JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AW42-X-2011-000036
En fecha 6 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los abogados José Neptalí Martínez Natera, Juan Carlos Lander, Humberto Gamboa y Rubén Elías Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 950, 46.167, 45.806 y 75.439, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUNDITUR CASA DE CAMBIOS, C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-004613 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual decidió ejecutar la medida de suspensión prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio que regula la actividad de la referida empresa como Operador Cambiario autorizado.
En fecha 7 de abril de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 12 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Humberto Gamboa León, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Munditur Casa de Cambios C.A, mediante el cual consignó ciento trece (113) carpetas de solicitudes de usuarios en dos mil novecientos ochenta y seis (2.986) folios útiles y cartas de instrucción de remesas en seiscientos treinta y nueve (639) folios útiles, como “(…) medios de pruebas adicionales que sustentan tanto la procedencia del amparo cautelar, como la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos(…)”.
En fecha 13 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró: (i) la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta; (ii) la admisión de la referida demanda de nulidad; (iii) ordenó notificar, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); (iv) ordenó, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación del amparo cautelar y la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de manera subsidiaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (v) ordenó, la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez que constara en autos la publicación del cartel a los terceros interesados, a los fines que fuese fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado.
En fecha 18 de abril de 2011, se recibió el expediente signado con la nomenclatura AW42-X-2011-000036, proveniente del Juzgado de Sustanciación.
En fecha 18 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.
En fecha 3 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 6 de abril de 2011, los abogados José Neptalí Martínez Natera, Juan Carlos Lander, Humberto Gamboa y Rubén Elías Rodríguez, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Munditur Casa de Cambios, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el oficio alfanumérico PRE-VPAI-CJ-004613 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual decidió ejecutar la medida de suspensión prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio que regula la actividad de la referida empresa como Operador Cambiario autorizado, con base a los consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se esgrimen:
Señalaron que “(…) Munditur Casa de Cambios C.A., es una empresa legalmente constituida hace más de 20 años que ha sido autorizado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras para operar como Casa de Cambio”.
Manifestaron que “(…) se puede afirmar que CADIVI ha dado a los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 un sentido que no tiene. Ello porque el artículo 11 de la Providencia 096 establece que los USUARIOS deben inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por una sola vez y en esa misma oportunidad deben registrar a todos sus BENEFICIARIOS, consignando ante el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO los recaudos exigidos en los artículo 12 y 13 de la citada Providencia”. (Mayúsculas del original).
Expusieron que “(…) MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., no es el sujeto pasivo de dichas normas, además de que las mismas no establecen ninguna obligación a cargo del OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, salvo la verificación de las copias de los recaudos presentados para la inscripción en el RUSAD sean exactamente a sus originales. No obstante, esta última obligación a cargo del OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO no deriva de los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, sino el artículo 4 (…)”. (Mayúsculas del original).
Destacaron que la Comisión de Administración de Divisas, incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto a su consideración “(…) CADIVI ha dado a las citadas normas un sentido que no tiene, toda vez que el supuesto de hecho contenido en las referidos normas está dirigido a un sujeto distinto del OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, valga decir, al USUARIO quién en definitiva es el sujeto obligado a realizar su inscripción y la de sus BENEFICIARIOS en el RUSAD para tramitar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a las operaciones de remesas a sus familiares residenciados en el extranjero”. (Mayúsculas del original).
Adujeron a tal respecto que “(…) en el supuesto de que CADIVI sostenga que la inobservancia de los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 se deriva por la inscripción en el RUSAD de USUARIOS y BENEFICIARIOS que no cumplieron con la presentación de los recaudos exigidos por la normativa cambiaria, ello implicaría necesariamente la identificación de quiénes son esos USUARIOS y BENEFICIARIOS que estarían inscritos en el RUSAD sin cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 (…)”. (Mayúsculas del original).
Señalaron que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto, a su consideración “(…) MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., reitera que los hechos imputados no se corresponden con la realidad, razón por la cual es necesario denunciar que CADIVI ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., no ha inobservado lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, en razón de que los USUARIOS y BENEFICIARIOS que se inscribieron en el RUSAD por intermediación de MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., sí han presentado los recaudos que exigen dichas normas. Por lo que el acto impugnado es igualmente nulo por adolecer de un falso supuesto de hecho y así pedimos que se declare (…)”. (Mayúsculas del original).
En relación con el presunto incumplimiento de lo establecido en el artículo 15 de la Providencia 096 atribuido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a Munditur Casa de Cambios C.A., señaló que la misma deber rechazarse, por cuanto a su consideración : “(...) los trámites y transferencias bancarias por concepto de remesas familiares han sido efectuadas únicamente en aquellos casos en que los USUARIOS han cumplido con los requisitos exigidos en la normativa cambiaria, esto es, que en todos los casos MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., ha recibido las referidas cartas de instrucción; y 2) Porque las únicas cartas de instrucción que lógicamente no pueden mencionar ni el número de cuenta ni el nombre del banco, son aquellas que han sido presentadas para que la remesa familiar se haga por el servicio de encomienda y no mediante transferencia bancaria. De modo que es ilógico que la carta de instrucción en estos específicos casos exprese tales datos si la remesa no se va a efectuar mediante transferencia bancaria sino mediante el servicio de encomienda o remesas electrónicas ante Money Gram o Titán Internacional”. (Mayúsculas del original).
Señalaron que “(…) CADIVI afirma que MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., ha incumplido con los procedimientos para la verificación y validación de los recaudos exigidos en la normativa cambiaria. Esto es absolutamente falso, pues el artículo 4 de la Providencia 096 establece que los recaudos requeridos por dicha normativa deben ser presentados en original y en copias simples. Ello con el fin de que EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO haga un cotejo de los mismos y deje constancia expresa de la verificación efectuada (...)”. (Mayúsculas del original).
