TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2011-000030

El 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 385 de fecha 1º de octubre de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.954.599, asistida por el abogado Oswaldo Monagas Polanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.049, contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 18 de marzo de 2010, que confirmó la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.
En fecha 6 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a fin de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.

En fecha 8 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 25 de enero de 2011, la Corte declaró su competencia para conocer el recurso ejercido y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre las causales de admisibilidad.

En fecha 15 de marzo de 2011, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 22 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 24 de marzo de 2011.

En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte admitió el recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Estado Cojedes, Contralor General del Estado Cojedes, Contralor General de la República y Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó librar oficio requiriéndole los antecedentes administrativos del caso al ciudadano Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Estado Cojedes. Adicionalmente, comisionó al Juzgado del Municipio San Carlos y Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a fin de que llevara a cabo las notificaciones de los ciudadanos Contralor General del Estado Cojedes y Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes. Con relación a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, acordó abrir cuaderno separado y remitirlo a la Corte a fin de que se pronunciara sobre la misma. Finalmente indicó que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, remitiría el expediente a la Corte a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 4 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación abrió el cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad.

En fecha 5 de abril de 2011, se pasó a la Corte el presente cuaderno separado.

En fecha 7 de abril de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 13 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2010, la ciudadana Yusmira Del Carmen Gutiérrez Vargas, asistida por el abogado Oswaldo Monagas Polanco, antes identificados, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2010, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría del Estado Cojedes, con base en las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se esgrimen:

Señaló que el acto recurrido es la decisión emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes de fecha 18 de marzo de 2010, “(…) en expediente signado con el alfanumérico DDR-009/2.009, en el cual se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por [su] persona, ratificándose entonces la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de enero de 2.010 (siendo publicado el texto integro (sic) de tal decisión en fecha dos (2) de febrero del mismo año 2.010), mediante la cual se [le] impuso multa por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 10.000,00) (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Indicó que “[siendo] de profesión Arquitecto, [se desempeñó] como Gerente del Programa V (sustitución de rancho por vivienda), en el INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES, en lo sucesivo INDHUR, durante el lapso comprendido del 15 de septiembre de 2.005 al 15 de febrero de 2.006, es decir, por sólo seis (6) meses (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Manifestó que “[durante] los seis (6) meses que [estuvo] encargada en la Gerencia del Programa V no [contó] con personal adscrito a dicha gerencia, por lo tanto, siguiendo el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS pertenecientes a INDHUR, vigente desde el día primero (01) de enero del año dos mil cinco (2.005), [buscó] el apoyo en el JEFE DE LA UNIDAD DE INSPECCIONES Y OBRAS (…)”(Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Precisó que “(…) no [ejerció] en INDHUR funciones de inspección (como lo ha querido hacer ver la Dirección de Determinación de Responsabilidades del (sic) la Contraloría del Estado Cojedes), pues ante la falta de personal adscrito a la Gerencia de Programa V, la Unidad de Inspecciones y Obras prestó su APOYO a la gerencia de programa como lo manda el manual descriptivo de cargos (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Que igualmente “[la] Contraloría del Estado Cojedes a raíz de una serie de denuncias, en fecha dos (02) de noviembre de 2.009, [dictó] auto de apertura de un procedimiento el cual se sustanció en expediente (…) [haciéndole] dos (2) imputaciones (…). De dichas imputaciones, sólo la formulada en el PUNTO CUARTO NUMERAL 2, [la] hizo a juicio de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes merecedora de una multa pecuniaria, no obstante haber sido declarada ‘SIN EFECTO’ la imputación hecha en el PUNTO CUARTO NUMERAL 1, cuando se dijo en el acto administrativo subsiguiente a la audiencia oral y pública de fecha diecinueve (19) de enero de 2.010 (…)”(Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Asimismo, señaló en atención a lo anterior que “(…) [quiso] hacer referencia a la declaratoria ‘… SIN EFECTO…’ de la imputación recogida en el PUNTO CUARTO NUMERAL 1, pues ésta era la imputación principal y la establecida en el PUNTO CUARTO NUMERAL 2 accesoria de aquella, es decir, la primera imputación de haberse declarado procedente, que no fue el caso, necesariamente traería consigo la procedencia de la segunda imputación, pero jamás a la inversa, como ocurrió en el presente asunto (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

