TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE: 11.10461

PARTE ACTORA: sociedad mercantil denominada BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, inscrito su Documento Constitutivo Estatutario en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de junio de 1977, bajo el numero 1°, Tomo 16-A, cuya Transformación a Banco Universal consta en documento inscrito en dicha Oficina de Registro Mercantil, el 4 de septiembre 1997, bajo el número 63, tomo 70-A, el cual forma parte del expediente que por cambió de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y quedó inscrito el 19 de septiembre de 1997, bajo el N° 39, Tomo 152-A-Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 12 de febrero de 2010, bajo el número 55, tomo 23-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados ANIELLO DE VITA CANABAL y FRANCISCO J. GIL HERRERA, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 45.467 y 97.215, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil SEMAFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A. domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06.07.2005, bajo el Nº 46, Tomo 126-A-sgdo; y el ciudadano JOSÉ LUIS MARQUEZ FUENMAYOR, mayor de edad, venezolano, domiciliado en la ciudad de Caracas, divorciado y titular de la cédula de identidad Nº V-5.225.687
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyeron apoderado judicial alguno en autos.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (MEDIDA DE EMBARGO)

“VISTOS” Con sus antecedentes.-
I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 24.11.2010 (f. 36) por el abogado FRANCISCO GIL HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 22.11.2010 (f. 32-34) por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda en el juicio que por de COBRO DE BOLIVARES sigue Banesco Banco Universal C.A. contra la sociedad mercantil SEMAFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A. y el ciudadano JOSÉ LUIS MARQUEZ FUENMAYOR.
Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 03.06.2011 (f. 45) recibió el expediente, le dio entrada y trámite de breve al presente proceso.
En fecha 17.06.2011 (f. 46-49), la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de alegatos.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Cobro de Bolívares, mediante demanda interpuesta por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. contra la sociedad mercantil SEMAFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A. y el ciudadano JOSÉ LUIS MARQUEZ FUENMAYOR, por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 08.10.2010 (f. 07), el Tribunal de la causa, admitió la demanda, y emplazó la comparecencia de los demandados, para que compareciesen a contestar la demanda.
Por auto de fecha 22.11.2010 (f. 32-34), el Tribunal de la Causa, negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora en su libelo de demanda.
En fecha 24.11.2010 (f. 36) la representación judicial de la parte actora, apeló de la anterior decisión. Por auto de fecha 07.12.2010 (f. 38) El Tribunal de la Causa, oyó dicha apelación en el sólo efecto devolutivo y acordó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
1.- Del tema decisión.
En su escrito libelado la parte actora solicitó la medida cautelar de embargo, fundamentándola en la siguiente forma:
“(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, los cuales nos reservamos señalar al momento de la práctica de la medida. De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil tanto el “periculum in mora”, como el “fumus bonis iuris” están plenamente justificados, el primero, o sea, “el periculum in mora” la existencia de un peligro o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está en el hecho de que la prestataria y su garante no han pagado las cuotas adeudadas a nuestra mandante desde la fecha en que se establece el estado de cuentas y el segundo, o sea, “el fumus bonis iuris” la presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra circunscrita al hecho de que están llenos los extremos de Ley, específicamente de que nuestra mandante es una institución financiera cuya principal actividad es el otorgamiento de préstamo de dinero y la prestataria solicit (Sic.) y le fue otorgado un préstamo comercial en el documento conforme a los lineamientos de las leyes vigentes que rigen la materia. (…)”

Por medio del auto de fecha 22.11.2010, (f.32-34) el Tribunal de la Causa negó la medida de embargo en los siguientes términos:
“(…) Ahora bien, en el caso bajo estudio, encuentra este sentenciador, que la parte actora, no trajo al proceso elementos de prueba o al menos algún indicio del cual pueda deducirse la materialización del periculum in mora, es decir, la parte actora no aportó suficientemente la prueba del señalado requisito de procedencia, y en efecto, no trajo al expediente los elementos de prueba pertinentes, en virtud de los cuales acreditara la ocurrencia de los hechos constitutivos de dicho requisito, por lo tanto, siendo la prueba de ese requisito una conditio sine qua non que debe preceder al decreto de la medida cautelar, y, por cuanto a juicio de este Tribunal no se probó suficientemente la existencia del mismo, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Tribunal negar la medida cautelar solicitada. (…)”.