En relación con lo anterior, expusieron que Munditur Casa de Cambios, ha cumplido con el procedimiento, por cuanto a su consideración “(…) la Providencia 096 en su artículo 4, precisa que el procedimiento de verificación de los recaudos presentados se hace mediante el cotejo de las copias presentadas y sus originales, los cuales se devolverán al usuario quién en definitiva es el responsable de la información y documentación suministrada, según lo prevé expresamente el artículo 19 de la Providencia 096 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En relación al presunto incumplimiento reiterado supuesto en el cual supuestamente se fundó la actuación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), señaló que “(…) la última inspección realizada por CADIVI a MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., se efectuó el 1º de octubre de 2010, y en ellas se realizó la evaluación a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) presentadas en año pasado”. Que posteriormente, CADIVI hizo unas recomendaciones a sociedad mercantil recurrente, otorgando un lapso de 15 días hábiles bancarios para aplicar los correctivos indispensables. A tal efecto, adujeron que esos correctivos fueron implementados y, “(…) desde entonces, no se ha producido una nueva inspección y/o evaluación por parte de CADIVI a [su] representada. Siendo ello así, [se] pregunta[ron] cómo es que CADIVI pudo determinar que ha habido un incumplimiento reiterado si desde el 1º de octubre de 2010 no ha realizado una nueva inspección (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, señalaron que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, por cuanto a su criterio “(…) las solicitudes de Autorización de Adquisiciones de Divisas (ADD) presentadas ante MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., con posterioridad a esa inspección no han sido evaluadas. Y desde la última notificación de CADIVI sobre las recomendaciones sugeridas no se ha realizado ninguna otra evaluación para constatar que los correctivos aplicados por MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., han sido eficientes”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Delató que “(…) en el supuesto negado que los hechos inspeccionados en el pasado sean los mismos que dan origen a la SUSPENSIÓN actual, entonces debemos denunciar la violación del principio ‘non bis in ídem’ a que se refiere el artículo a que se refiere el numeral 7 del artículo 49 constitucional, ya que esta sanción de SUSPENSIÓN que ha impuesto Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no puede derivar del mismo procedimiento anterior”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Los fundamentos de derecho los soportó en los numerales 1 y 7 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el numeral 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, en relación con el amparo cautelar señalaron que “(…) procedemos a demostrar únicamente la existencia del fumus boni iuris constitucional, en el entendido que el periculum in mora es un elemento determinable por la sola verificación del extremo anterior. En tal sentido, hemos invocado la violación del numeral 1 y 7 del artículo 49 constitucional, relativos al derecho a la defensa y el debido proceso y al principio ‘non bis in idem’. El primer caso dicha violación se deriva del específico hecho de que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha fundamentado su actuación en una afirmación falsa, esto es, que MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., ha incumplido reiteradamente la normativa cambiaria, lo cual no ha sido establecida mediante un procedimiento administrativo previo (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicaron que “(…) el acto impugnado se ha dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo previo. Ello porque después de la última evaluación realizada el 1 de octubre de 2010 a MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no ha realizado ninguna otra inspección o evaluación que determine el supuesto incumplimiento reiterado”.
En razón de ello, indicaron que “(…) la afirmación anterior debe ser considerada como una afirmación negativa indefinida, según la cual debe operar una inversión de la carga de la prueba al no poder exigírsele al actor la prueba de un hecho negativo”.
Señalaron que la actuación de la Administración, constituye una violación del principio non bis in ídem, en virtud que “(…) en la última inspección y evaluación realizada el 1 de octubre de 2010, se hizo un Informe de Resultados que dio lugar a unas sugerencias y recomendaciones que fueron implementadas ipso facto por MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., siendo que desde entonces no se ha realizado ninguna otra inspección y/o evaluación que cuestione los correctivos aplicados por el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO. Por lo que resulta inconstitucional derivar del mismo un procedimiento anterior la sanción de SUSPENSIÓN impugnada (…)”. (Mayúsculas del original).
En relación con la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos, fundaron el fumus boni iuris en los siguientes tres (3) hechos concretos: “1. Inobservancia de la obligación establecida en los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, relacionados a los requisitos que debe presentar el usuario y los beneficiarios para el trámite de solicitudes de autorización de adquisición de divisas. 2. Incumplimiento del artículo 15 de la Providencia 096, en relación al contenido de la Carta de Instrucción, y 3. Incumplimiento de los procedimientos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la verificación y validación de los recaudos exigidos por la normativa cambiaria, Providencia 096 y en el Manual de Consignación de Documentos ante CADIVI a través del EL OPERADOR CAMBIARIO (…)”. (Mayúsculas del original).
Señalaron que “[e]n relación con la primera imputación, es decir, la supuesta inobservancia de los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, hemos sostenido que las mismas no consagran ninguna obligación a cargo de EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO. Por lo que MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., no es el sujeto pasivo de las referidas normas (…)”. (Mayúsculas del original).
Adujeron que “(…) basta leer los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.189 del 29 de mayo de 2009, que se acompaña anexo a este escrito en copia simple, para dar por satisfecha la presunción grave del derecho reclamado (…)”.
Señalaron que “[e]n relación con el supuesto incumplimiento del artículo 15 de la Providencia 096, hemos advertido que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se ha limitado a señalar que MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., ha incumplido con lo establecido en el artículo 15 de la Providencia 096, sin especificar cómo, dónde y cuándo se ha producido el referido incumplimiento. De allí que para establecer la existencia de una presunción grave del derecho reclamado y desvirtuar al menos presuntivamente tales imputaciones, procedemos a consignar las diferentes cartas de instrucción recibidas por MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., para tramitar la transferencia de remesas a familiares residencias (sic) en el extranjero (…)”. (Mayúsculas del original).
En relación con el alegato referido a que la sociedad mercantil recurrente incumplió con los procedimientos de verificación y validación de recaudos exigidos en la normativa cambiaria adujeron que “(…) el acto impugnado no señala cómo CADIVI pudo constatar el incumplimiento de este procedimiento de verificación. De modo que se trata de un hecho absolutamente falso. Que no es fácil de comprobar si consideramos que los originales de dichos documentos deben ser devueltos a sus interesados (…)”.