En ese sentido, expresó que “[si] (…), no fue conseguida responsable por suscribir las valuaciones, ni ninguno de los demás instrumentos, pues con ello no se certificaba las mediciones como acertadamente fue resuelto, mal pudo entonces declararse luego [su] negligencia por haberlas suscrito, es un completo contra sentido o una especie de motivación contradictoria, pues (…), la norma que Reglamenta las Condiciones Generales de Contratación del Poder Público señala expresamente las firmas necesarias y obligatorias para que estos instrumentos tengan valor, por ello, no [pudo] haber actuado con negligencia (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Señaló que el acto impugnado viola el derecho a la defensa por cuanto a su criterio “[las] imputaciones tal como se desprende del auto de apertura del procedimiento, se basan en ‘elementos de convicción’ a juicio de la administración, los cuales son expresamente indicados por el órgano de determinación de responsabilidades para así garantizar el derecho a la defensa (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

En relación a lo anterior, indicó que “(…) se evidencia con meridiana claridad que la administración contralora ADMITE que los CONTRATOS DE SERVICIOS PROFESIONALES (INSPECCIÓN), no fueron señalados en el auto de apertura como elementos probatorios determinante de [su] supuesta y siempre negada NEGLIGENCIA. Al haber fundado [su] sanción administrativa en unos hechos sobre los cuales no [pudo defenderse], amén que dichos contratos en nada comprometen [su] responsabilidad, se [le] conculcó en sede administrativa EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA, pues se [le] sanciona en base a un prueba que no fue controlada (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

En este sentido, manifestó que “(…) la defensa en [su] caso fue hecha en la audiencia oral y pública (…) y fue dirigida a destruir los 'elementos de convicción' señalados en el auto de apertura, y al surgir un elemento nuevo llamado en el recurso de reconsideración PRUEBA SORPRESA se debe concluir que fue lesionado gravemente el derecho a la defensa garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, nulo de nulidad absoluta el acto conforme a lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem (…)”(Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Adujo que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “[dicho] vicio consiste en la clara y evidente apreciación falsa de los hechos al atribuírsele a [su] persona como GERENTE DEL PROGRAMA V (sustitución de rancho por vivienda) la responsabilidad de inspeccionar las obras (INGENIERO INSPECTOR); por lo tanto, el deber de verificar y comprobar los datos indicados en las valuaciones o acta de terminación de la obra, lo cual no se corresponde con la verdad, pues dicha responsabilidad está atribuida a los Ingenieros Inspectores, tanto en la norma de rango sub-legal, como lo es el Decreto 1.417 referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, como en el Manual Descriptivo de Cargos de INDHUR y así lo entendió el órgano contralor y ente emisor del acto cuando dejó ‘SIN EFECTO’ la imputación referida al supuesto previsto en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Servicio Nacional de Control Fiscal (…)”(Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Con relación a lo anterior, expresó que “(…) se [le] atribuyó falsamente las atribuciones de un Ingeniero Inspector, que son las de VERIFICAR Y COMPROBAR datos contenidos en valuaciones o actas de terminación, configurándose sin margen a dudas el vicio del FALSO SUPUESTO DE HECHO que debe generar que se decrete la nulidad absoluta del acto impugnado (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Destacó que “[el] glosario de atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector y el manual descriptivo de cargos son congruentes en señalar que la función de inspeccionar la obra, certificar las mediciones resguardando que se dé estricto cumplimiento al contrato, son obligaciones exclusivas de la inspección contratada y de su supervisor inmediato que sería la Unidad de Inspección y Obras (…)”[Corchetes de la Corte].

