REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS ACTUANDO COMO TRIBUNAL DE ALZADA EN SEDE CONSTITUCIONAL EXP. Nº 8588. MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL -EN APELACIÓN-. TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE PRESUNTA AGRAVIADA: Constituida por el ciudadano JOSÉ MANUEL SALAS ROBLES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-15.441.300. Representado en este proceso por los abogados: Roberto Hung y Andrés Núñez Landáez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.741 y 123.815 (F.16-17, 2da., pieza), respectivamente. PARTE PRESUNTA AGRAVIANTE: Constituida por los ciudadanos JUAN ALEJANDRO MONTENEGRO GUERRA y RICARDO PATRICIO SALAS SOILÁN, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.955.479 y V-6.815.842, respectivamente. Actúan en este proceso en representación del primero de los mencionados, los abogados: Yadira del Valle Sosa Rivera y Luís Bouquet León, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.804 y 1.105 (F.11-Vto., 2da., pieza), respectivamente. -II- -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Mediante decisión –in extenso- de fecha 17 de abril de 2011 (F. 211-219, 2da., pieza)), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Aura Maribel Contreras de Moy (Quien conoció en primer grado de jurisdicción, suscribiendo la sentencia recurrida cuya revisión ocupa ahora la atención de este Juzgado Superior Noveno, actuando como Tribunal de Alzada en sede Constitucional), declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …En el caso sub examine, nos encontramos ante la presencia de una solicitud de amparo constitucional sobrevenido, por la presunta existencia de fraude procesal, en un juicio que por cobro de bolívares vía ejecutiva, en etapa de ejecución del auto que homologó la transacción celebrada entre las partes en el indicado juicio. Ahora bien, con respecto a la figura del fraude procesal en materia de amparo, nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ, en fecha 11 de agosto del 2010, expediente número 10-0669, precisó: “…Omissis…” (…)…Ahora bien, es criterio de la Sala que el establecimiento de la existencia de un fraude procesal es materia a dilucidar en un juicio ordinario en el que la amplitud de los lapsos garantiza un mejor debate a favor del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, y que sólo cuando del expediente surgen elementos probatorios suficientes que hacen inequívoca su existencia, es cuando el Juez que conoce del amparo puede declararlo, aún de oficio. (Cfr. S.S.C. Nº 621/26.03.03, caso: José Sixto Rangel Rivas y otro). Lo anterior demuestra que la situación que fue explicada por el demandante del amparo de autos amerita mayor indagación para la cabal comprobación de si la actuación del juzgado se puede subsumir dentro del fraude procesal y, como los elementos que presentó el accionante requieren de un medio procesal que permita una indagación de manera completa -y no sumaria- de la situación que se expuso, esta Sala reitera su criterio en relación con la necesidad de que el fraude procesal sea ventilado, salvo casos excepcionales, mediante el procedimiento ordinario y no a través del amparo constitucional. En tal sentido, la Sala estima que la pretensión de protección constitucional no será admisible cuando existan, en el ordenamiento jurídico, otros medios jurisdiccionales contra un acto que, supuestamente, haya lesionado derechos de rango constitucional; ello, con la finalidad de que no se convierta en un proceso que haga inoperante la proposición de los demás instrumentos judiciales, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación a los derechos constitucionales que hubiera sido invocada; o en aquellos casos en que, aun cuando haya un remedio procesal, éste no resulte adecuado para el restablecimiento de la situación jurídica infringida. (Vid. s.S.C. Nº 939/2000, de 9 agosto, caso: Stefan Mar). Así las cosas, ante la existencia de otro medio judicial, como es el juicio ordinario que preceptúan el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta Sala estima que la demanda de autos