En síntesis señalaron que “(…) los USUARIOS y BENEFICIARIOS que se han inscrito en el RUSAD mediante la intermediación de MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., han cumplido con la presentación de los recaudas a que hacen referencia los artículos 12 y 13 de la Providencia 096. (…) MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., ha recibido en cada uno de los casos señalados, las cartas de instrucción a que se contrae el artículo 15 de la Providencia 096, y en el examen que de ellas puede hacer este Tribunal se puede evidenciar que las mismas cumplen con todas las menciones que exige la normativa cambiaria (…)”. (Mayúsculas del original).
En relación con el periculum in mora, señalaron que “(…) la medida de SUSPENSIÓN ha sido impuesta por un lapso de noventa (90) días hábiles bancarios, contados desde el 30 de marzo de 2011 al 16 de agosto de 2011. Siendo que el trámite procedimental aplicable a este recurso contencioso administrativo de nulidad excede el lapso de sanción impuesta. Todo lo cual ponen en evidencia el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (…)”. (Mayúscula de original).
Asimismo, fundaron el periculum in mora en el procedimiento aplicable al presente recurso, dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por ende, destacaron que “(…) la tramitación del recurso excede el lapso de SUSPENSIÓN que acordó CADIVI en contra de [su] representada. Ello sin más explicaciones da cuenta del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, señalaron que “(…) ese lapso de SUSPENSIÓN por noventa (90) días hábiles bancarios afecta sin lugar a duda las actividades propias de la empresa, la cual tiene una nómina de cuarenta y dos (42) empleados en sus cinco (5) agencias en todos (sic) el país y que de continuar vigente la medida de SUSPENSIÓN obligaría a la empresa a adoptar medidas urgentes para la reducción significativa de su valioso personal”.
Indicaron que “(…) los USUARIOS y BENEFICIARIOS inscritos en el RUSAD no podrán tramitar nuevas solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) ante MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., creándose una mala imagen y reputación de la empresa (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, realizaron una solicitud de reserva con el propósito de “(…) solicitar el resguardo del expediente contentivo de la presente causa. Ello en razón de que el CONVENIO suscrito entre CADIVI e (sic) MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., prevé en el numeral 8 de la CLÁUSULA SEGUNDA que EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO debe garantizar la confidencialidad de los datos relacionados con los procedimientos operativos correspondientes al objeto del CONVENIO, que sean revelados por Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al OPERADOR CAMBIARIOS”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitaron que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio alfanumérico PRE-VPAI-CJ 004613 del 29 de marzo de 2011, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decidió ejecutar la medida de suspensión prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio que regula la actividad de Munditur Casa de Cambios C.A., como operador cambiario autorizado en lo que respecta a la intermediación entre el usuario y CADIVI.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los argumentos de la parte recurrente en relación con la acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos para decidir, observa:
PRIMERO: De la Acción de Amparo Constitucional Cautelar
Aprecia esta Corte que la parte accionante, sustentó la presente acción de amparo constitucional en la presunta vulneración de lo dispuesto en los numeral 1 y 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que “(…) en la última inspección y evaluación realizada el 1 de octubre de 2010, se hizo un Informe de Resultados que dio lugar a unas sugerencias y recomendaciones que fueron implementadas ipso facto por MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., siendo que desde entonces no se ha realizado ninguna otra inspección y/o evaluación que cuestione los correctivos aplicados por el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO” (…) Por lo que resulta inconstitucional derivar del mismo un procedimiento anterior la sanción de SUSPENSIÓN impugnada”.
Ahora bien, resulta oportuno subrayar que para el otorgamiento de la protección constitucional, resulta elemental la verificación de la concurrencia de los presupuestos que justifican el decreto de toda medida cautelar, val decir, del fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales resultaran atemperados y adaptados naturalmente a la especialidad y cariz de los derechos constitucionales cuya restitución es pretendida, lo que impone que el Juzgado aplique una lógica diferente a las que motivan el otorgamiento de las medidas cautelares ordinarias.
Por tal motivo, el Juzgador constatará el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual se traduce en la presunción o verosimilitud de los derechos fundamentales vulnerados, así como la presencia del periculum in mora o peligro en la mora, el cual se comprueba con la sola verificación del presupuesto anterior, pues el hecho de que exista presunción grave de la trasgresión de un derecho constitucional, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ello ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe constatarse la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento en el cual pueda claramente determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Al efecto, corresponde analizar en primer término, el requisito de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.
Así las cosas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su numeral 1 y 7 lo siguiente:
“1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…Omissis…)
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
A su vez, en cuanto al alcance jurisprudencial otorgado al artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha generado el siguiente marco de interpretación:
“La norma transcrita establece uno de los principios generales del derecho que se manifiesta en la imposibilidad de que el Estado juzgue y sancione dos veces a una persona por hechos que fueron objeto de juicio. Tal principio se manifiesta también en el derecho administrativo sancionador como límite a que el administrado sea sancionado dos veces por un mismo hecho.
Al respecto, el autor Eduardo García de Enterría ha señalado que ‘...el non bis in idem es un principio general del derecho que se aplica cuando se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento entre una conducta sancionable por la vía penal y administrativa y que se encuentra íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad. (…)
Resulta importante destacar que la doctrina ha establecido la posibilidad de sancionar un mismo hecho doblemente, pero sólo en el caso de que tales sanciones sean impuestas por autoridades diferentes, esto es, por ejemplo una sanción penal y otra administrativa a una actuación que tenga la consideración de ilícito penal y administrativa y aún una tercera sanción cuando la misma actuación genera responsabilidad civil” (Vid. Sala Constitucional, Sentencia Número 238, de fecha 20 de febrero de 2003, caso: Ricardo Sayegh Allup) (Negrillas de esta Corte).
Este criterio fue reafirmado y ampliado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Número 2303 de fecha 19 de octubre de 2006, caso: Fundación Universitaria Monseñor Rafael Arias Blanco Vs. Instituto Universitario Pedagógico Monseñor Rafael Arias Blanco, en la cual señaló que con respecto al principio non bis in idem que:
“(…) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; se insiste, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta (…)”.