Precisó que “(…) con [su] firma no [certificó] valuación o acta de terminación de obra alguna que implique negligencia, pues ésta (…) tarea le corresponde al Ingeniero Inspector quien es supervisado por la Unidad de Inspección de Obras, tal como lo exigen los artículo (sic) 56, 57, 86, 91 y 93 entre otros de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Decreto 1.417) (…)” [Corchetes de la Corte].

A modo de conclusión, la recurrente señaló que “[es] evidente que se [le] lesionó el derecho a la defensa al no [permitírsele defenderse] de unos hechos que la administración (sic) no consideró como fundamentales al momento de [hacerle] las imputaciones (…) Debe considerarse antijurídico que un juzgador, bien sea en sede administrativa o judicial, emplee elementos o circunstancias distintas a las señaladas en el escrito acusatorio, siendo su equivalente en el presente caso el auto de apertura (…) El determinar que se fue negligente al no inspeccionar las construcciones no hace otra cosa que reforzar el falso supuesto en torno a que [le] fueron atribuidas funciones propias de un INGENIERO INSPECTOR (…) la atribución de VERIFICACIÓN y COMPROBACIÓN a [ella] atribuidas las tiene los ingenieros inspectores, y que la firma del acta de terminación lo que implica según lo previsto en el artículo 86 del Decreto es el cese de las eventuales multas (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido señaló que “[conforme] a lo estatuido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, [rogó] sea dictada medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, toda vez que se desprende del presente escrito libelar y sus anexos presunción grave del derecho que se reclama (…)”.

Por último, solicitó la nulidad del “(…) ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES constituido por la decisión adoptada por el órgano de DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO COJEDES, de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil diez (2.010), (…) en la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por [su] persona, ratificándose entonces la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de enero de 2.010 (…) mediante la cual se [le] impuso multa por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 10.000,00) cuya NULIDAD ABSOLUTA [pidió sea] declarada (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso, mediante decisión emanada de este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de enero de 2011 corresponde a la misma analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos.

En este sentido, en el caso bajo estudio se aprecia que la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra “(…) el acto administrativo de efectos particulares emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, de fecha dieciocho (18) de marzo del presente año dos mil diez (2.010) (…)”, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la prenombrada ciudadana contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2010, en la cual se le impuso una multa por la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00).

Así pues, corresponde a la Corte decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, para lo cual pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe la Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra Servicio Nacional de Contrataciones).

En este sentido, cabe señalar que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculun in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia (Vid. Sentencia Nº 662 de fecha 17 de abril de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A.).

Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En este orden de ideas, conviene precisar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 157 de fecha 9 de febrero de 2011, con referencia a la medida de suspensión de efectos en la legislación patria vigente, en la cual se estableció:

“(…) Que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil (…)”

Así, considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para acordar la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 104. A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma supra transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo, puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Al respecto, la jurisprudencia patria ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, éste como presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el principio de ejecutoriedad del acto administrativo se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (Vid. Sentencia N° 477 de fecha 13 de abril de 2011, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inmobiliaria Chacao, C.A.).

En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. Como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 604 de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., cuando expuso:
“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (…)” (Negrillas de la Corte).

Ahora bien, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a la Corte documentación alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances personales, estados de cuentas personales, etc, todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado la Corte en reiteradas oportunidades (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2011-0298 de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Gleysi Iraima Ceballos Rey), que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.

En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia N° 180 de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú vs. Instituto Nacional de Aviación Civil).

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para la Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la ciudadana Yusmira del Carmen Gutiérrez Vargas (Vid. Sentencia Nº 00103 de fecha 27 de enero de 2011 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cooperativa Patria Joven 2003, R.S.). Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la ciudadana YUSMIRA DEL CARMEN GUTIÉRREZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.954.599, asistida por el abogado Oswaldo Monagas Polanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.049, en el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 18 de marzo de 2010, que confirmó la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2010, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la prenombrada ciudadana contra la decisión de fecha 19 de enero de 2010, que le impuso una multa por la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00);

2.-ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AW42-X-2011-000030
ERG/002

En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.

La Secretaria Accidental.