es inadmisible de conformidad con lo que dispone el cardinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación que se ejerció y confirma, en los términos expuestos, la sentencia del Juzgado Superior Cuarto Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…” (Subrayado del tribunal). En el caso de autos, la parte quejosa solicita que por la vía extraordinaria y excepcional del amparo se declare fraudulento y por tanto absolutamente nulo el juicio que por vía ejecutiva se sigue ante este Juzgado; sin embargo considera este tribunal que en el caso de marras la presente acción no es el medio idóneo para la declaratoria de un fraude procesal, toda vez, que existen medios ordinarios por los cuales el querellante puede atacarlo, y siendo que en reiteradas decisiones de nuestra Máxima Sala Constitucional se le ha encomendado al Juez Constitucional el deber de indicar cual es la vía ordinaria con que cuenta el quejoso, observa esta Juzgadora, que en el presente caso de cobro de bolívares vía ejecutiva, el cual está en etapa de libramiento y publicación del único cartel de remate, el accionante cuenta con la oposición prevista en el Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil y adicional a ello el juicio ordinario. Y así se dispondrá en la sección dispositiva de la presente sentencia. “…Omissis…” (…)…DECLARA: INADMISIBLE, la Acción de Amparo Constitucional ejercida por el ciudadano JOSÉ MANUIEL SALAS ROBLES representado por el abogado ROBERTO HUNG contra los ciudadanos JUAN ALEJANDRO MONTENEGRO GUERRA Y RICARDO PATRICIA SALAS SOILÁN, por estar incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”. (Fin de la cita textual). De la anterior decisión apeló el abogado Roberto Hung Cavalieri, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte presunta agraviada (F.221, 2da., pieza); y una vez escuchado el recurso en un solo efecto mediante auto de fecha 15 de abril de 2011 (F.222, 2da., pieza), se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior (Distribuidor de Turno), a los fines de Ley. Cumplidos los trámites administrativos de distribución de expedientes, correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien le dio entrada en fecha 11 de mayo de 2011 (F.228, 2da., pieza), fijándose el lapso de ley de treinta (30) días continuos para proferir el fallo. Cabe agregar en esta oportunidad que dentro del lapso mencionado up supra, compareció el abogado Luís Bouquet León, co-apoderado de José Alejandro Montenegro Guerra, y consignó escrito mediante el cual solicita la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta. Asimismo, agregó que la juez a-quo (Sic) “…decretó una medida innominada para evitar el remate de un bien inmueble, y no obstante haber declarado la inadmisibilidad del amparo interpuesto, oye la apelación contra la sentencia que declaró dicha inadmisibilidad, en ambos efectos, en total volación (Sic) del artículo 35 de la Ley el Amparo (Sic), para que la medida se mantuviere vigente, permitiendo al presunto agraviante (Sic) ejercer otras acciones contra mi representado…”. En razón de lo expuesto, solicitó a este Tribunal de Alzada (Sic) “…confirme la decisión apelada, condenando en costas la parte presuntamente agraviada, por ser temeraria su apelación y suspendiendo la medida cautelar decretada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”. Llegada la oportunidad para decidir, pasa este Tribunal Superior a hacerlo, previa las siguientes consideraciones: -III- -DE LA COMPETENCIA- En primer lugar, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la competencia para conocer el asunto. En efecto, conforme a lo dispuesto en sentencia del 20 de enero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Emery Mata Millán, esta Alzada resulta competente para conocer tal pretensión de amparo constitucional propuesta, por cuanto: (Sic) “…Corresponde a los Tribunales de Primera instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…” (…) (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). Dado que en el presente caso la apelación versa contra una sentencia proferida por un Tribunal de Primera