Ahora bien, reposa al folio treinta y nueve (39) del expediente administrativo, notificación signada con el alfanumérico PRE-VPAI-CJ 004613 de fecha 29 de marzo de 2011, suscrita por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dirigida al ciudadano Carlos Dorado, en su condición de Presidente del Munditur, C.A. Casa de Cambios, en la cual se le notifica de la medida de suspensión prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio suscrito entre Munditur, C.A., Casa de Cambios y Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En tal sentido, la cláusula primera del referido convenio se estableció su objeto, el cual es del siguiente tenor:
“El objeto del presente Convenio es regular la actividad de EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO en lo que respecta a la intermediación entre el usuario y Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la ejecución de las actividades y trámites establecidos en la normativa correspondiente al Régimen para la Administración de Divisas, las cuales declaran las partes conocer. A los efectos del presente Convenio, son usuarios las personas naturales o jurídicas que efectúan solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas o vendan divisas al Banco Central de Venezuela (BCV) a través de los operadores cambiarios autorizados”.
Asimismo, la norma en virtud de la cual le fue impuesta la sanción establece lo siguiente:
“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: En caso de incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones establecidas en este Convenio por parte de EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá adoptar de forma progresiva las medidas que se indican a continuación, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o administrativas a que hubiere lugar:
1. NOTIFICACIÓN: CADIVI, informará por escrito a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, sobre el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente Convenio, exhortando a su cumplimiento y fijando un plazo para ello.
2.- SUSPENSIÓN: Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá restringir a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO la tramitación de nuevas solicitudes en caso de reincidencia en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Convenio, esta restricción podrá fijarse hasta por un máximo de noventa (90) días hábiles bancarios, a partir del momento en que CADIVI notifique a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO de la restricción. Para la ejecución de esta medida CADIVI informará a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO sobre el alcance y condiciones de la restricción”.
En tal sentido, y con el sólo propósito de verificar si se encuentran satisfechos los extremos del fumus boni iuris resulta oportuno realizar algunas lacónicas consideraciones en torno al control de cambios en sus implicaciones en el marco de la pretensión de amparo cautelar, a la función de los operadores cambiarios como interlocutores autorizados por la autoridad competente (CADIVI) entre el usuario y el referido organismo para la ejecución de las actividades y trámites relativos a la administración de divisas, y por último, verificar si hubo o no una transgresión del principio del non bis in idem.
En efecto, tenemos que, en Venezuela, desde febrero del año 2003, está vigente un régimen de restricción a la libre convertibilidad de la moneda comúnmente conocido como control de cambios, para cuyos efectos se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), autoridad competente en la autorización y liquidación de divisas. El control de cambios es una medida de carácter económico impuesto por el Estado a los fines de regular en toda su extensión el mercado de divisas y abstraerlas de las fluctuaciones y oscilaciones que se derivan de las leyes del mercado.
Asimismo, el control de cambios tiene una fundamental relevancia en la proporción que establece medidas restrictivas en cuanto a la entrada y salida de divisas, empleadas en operaciones de importación, exportación o bien, cualquier forma de comercio que se realice en el territorio venezolano, en función de controlar la balanza de pagos y tratar de canalizar las divisas en actividades coherentes al crecimiento del país.
El control de cambios, como medida que propende la fortificación de la moneda, es construido –fundamentalmente- a partir de un conjunto de exigencias y restricciones impuestas por los organismos oficiales a las operaciones que involucre la entrada y salida de divisas en el marco del comercio internacional.
Ello así, dentro del control de cambios, coexisten múltiples agentes con atribuciones y competencias propias, bien sea, como organismos de intervención y coordinación, estableciendo normas de ordenación, entes –sociedades mercantiles- que realizan actividades como intermediarios, lo que justifica que sobre estos pesen intensos controles, al fungir como elementos de colaboración con los primeros, y aquellas sociedades que acuden a estos últimos a proveerse de las divisas. Vale decir, en ese sentido, tenemos al Banco Central de Venezuela, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los operadores cambiarios autorizados, entre otros.
En tal sentido, y en función a lo anterior, los operadores cambiarios de conformidad con el artículo 2 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, son definidos como: “[p]ersona jurídica que realiza operaciones de corretaje o intermediación de divisas, autorizadas por la legislación correspondiente y por la normativa dictada por el Banco Central de Venezuela, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el órgano administrativo competente”. La materia cambiaria, y las complejidades que de la misma subyacen, suponen grandes e intensos controles por parte de la Administración, que son apreciadas palpablemente en las medidas de limitación u ordenación, verbi gratia, autorizaciones, imposición de controles en cuanto a su operatividad, coordinación de actividades, limitaciones y restricciones y eventualmente las inspecciones que se derivan para verificar su cumplimiento.
Los operadores cambiarios cumplen un rol fundamental en lo que respecta a operaciones que encierre la materia cambiaria. Su labor no girará exclusivamente en torno a su papel de intermediario sin ningún tipo de vinculación en la misma, por cuanto, éste procurará observar la documentación presentada de manera acuciosa, y –cuando el caso así lo requiera- verificará el cumplimiento de las condiciones y exigencias para acceder a las divisas que serán eventualmente otorgadas por el organismo competente.
En tal sentido, la imposición de sanciones a los operadores cambiarios estará relacionada irrestrictamente al incumplimiento de la normativa que rija la materia y en cuyo plano se involucren sus operaciones como intermediarios cambiarios, así como de las regulaciones que imponga los organismos competentes al respecto, con lo cual, y entendiendo que la referidas conductas en caso de infracción de las normas pudieren conllevar la imposición de sanciones, se deberá –en todo momento- garantizar las reglas que rigen el debido proceso y el derecho a la defensa.
