 586, en la cual se apuntó a la no producción de un daño irreparable como consecuencia de la ejecución de un acto administrativo que contiene la orden a su destinatario del pago de una suma de dinero, dejando establecido dicha Sala lo siguiente:

“(…) 1. El peligro en la mora (...) no puede venir dado por la obligación de cumplir con un acto que goza de una presunción de legalidad, sino por el hecho de que su ejecución produzca un daño irreparable o de difícil reparación de resultar en definitiva procedente la pretensión principal del actor.

2. El pago per se de las cantidades a que alude la recurrente tampoco prueba el alegado periculum. Sobre este aspecto ha debido demostrar la parte interesada que la efectiva erogación de esos montos afecta su capacidad económica, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado.

3. El daño que eventualmente se le produjere a la empresa en virtud del pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable, toda vez que los ciudadanos reclamantes estarían obligados a devolver íntegramente lo cancelado por tales conceptos; a ello debe agregarse que aquélla (sic) no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas y jurídicas para lograr dicho reintegro.

Conviene agregar que aun cuando el reintegro de lo que hubiere pagado por concepto de salarios caídos no pueda derivarse directamente de la propia decisión que resuelva el recurso de nulidad, ello no implica que no pueda obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo (…)”.

En tal sentido, la Corte ha estimado que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituya una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, en el caso de autos de la multa impuesta por la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, el recurrente debió alegar, fundamentar y hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de marras.

Así las cosas, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, la Corte insiste que del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente consignados por la parte actora, no se evidencia fundamentación, alegatos o elemento alguno que sirviera de convicción acerca de la solicitud planteada por la representación judicial de la parte recurrente referido “(…) a la suspensión del reparo fiscal (…)”.

Asimismo, en razón de que el apoderado judicial de la parte recurrente no fundamentó, no expuso alegatos explícitos, ni consignó elementos probatorios que demostrasen el daño irreparable que causaría la no procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de ello y de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la imposibilidad que posee la Corte para analizar dicha solicitud. Así se declara.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para la Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris y periculum in mora, razón por la cual desestima la procedencia de la presunción del buen derecho y niega la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, la Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación del curso de ley.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el abogado Ramón Esteban Becerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 141.175, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN ZORAYA QUINTERO CALDERÓN titular de la cedula de identidad Nro. V-8.081.363, en el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución Nº 014-2010 de fecha 13 de septiembre de 2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO TÁCHIRA, mediante el cual se determinó responsabilidad administrativa y se le impuso multa de novecientas unidades tributarias (900 U.T.).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AW42-X-2011-000021
ERG/023

En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.

La Secretaria Accidental.