Instancia en la materia afín con la de esta Alzada, resulta prima facie de la competencia de este Juzgado el conocimiento de la misma. Y así se establece. -IV- -DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO PROPUESTA- Argumenta la parte presunta agraviada, José Manuel Salas Robles, en el escrito de amparo que cursa a los folios que van desde el 2 al 22, de la 2da., pieza del expediente, que acude para interponer (Sic) “…ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL POR FRAUDE PROCESAL…”, contra los ciudadanos Juan Alejandro Montenegro Guerra y Ricardo Patricio Salas Froilán, a fin que se declare (Sic) “…fraudulento y por tanto absolutamente nulo el juicio que por vía ejecutiva se sigue en este juzgado y la consecuente la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente y se condene a dichos ciudadanos al pago de las costas y costos de la presente acción…” (…). En tal sentido, alegó como hechos que dieron lugar a su pretensión, grosso modo, lo siguiente: Que, demandó en partición de comunidad hereditaria a los ciudadanos Ricardo Patricio Soilán y Celia Elena Soilán de Salas, cuya pretensión cursa en el expediente Nº. 05-0135, de la numeración particular del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, toda vez que son coherederos de quien en vida respondiera al nombre de José Manuel Salas Fuenzalida, ya que el 6 de diciembre de 1989, falleció su padre José Rafael Salas Valdivieso, siendo él su único y universal heredero. Manifiesta, que el ciudadano José Rafael Valdivieso, era hijo de José Manuel Salas Fuenzalida (Es decir, abuelo del accionante en amparo) y de Lia Josefina Valdivieso, quienes posteriormente se divorciaron, y años más tarde su abuelo, Manuel Salas Fuenzalida, contrajo nuevas nupcias con la ciudadana Celia Elena Soilán, surgiendo de dicha unión un hijo de nombre Ricardo Patricio Salas Soilán (Demandados en el juicio de partición). Alega, que el día 15 de octubre de 1997, tal y como consta en el acta de defunción emanada de la Prefectura del Municipio Chacao del Estado Miranda, falleció su abuelo, Manuel José Salas Fuenzalida, y posteriormente, en fecha 13 de agosto de 1998, la ciudadana Celia Elena Soilán, procedió a efectuar ante el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la Región Capital, según Planilla Nº S-32-H-94-A-063843, la declaración sucesoral de su abuelo, limitándose a señalar como únicos y universales herederos a su persona (Celia Soilán) y al hijo de ésta, Ricardo Patricio Salas Soilán, excluyéndolo totalmente y desconociendo su derecho sobre la herencia que hoy demanda en partición. Arguye, que luego de ello, mediante documento protocolizado en fecha 7 de diciembre de 1999, ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, la ciudadana Celia Elena Soilán, actuando en su propio nombre y como apoderada general de su hijo, Ricardo Salas Soilán, dio en venta el bien inmueble constituido por la casa quinta denominada “Hipopótamos”, que obtuvieron producto de la herencia dejada por su abuelo, José Manuel Salas Fuenzalida; y que posteriormente, como consta de documento inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, el ciudadano Ricardo Patricia Salas Soilán, compró con el dinero producto de la venta de la casa quinta en cuestión, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado en la torre Este del Edificio “Terekay”, situado en la intersección de la Avenida San Juan Bosco de la Urbanización Altamira y la Segunda Transversal de la Urbanización La Castellana. Enfatiza, que es tan claro el derecho que le asiste para demandar en partición, que del mismo contenido del documento de compra-venta del apartamento situado en el edificio “Terekay”, se desprende que el dinero para adquirir el mismo provino de la venta de la casa quinta “Hipopótamos”, con lo cual quedaba demostrado el riesgo manifiesto de la ilusoriedad del fallo por actos de los demandados, en el juicio de liquidación de la comunidad hereditaria, como lo sería la venta del indicado bien, por lo que solicitó (El accionante en amparo) ante el juzgado donde cursa esa causa, es