Ahora bien, en relación al caso en particular, y con el propósito de observar preliminarmente si hubo o no algún tipo de vulneración al principio del non bis in idem, no evidencia esta Corte luego del examen detallado de las actas e instrumentos que reposan a los autos y que fueran consignados por la parte recurrente conjuntamente con el recurso de nulidad, e incluso de las actas que reposan al expediente administrativo consignado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), acto o procedimiento dictado o instaurado en contra de Munditur Casa de Cambios, C.A., que comporte la imposición de alguna sanción previa y cuya identidad con respecto a los elementos del acto administrativo emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y en virtud del cual se decidió ejecutar la medida de suspensión prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio, que permitiese concluir –aun- preliminarmente –y sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo- que hagan presumir que haya sido juzgado dos (2) veces por los mismo hechos.
Hay que señalar que, habrá un solapamiento del principio del non bis in idem al momento que la Administración impone sanción a una persona o entidad determinada y determinable, por la ocurrencia de unos hechos resueltos con un contenido específico y verificados en un momento histórico determinado, y sobre la base de la identidad de dichos elementos –al resultar los mismos- impone otra sanción.
Habría que subrayar que, para acordar una acción de amparo debe constatarse en el expediente la existencia de un medio de prueba fehaciente, que permita generar en el juzgador suficientes elementos de convencimiento en cuanto a la existencia de un verdadero, real y actual perjuicio de los derechos o garantías constitucionales del accionante. Lo que permite concluir que las simples argumentaciones sin respaldo probatorio, no constituyen per se un medio de prueba válido para acordar el fumus boni iuris.
En consecuencia, y siendo que la parte recurrente aduce como conculcado el principio del non bis in idem contemplado en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al no observarse a prima facie que haya sido juzgado dos (2) veces por los mismos hechos, esta Corte, declara improcedente la pretensión de amparo constitucional. Así se declara.
Por otra parte indicaron que “(…) el acto impugnado se ha dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo previo. Ello porque después de la última evaluación realizada el 1 de octubre de 2010 a MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no ha realizado ninguna otra inspección o evaluación que determine el supuesto incumplimiento reiterado”.
Así, resulta oportuno destacar, que los procedimientos administrativos se articulan a partir de la sucesión sistemática de actos, ordenados y coordenados formalmente, los cuales irán manifestando un desarrollo en procura de la emisión de un acto final, que resuelva el asunto o cuestión debatida.
En ese sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, (caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.), con respecto al debido proceso que: “(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva”.
A corolario de lo anteriormente expuesto, debe subrayarse que el debido proceso se erige sobre la base del principio de igualdad, permitiéndoseles el ejercicio de su defensa en todas las fases del proceso. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-802, del 14 de mayo del 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Ahora bien, manifestó la parte recurrente en relación al presunto incumplimiento reiterado supuesto en el cual supuestamente se fundó la actuación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que “(…) la última inspección realizada por CADIVI a MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., se efectuó el 1º de octubre de 2010, y en ellas se realizó la evaluación a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) presentadas en año pasado”. Que posteriormente, CADIVI hizo unas recomendaciones a sociedad mercantil recurrente, otorgando un lapso de 15 días hábiles bancarios para aplicar los correctivos indispensables. A tal efecto, adujeron que esos correctivos fueron implementados y, “(…) desde entonces, no se ha producido una nueva inspección y/o evaluación por parte de CADIVI a [su] representada. Siendo ello así, [se] pregunta[ron] cómo es que CADIVI pudo determinar que ha habido un incumplimiento reiterado si desde el 1º de octubre de 2010 no ha realizado una nueva inspección (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, manifestó la propia recurrente que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), realizó en sus instalaciones un procedimiento de inspección, cuyos hallazgos arrojaron ciertas irregularidades, a las cuales fueron formuladas ciertas recomendaciones.
Por otra parte, del acto signado con el Nº PRE-VPAI-CJ-004613, de fecha 29 de marzo de 2011, mediante el cual se le notifica el contenido de la sanción le indican que “(…) según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponerse Recurso de Reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva notificación o interponer recurso contencioso administrativo de nulidad ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo dentro del lapso de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de efectuarse la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
Así las cosas, y sin que ello deba reputarse como un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, observa esta Corte, que Munditur S.A., fue objeto de un procedimiento de inspección, en el cual fueron halladas unas presuntas irregularidades en el procesamiento de solicitudes, las cuales fueron supuestamente corregidas y que desembocaron en la medida de suspensión.
Como corolario de lo anterior, el acto en razón del cual se le impone sanción de suspensión le fue notificada la posibilidad de interponer los recursos administrativos y jurisdiccionales que a bien tuviera. Por tal motivo, no encuentra esta Corte satisfecho el requisito de fumus boni iuris, por cuanto, a prima facie evidencia esta Corte que sí fue realizado un procedimiento –al menos de inspección-, el cual arrojó un acto presuntamente motivo en virtud del cual se impone una medida de suspensión, aunado al hecho que le fueron notificados de los recursos contra dicho acto. Así se declara.
SEGUNDO: De la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos
Ahora bien, con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos, la parte recurrente fundamentó el fumus boni iuris al señalar con respecto a la supuesta inobservancia de los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, que las mismas no consagran ninguna obligación a cargo de el operador cambiario autorizado, por lo que Munditur Casa de Cambios C.A., no es el sujeto pasivo de las referidas normas.
Igualmente destacaron que en relación con el supuesto incumplimiento del artículo 15 de la Providencia 096, advirtieron que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se limitó a señalar que Munditur Casa de Cambios C.A., ha incumplido con lo establecido en el artículo 15 de la Providencia 096, sin especificar cómo, dónde y cuándo se ha producido el referido incumplimiento; “[d]e allí que para establecer la existencia de una presunción grave del derecho reclamado y desvirtuar al menos presuntivamente tales imputaciones, proced[ieron] a consignar las diferentes cartas de instrucción recibidas por MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., para tramitar la transferencia de remesas a familiares residencias (sic) en el extranjero”.
Ahora bien, habiéndose observado lo anterior, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispuesta en el Capítulo V, relativa a los Procedimientos de las Medidas Cautelares, establece como requisito de procedencia que:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con lo más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, el fumus boni iuris, el cual “(…) tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por otra parte, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada).