De la Medida preventiva de embargo de bienes muebles.-

La parte demandante al solicitar la medida preventiva de embargo, lo hizo en base a las previsiones legales contenida en su artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se procede a analizar si en la solicitud de medida encuentran llenos los extremos de ley para decretarla.
Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes de la parte demandada sociedad mercantil SEMAFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A. y del ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ FUENMAYOR, que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medida que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo.
De las pruebas acompañadas por la actora como lo es instrumento privado de préstamo de interés, suscrito por la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 38.000,oo), mediante el cual se evidencia que sus firmantes son la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., la sociedad mercantil SEMAFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A. y el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ FUENMAYOR, aunado al estado de cuenta de la posición deudora de la sociedad mercantil SEMAFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A., a una primera impresión, y a simple paridad son demostrativas de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues se desprende del documento de préstamo de interés, que hay una existencia de una obligación prestataria, de cantidades ciertas, liquidas y exigibles. Dicha obligación se encuentra vencida, toda vez que del contracto suscrito entre las partes en fecha 29.08.2008, se desprende de su cláusula Segunda, que la Prestataria se obligó a devolver la cantidad entregada dentro del plazo improrrogable de dieciocho meses, plazo éste, que a la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido, acreditándose así, en principio –se repite- que el mismo genera derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian de forma directa la presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.-
Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, este Juzgado Superior considera oficioso señalar que no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como se desprende de la supra señalada la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; aunado a ello el actor en su escrito de libelo de demanda señala: “(…) que desde el día 29 de enero del año dos mil nueve (2009), la sociedad mercantil SEMÁFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A., antes identificada, en su carácter de obligada principal y el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ FUENMAYOR, antes identificado, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, no han cancelado las obligaciones asumidas en el instrumento de préstamo objeto de la presente acción, (…)”. En consecuencia, al señalar la parte accionante sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. que el demandado no ha cumplido con la obligación asumida, tal conducta constituye una presunción grave del derecho reclamado. Asimismo dado que se genera una presunción grave de incumplimiento, presunción que en criterio de este juzgador, sin prejuzgar sobre el mérito, es suficiente para demostrar el riesgo por la mora.
Consecuentemente, se considera como cumplido el segundo extremo de ley a saber, el periculum in mora o peligro en el retardo. ASI SE DECLARA.
Luego, habiendo demostrado la representación judicial de la parte actora, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe inexcusablemente revocarse la negativa de decretar la medida hecha por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio en el fallo apelado. ASI SE DECIDE.-
IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 24.11.2010 (f. 36) por el abogado FRANCISCO GIL HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la providencia interlocutoria proferida el 22.11.2010 (f. 32 al 34) por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por Cobro De Bolívares sigue la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la sociedad mercantil SEMÁFOROS Y PROYECTOS ORIENTE SUR SEMPROSUR, C.A. y el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ FUENMAYOR.
SEGUNDO: PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada en su escrito libelar por la parte actora, sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, sobre bienes propiedad de los demandados, en vista que se cumple con las exigencias de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia Se Decreta Medida Preventiva de Embargo, sobre los bienes propiedad de la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, hasta cubrir la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 85.500,00) que comprende el doble de la cantidad demandada, esto es TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 38.000,oo), mas la costas procesales calculas en un veinticinco por ciento (25%) de la cantidad demandada previamente señalada, es decir NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.500,00). Asimismo, este Juzgado hace saber que de embargarse cantidades liquidas de dinero se hará hasta por a cantidad de TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 38.000,oo), que comprende la cantidad demandada mas las costas procesales, previamente calculadas por este Juzgado en un veinticinco por ciento (25%), es decir la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.500,oo).
TERCERO: Queda así revocada la sentencia apelada.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
LA JUEZA,

DRA. INDIRA PARIS BRUNI
LA SECRETARIA,

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA

Exp. N° 11.10461
Cobro de Bolívares (Medida de Embargo)/Int.
Materia: Mercantil.
IPB/MAP/edwin