decir, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido apartamento, siendo acordada y vigente en la actualidad. Indica, que la causa que se sigue ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia, antes mencionado, se encuentra en etapa de citación de los llamados a heredar, ya que se tuvo conocimiento que existían otros hijos del difunto José Manuel Salas Fuenzalida. Afirma, que el presunto agraviante, Ricardo Patricio Salas Soilán, después de tener conocimiento de la existencia de la demanda de partición de comunidad hereditaria, y del decreto de la medida cautelar de fecha 03 de marzo de 2005, inició -a decir del accionante en amparo- la preparación de la vía ejecutiva con base en una supuesta deuda que tenía con el presunto agraviante, Juan Alejandro Montenegro, por la supuesta cantidad recibida en fecha 10 de febrero de 2003, a través de un contrato de préstamo por Bs. 180.000.000,00 (Hoy día, 180.000,00), con supuesta fecha de vencimiento en la que sería pagado el día 10 de agosto del mismo año; pero no fue sino hasta el 30 de junio de 2005, cuando el sedicente acreedor acudió ante el órgano jurisdiccional a fin de preparar demanda por cobro de bolívares. Todo lo expuesto, insiste en afirmar el accionante, ocurrió con posterioridad en que Ricardo Patricio Salas Soilán, resultara debidamente citado y con pleno conocimiento de la demanda de partición iniciada en su contra y en contra de su madre, Celia Elena Soilán, así como, de tener conocimiento de la medida cautelar decretada en esa causa. Sostiene, que fue así como en fecha 14 de marzo de 2006, el presunto agraviante, Juan Alejandro Montenegro Guerra, procedió a presentar demanda por cobro de bolívares contra el presunto agraviante, Ricardo Patricio salas Soilán, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Tribunal de la primera instancia en este procedimiento de amparo), siendo admitida en fecha 08 de mayo de 2006; dándose por citado el demandado el 31 del mismo mes y año; embargándose ejecutivamente el bien inmueble (Apartamento situado en el edificio “Terekay”) en fecha 31 de julio de 2006, a través del Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de la referida Circunscripción Judicial. Señala, que entre las actas procesales contenidas en el expediente que se sigue ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia, ya referido, aparece la transacción celebrada en fecha 09 de agosto de 2006, entre las partes intervinientes en ese juicio de cobro de bolívares (Juan Alejandro Montenegro Guerra –vs- Ricardo Patricio Salas Soilán), la cual fue homologada el día 11 del mismo mes y año, y en donde la parte demandada convino en que es deudor a plazo vencido de la cantidad de Bs. 239.400.000,00 (Hoy día, 239.400,00), obligándose a cancelar esa obligación, tanto el capital como los intereses, en 4 cuotas pagaderas los días: 10/09, 10/10, 10/11 y 10/12 del año 2006, así como, que si dejase de pagar alguna de las cuotas pactadas perdería el beneficio del plazo y la parte actora, aquí presunto agraviante, Juan Alejandro Montenegro Guerra, podía solicitar el remate del apartamento embargado ejecutivamente, pudiendo en tal caso realizar los trámites de ejecución de la transacción; como en efecto así lo hizo. Fue así, como el presunto agraviado, José Manuel Salas Roble, en su escrito de amparo denunció que los presuntos agraviantes, Juan Alejandro Montenegro Guerra y Ricardo Patricio Salas Soilán, con la actuación que desplegaron en el juicio de cobro de bolívares instaurado, cometieron fraude procesal al haber obrado en concierto, creando en una oportunidad posterior a la que tuvieron conocimiento de la acción de partición de herencia intentada contra Ricardo Salas Soilán y su madre, una presunta deuda, realizando actuaciones preparatorias de la vía ejecutiva como lo fue el reconocimiento de firma de un supuesto contrato de préstamo, para posteriormente proceder a demandar por cobro de bolívares, y una vez citado el demandado en aquel juicio celebró una transacción judicial con su acreedor, Juan Montenegro Guerra, que, a decir del accionante en amparo, no cumpliría, procediéndose en definitiva al