En atención a ello, considera este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Con total relación a lo anterior, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 158, de fecha 9 de febrero de 2011, caso: José Gregorio Brett Mundo, señaló como presupuesto de las medidas cautelares que:
“En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
Habría que destacar, que la norma trae consigo un nuevo presupuesto para la admisión de una medida a cautelar, relativa a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego. La actividad de ponderación, es supuesta sobre la base de los principios y su contenido axiológico. No obstante, y con el objeto de procurar comprimir una tesis por demás compleja y extensa, resulta oportuno señalar que los principios exigen la máxima realización posible, relativa tanto a las posibilidades fácticas como las posibilidades jurídicas (ALEXI). La ponderación, supone un método o forma como los principios jurídicos son o resultan aplicados al ser confrontados con principios opuestos o colisionados. En tal sentido, existirá colisión entre principios, “(…) cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí, y que pueden ser propuestas para soluciones para el caso”. (Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, Estructura y Límites de la Ponderación, véase: http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826852872365026338813/015786.pdf#search="ponderación"&page=1)
En operaciones de ponderación, y en el caso particular al examinar los elementos o presupuestos para negar o acordar el decreto de una medida cautelar, es necesario que el Juez valore las consecuencias positivas y negativas de cara a las diferentes situaciones que traería en el plano socioeconómico, así como la posible afectación directa o indirecta de derechos de orden colectivo, y la colisión o confrontación que podría reproducirse entre los derechos subjetivos del solicitante con aquellos principios o derechos colectivos.
Habría que tener muy en cuenta que la ley de la ponderación a pesar de ser aplicada en la generalidad de los casos en supuestos en los cuales dos o más disposiciones jurídicas que fundamentan dos o más normas, se hallan incompatibles, pero resultan de igual modo relevantes para la resolución del caso concreto, la misma tiene cabida en situaciones en las cuales Juzgador tendría que reconocer si al inclinarse por resguardar o darle amparo a un presunto derecho individual solapa con ello derechos de corte colectivo.
En efecto, entendemos pues, que el otorgamiento de la cautelar se encuentra supeditada bajo el nuevo modelo consagrado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho (fumus boni iuris) que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 995 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Seguridad Jos C.A. (SEGUJOSCA)).
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional sostiene que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y la vulneración del derecho que se reclama.
En ese sentido, y en atención a la denuncia formulada por la parte recurrente a los fines de fundamentar el fumus boni iuris, corresponde hacer mención a la Providencia Nº 096, de fecha 28 de mayo de 2009, mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero, la cual establecen en su artículos 1, 3, 4, 12, 13 y 15, lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Providencia establece los requisitos y el trámite para la obtención de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) destinadas a las operaciones de remesa a familiares residenciados en el extranjero.
(…Omissis…)
Artículo 3. A los efectos de la presente Providencia, se entenderá por:
1. Usuario: Persona natural, venezolana o extranjera, legalmente residenciada en la República Bolivariana de Venezuela, solicitante de las divisas, para remesar a sus familiares residenciados en el extranjero.
2. Beneficiario: Abuelo, Abuela, Padre, Madre, hijo, hija, nieto, nieta, cónyuge o concubino del usuario, que se encuentre legalmente residenciado en el exterior y en su condición de receptor de las divisas.
3. Representante Legal: Persona natural que actúa por cuenta y nombre del usuario o beneficiario, a través de un mandato debidamente autenticado o por decisión judicial.
4. Carta de Instrucción: La carta de instrucción es la comunicación mediante la cual el usuario faculta al operador cambiario autorizado para realizar la transferencia de las divisas a sus beneficiarios.
(…Omissis…)
Presentación de los Recuados
Artículo 4. Los recaudos requeridos tanto en su original como en sus copias, deberán ser presentados por el usuario a través del operador cambiario autorizado, debidamente identificados, legibles y organizados en el orden establecido en esta Providencia y en la normativa dictada a tales efectos.
La presentación de los originales se realizará a los fines de cotejar los mismos con las copias suministradas, una vez que el operador cambiario autorizado realice dicho cotejo, devolverá al usuario los originales respectivos y conservará las copias debidamente firmadas y selladas, a los fines de dejar constancia expresa de la verificación efectuada.
(…Omissis…)
Requisitos para la Inscripción de Usuarios en el RUSAD
Artículo 12. Los recaudos exigidos para la inscripción del usuario en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) son los que se indican a continuación:
(…Omissis…)
Requisitos para el Registro de Beneficiarios en el RUSAD
Artículo 13. Los recaudos exigidos para el registro de los beneficiarios en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) son los que se indican a continuación:
(…Omissis…)
Carta de Instrucción
Artículo 15. La carta de instrucción deberá señalar con exactitud la identificación de los beneficiarios, número de cuenta bancaria del beneficiario, nombre del banco, cantidad a remesar por cada uno de los beneficiarios y mes calendario del que se trata. El usuario debe firmar la carta y estampar sus huellas dactilares.
El operador cambiario autorizado no realizará el trámite ni la transferencia de la remesa sin haber recibido la carta de instrucción a que se refiere el presente artículo”. (Destacado de esta Corte).
En ese sentido, señaló la parte recurrente que “(…) basta leer los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.189 del 29 de mayo de 2009, que se acompaña anexo a este escrito en copia simple, para dar por satisfecha la presunción grave del derecho reclamado”.
Ello así, de la normativa supra transcrita pueden extraerse cierta ideas fundamentales, que en principio no implicarían un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, mas, supondrían establecer cuáles son las actuaciones y atribuciones que la Providencia le asigna a los Usuarios y Operadores cambiarios en el marco de operaciones destinadas a remesas a familiares residenciados en el extranjero.
En ese sentido, como fuere señalado supra los operadores cambiarios tendrán asignadas funciones de intermediarios entre la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y los usuarios, no obstante, más allá de lo que refiera el término de intermediación, su labor no es estática, abstraída o asilada a la operación que se realice en el entorno cambiario, por el contrario, su tarea es tramitar las diferentes solicitudes, de manera que, por una parte: (i) no sean verificadas violaciones flagrantes a la Ley de Ilícitos Cambiarios; (ii) que las referidas solicitudes sean tramitadas conforme al manual de normas y procedimientos para la consignación de documentos ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del operador cambiario autorizado dispuesto por la propia (CADIVI); (iii) que se cumplan o llenen los extremos exigidos en la Providencia Nº 096; y por último y no menos importante (iv) procurar que la medida de control de cambio como política cambiaria no resulte eludida por la práctica inescrupulosa de aquellas personas que pretendan trasladar capital al extranjero sin cumplir con los requerimientos mínimos que a tal respecto sean impuestas.
Ello así, de la Providencia 096, puede leer que el usuario, es aquella persona natural venezolana o extranjera, que estando legalmente residenciada en la República Bolivariana de Venezuela, solicite las divisas, para remesar a sus familiares residenciados en el extranjero, su relación con el operador cambiario se vinculará en función de la carta de instrucción, cuyo instrumento faculta al operador cambiario autorizado para realizar la transferencia de las divisas a los beneficiarios que indique el usuario.
Habría que destacar igualmente que, la relación entre el usuario y el operador cambiario autorizado, estará regida por la normativa que regula toda la materia cambiaria, vale decir, el operador cambiario no es un mero vínculo o plataforma entre CADIVI y el usuario, su labor radica en procurar verificar exhaustivamente que los recaudos que permanezcan en su esfera de protección estén contestes con la normativa dispuesta a tal respecto.
Ello tiene una finalidad fundamental, y es evitar que sean trasladadas divisas al extranjero sin justificación legal alguna por este medio. En relación con lo anterior el artículo 4 de la Providencia 096, establece que los recaudos requeridos tanto en su original como en sus copias, deberán ser presentados por el usuario a través del operador cambiario autorizado, debidamente identificado, legible y organizado en el orden establecido la Providencia y en la normativa dictada a tales efectos. Es decir, en principio existe una carga por parte del usuario de presentar los recaudos conforme a las normativa correspondiente, empero, nace y subsiste una obligación por parte del operador cambiario autorizado de verificar exhaustivamente la documentación correspondiente que presente el usuario, de modo que, filtre la documentación presentada y procure que el usuario la ajuste a las exigencias correspondientes para que pueda tramitarse correctamente su solicitud.
Conforme al artículo 4 de la Providencia 096, la presentación de los recaudos deberá hacerse en original y en copia, a los fines de que el operador cambiario autorizado, realice un cotejo de sendos documentos y con ello evidencie que la información suministrada comporte idénticas características en cuanto a forma y contenido, sea veraz y legítima, lo que en consecuencia, permitirá que la eventual autorización para la adquisición de divisas destinadas a las operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero, cumpla con los requerimientos para su otorgamiento.
Pensar que los operadores cambiarios autorizados no se arrogan –al menos parcialmente- o sustituyen en las facultades de inspección y aquellas atribuciones de verificación de la información suministrada que ostenta la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para autorizar la adquisición de divisas, implicaría desconocer y negar la existencia de sus competencias como operadores cambiarios, al resultar una entidad inanimada que realiza operaciones mecánicamente sin valorar en un plano subjetivo las repercusiones que un traslado de divisas injustificado trae consigo en el plano macroeconómico. Los operadores cambiarios autorizados, son entidades confiadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para realizar diversos trámites relativos a la materia cambiaria, y se convierten por lo tanto, en instrumentos para evitar la movilización de capital sin causa justa.
En consecuencia, de la normativa supra transcrita evidencia esta Corte y sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que Munditur Casa de Cambios C.A., sí es uno de los sujetos responsables en el cumplimiento de la normativa consagrada en el artículo 12 y 13 de la Providencia 096. Así se declara.
Igualmente y como fundamento del fumus boni iuris señalaron que “[e]n relación con el supuesto incumplimiento del artículo 15 de la Providencia 096, hemos advertido que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se ha limitado a señalar que MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., ha incumplido con lo establecido en el artículo 15 de la Providencia 096, sin especificar cómo, dónde y cuándo se ha producido el referido incumplimiento. De allí que para establecer la existencia de una presunción grave del derecho reclamado y desvirtuar al menos presuntivamente tales imputaciones, procedemos a consignar las diferentes cartas de instrucción recibidas por MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., para tramitar la transferencia de remesas a familiares residencias (sic) en el extranjero”.
En relación con este argumento, esta Corte observa a prima facie informe de evaluación y seguimiento a la actuación del operador cambiario autorizado Munditur Casa de Cambio, C.A., en el período comprendido desde el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2010, en virtud del cual entre múltiples aspectos se estableció que:
“Con respecto a la actuación del Operador Cambiario Autorizado, en el procesamiento de las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas de Remesas a Familiares Residenciados en el Extranjero, se observaron irregularidades en la recepción y verificación de la documentación presentada por el usuario y sus beneficiarios, incumpliendo con ello las obligaciones contraídas en el Convenio suscrito con esta Comisión y lo establecido en el encabezamiento del artículo 16 de la Providencia 096 (…)
(…Omissis…)
Durante la inspección se detectó la existencia de solicitudes sin copia de Pasaporte de los usuarios y sin copia de las visas de residentes en caso de ser extranjero, incumpliendo con los requisitos exigidos en el Manual de Normas y Procedimientos para la consignación de Documentos ante la Comisión de Administración a través del Operador Cambiario Autorizado
(…Omissis…)
Asimismo, se detectó incumplimiento por parte de este Operador Cambiario Autorizado, en cuanto a la verificación de la copia de la Cédula de Identidad, Constancia de Trabajo, Certificación de Ingresos, Constancias de Residencias y Estado de Cuenta, ya que se encuentran procesando solicitudes con copias que se presumen forjados o ilegibles, siendo que el mismo le corresponde informar a los órganos de investigación penal respectivo, absteniéndose de procesar la solicitud, por cuanto pudieran evidenciarse casos de usurpación de identidad o falsificación de documentos públicos o privados.