remate del bien inmueble (apartamento) sobre el cual tiene derechos hereditarios. Todo lo cual lo ha denunciado el quejoso, aduciendo además, que de rematarse el referido bien, se cometería una flagrante burla al sistema judicial al pretenderse dejar sin efecto la cautela dictada por el Tribunal que conoce del juicio de partición (5to., de 1era. Instancia), y con ello la violación de sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que es por todo lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en los artículos up supra señalados, que acude al órgano constitucional para pedir: (Sic) “…(Omissis)…”…PRIMERO: Admita la presente acción de amparo constitucional por fraude procesal y se declare con lugar. SEGUNDO: se declare fraudulento y en consecuencia, absolutamente nulo el juicio que por vía ejecutiva sigue el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y consecuentemente la totalidad de las actuaciones que conforman el expediente. TERCERO: Se condene a los presuntos agraviantes al pago de las costas y costos de la presente acción. CUARTO: Mientras se decide el amparo, se suspenda cautelarmente la fase de ejecución del juicio que por cobro de bolívares incoara el ciudadano Juan Alejandro Montenegro en contra del ciudadano Ricardo Patricio Salas Froilán (Sic), ya que sólo resta la expedición y publicación del cartel de remate, que en caso de llevarse a cabo le ocasionaría graves e irreparables daños…” (…). (Fin de la cita textual). -V- -ACTUACIONES EN EL TRIBUNAL DE LA PRIMERA INSTANCIA CONSTITUCIONAL- Mediante auto de fecha 26 de enero de 2008 (F.289-290, 1era., pieza) dictado por el juzgado de la primera instancia, esto es: el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue admitido el escrito de amparo constitucional -por fraude procesal- interpuesto por el ciudadano José Manuel Salas Robles, contra los ciudadanos Juan Alejandro Montenegro Guerra y Ricardo Patricio Salas Soilán. En consecuencia, se ordenaron las correspondientes notificaciones de conformidad con la Ley y en atención a la sentencia de fecha 1º de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por auto de fecha 30-01-2008 (F.1-3, 3era., pieza), el Tribunal de la Primera Instancia Constitucional, declaró: (Sic) “…Los razonamientos antes expuestos, llevan al Tribunal a considerar, que en el caso que le ocupa, a fin de prestar una tutela preventiva e idónea, y tomando en cuenta que la presente decisión tiene carácter eminentemente provisional y que seguirá en todo caso la suerte de la sentencia de mérito que se dicte, es por lo que decide, vía cautelar, tal y como ha sido dispuesto en la Jurisprudencia citada, decretar como en efecto, se decreta la medida cautelar innominada solicitada, y en consecuencia, se decreta la suspensión provisional de los efectos de la ejecución de la transacción celebrada de fecha 09 de agosto de 2006 y homologada por este Juzgado en fecha 11 de agosto del 2006, hasta tanto se decida el presente recurso, y así se ha ordenado por este Despacho.- Compulse el presente auto, y agréguese al juicio sobre el cual recae la suspensión decretada…” (…). Posteriormente, en fecha 08 de febrero de 2008 (F.2-8, 2da., pieza), la abogada Yadira Sosa Rivera, en su carácter de co-apoderada judicial del presunto agraviante, Juan Alejandro Montenegro Guerra, se dio por notificada y alegó la incompetencia del tribunal para conocer de la acción de amparo. En diligencia de fecha 18 de febrero de 2008 (F.11-Vto., 2da., pieza), la mencionada apoderada judicial, reservándose su ejercicio, sustituyó en la persona del abogado Luís Bouquet León, el poder que le había sido conferido por Juan Montenegro Guerra. Luego de esto, existen en este expediente de amparo diversas solicitudes de parte de esta representación, referidas a la incompetencia del tribunal para conocer de la acción de amparo. Mediante diligencia de fecha 10 de marzo de 2008 (F.15-17, 2da., pieza), el abogado Roberto Hung C., consignó a las actas del expediente instrumento poder que lo acredita, junto con otro abogado, como apoderado judicial de la parte presunta agraviada. Luego, realizadas