(…Omissis…)
Con respecto a la irregularidades del proceso de recepción y tramitación de las solicitudes para la adquisición de divisas destinadas a Operaciones de Remesas a Familiares Residenciados en el Extranjero, se evidenció que Munditur C.A. Casa de Cambio; no verifica la autenticidad de la documentación consignada por el usuario al momento que el mismo realiza su primera solicitud”.
Se desprende preliminarmente de los extractos del informe supra transcrito que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) evidenció del procedimiento de inspección realizado a Munditur Casa de Cambios, C.A., que presuntamente hubo ciertas irregularidades en el procesamiento de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas de remesas a familiares residenciados en el extranjero, derivados presuntamente de la infracción o inadvertencia en recepción y verificación de la documentación presentada por los usuarios y sus beneficiarios.
En relación con el alegato referido a que la sociedad mercantil recurrente incumplió con los procedimientos de verificación y validación de recaudos exigidos en la normativa cambiaria adujeron que “(…) el acto impugnado no señala cómo CADIVI pudo constatar el incumplimiento de este procedimiento de verificación. De modo que se trata de un hecho absolutamente falso. Que no es fácil de comprobar si consideramos que los originales de dichos documentos deben ser devueltos a sus interesados”.
En síntesis señalaron que “(…) los USUARIOS y BENEFICIARIOS que se han inscrito en el RUSAD mediante la intermediación de MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., han cumplido con la presentación de los recaudas a que hacen referencia los artículos 12 y 13 de la Providencia 096. (…) MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., ha recibido en cada uno de los casos señalados, las cartas de instrucción a que se contrae el artículo 15 de la Providencia 096, y en el examen que de ellas puede hacer este Tribunal se puede evidenciar que las mismas cumplen con todas las menciones que exige la normativa cambiaria”.
Ahora bien, el artículo 16 de la Providencia 096, establece como obligaciones del operador cambiario que:
“El operador cambiario autorizado debe ser diligente en la recepción y verificación de la documentación presentada por el usuario y tramitará en forma oportuna y eficiente la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas a que haga lugar.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Providencia, será causal para la aplicación de las medidas establecidas en el Convenio suscrito por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la realización de actividades y trámites establecidos en la normativa correspondiente al Régimen para la Administración de Divisas, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que hubiere lugar”.
Del artículo supra transcrito, puede evidenciarse –a título meramente enunciativo- que el operador cambiario autorizado, enmarcará su conducta y actuaciones sobre la base de los principios de diligencia, oportunidad y eficiencia, de modo que, al contrastarse alguna ruptura o desprendimiento de su actuación con respecto a los mismos, así como, una desviación a las finalidades propuestas para funcionar como operador cambiario autorizado, traerá consigo la imposición de medidas sancionatorias o disciplinarias. En tal sentido, el operador cambiario autorizado deberá ser diligente en la recepción y verificación de la documentación presentada por el usuario, vale decir, que se examine exhaustivamente la misma, que se observe si llena las exigencias dispuestas en la normativa, directrices, manuales normas y procedimientos, y que el cotejo realizado entre las copias y el original, haya sido realizado correctamente. Es decir, eliminar o reducir lo más posible cualquier elemento que permita generar dudas en relación a su veracidad.
Debe esta Corte señalar, que la responsabilidad no es exclusiva del operador cambiario autorizado, conforme al artículo 19 de la Providencia 096: “[e]l usuario será responsable de la información y la documentación suministrada conforme a lo establecido en esta Providencia”, sanción, que valga destacar, se halla consagrada en el artículo 25 de la referida Providencia.
En el mismo orden de ideas, la parte recurrente a los fines de demostrar el fumus boni iuris consignó ante esta Corte “[c]opia de al menos 100 solicitudes presentadas ante CADIVI por intermedio de MUNDITUR CASA DE CAMBIOS C.A., para tramitar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) por concepto de remesas familiares residenciados en el extranjero, y 4. Copia de las cartas de instrucción de cada uno de las solicitudes para la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD)”.
No obstante a ello, observa esta Corte que la parte recurrente no especifica de entre las cien (100) solicitudes presentadas ante Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y consignada a los autos, cuáles de ellas fueron objeto del procedimiento de fiscalización, de manera de observar, al menos preliminarmente si las mismas cuentan con apariencia de buen derecho, toda vez que, del informe de evaluación y seguimiento al cual se ha hecho mención supra se observa que los hallazgos por presuntas irregularidades encontrados alcanzan la suma de mil ciento veinte (1120). Es decir, no se tiene constancia exacta de cuáles de las referidas solicitudes fueron objeto de escrutinio por parte de la Administración y sobre cuáles fueron impuestas las sanciones.
Habría que señalar, que si bien es cierto que al Juez contencioso administrativo le corresponde analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, no es menos cierto, que en supuestos como el que se debate, se requiere de precisión y certeza, y más aun, cuando la medida sancionatoria no deviene de una única actuación sino de una multiplicidad de presuntas irregularidades. En ese sentido, a pesar que es evidente que existen elementos de prueba, los mismos carecen del elemento necesario para determinar la verosimilitud de la denuncia indagada, pero en todo caso, esta denuncia debe ser analizada al momento de decidir el fondo, dada la exigencia de aptitud probatoria para declarar su procedencia, donde necesariamente han de ser contrastadas las posiciones de las partes involucradas, en este caso, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Munditur Casa de Cambios, C.A. Así de decide.
A corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no estima verificado el requisito del fumus boni iuris en la solicitud cautelar planteada por el apoderado actor, por lo que forzosamente debe desestimarse la solicitud de tutela cautelar analizada en el presente fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por los abogados José Neptalí Martínez Natera, Juan Carlos Lander, Humberto Gamboa y Rubén Elías Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 950, 46.167, 45.806 y 75.439 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUNDITUR CASA DE CAMBIOS, C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio alfanumérico PRE-VPAI-CJ-004613 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual decidió ejecutar la medida de suspensión prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio que regula la actividad de la referida empresa como Operador Cambiario autorizado.
2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Expediente Número AW42-X-2011-000036
ERG/022
En fecha ____________________________ (_______) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________ .
La Secretaria Accidental.
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