como fueron las diversas diligencias y/o actuaciones a fin de lograrse la exacta ubicación y posterior notificación de los presuntos agraviantes, y habiéndose cumplido con todas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, el juzgado de la Primera Instancia Constitucional, mediante auto de fecha 23 de marzo de 2011 (F.172, 2da., pieza), fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia Oral y Pública; y llegada la misma, se dejó constancia de la comparecencia de la parte presunta agraviada, y de la incomparecencia de la parte presunta agraviante, asimismo de la asistencia de la abogada Solange Josefina Manrique, en su carácter de Fiscal 88º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (F.173-174, 2da., pieza). Concedídole el derecho de palabra a la parte presunta agraviada, ésta hizo una breve exposición de sus argumentos e indicó que: (Sic) “…el Tribunal Supremo de Justicia es enfático en señalar que si es procedente el Carácter extraordinario en amparo en los casos de fraude procesal extremos o evidente como en el presente caso ante la existencia de una relación de condómino en una sucesión, al existir una descendencia de segundas nupcias al fallecer, se obvió cualquier declaración en la planilla sucesoral, desconociendo su derecho como heredero, la única manera que tenía los accionados, ante el supuesto incumplimiento de ejecución voluntaria y finalmente forzosa para llevarlos a remate, a los fines de que se hicieran del inmueble. En este acto, delimitó la presente acción, puesto que existe una situación apremiante, toda vez que este procedimiento se encuentra en fase de ejecución forzosa, ya no solamente se encuentra agraviado los terceros sino la administración de justicia, como un acto válido tal como lo es le dación en pago, la conducta inequívoca de la parte accionada de incumplir la supuesta deuda y la no contención, por lo que pido sea declarado con lugar la presente acción de amparo…”. Por su parte, la representación del Ministerio Público, señaló que la acción de amparo no es el medio idóneo para ventilar el fraude procesal, ya que el Juez en amparo no cuenta con el lapso probatorio suficiente para la demostración del fraude procesal, por lo que solicitó se desestime la presente acción de amparo, declarándose su inadmisibilidad. Oído el alegato de la presunta agraviada y la opinión de la Vindicta Pública, el Tribunal de la Primera Instancia Constitucional, se (Sic) “…toma el día Juez 7 de Abril para dictar decisión…” (…); que fuera parcialmente transcrita en el Capítulo II del fallo que aquí se dicta. Luego, en fecha 11 de abril de 2011 (F.221, 2da., pieza), el abogado Roberto Hung Cavalieri, co-apoderado de la parte presunta agraviada, mediante diligencia apeló de la referida decisión de fecha 7 del referido mes y año; siendo escuchada en UN SOLO EFECTO de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por auto de fecha 15/04/2011 (F.222, 2da., pieza), en el que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior –Distribuidor de Turno-, a los fines legales consiguiente. Llegadas las actuaciones correspondientes a este Tribunal de Alzada, en auto de fecha 11 de mayo de 2011 (F. 228, 2da., pieza), fue fijado el lapso de 30 días consecutivos a esa fecha, para dictar sentencia. Siendo la oportunidad para decidir, se observa: -VI- -MÉRITO DEL ASUNTO- Primeramente, debe señalar este Juzgado Superior Noveno, actuando como Tribunal de Alzada en sede Constitucional, que en atención a la sentencia de fecha 1º de febrero de 2000, caso: Emery Mata Millán, y la Nº 401 del 19 de mayo de 2000, caso Centro Comercial Las Torres, C.A., ambas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta incuestionable para este Juzgador la competencia que tiene la jurisdicción ordinaria civil para conocer de la acción de Amparo Constitucional que aquí se revisa, en virtud del recurso de apelación propuesto. Así se deja establecido. Dicho esto, se tiene que en el caso que nos ocupa, conforme se desprende del escrito libelar que diera inicio al proceso de Amparo (F.2-22, 1era., pieza), la parte presunta agraviada, José Manuel Salas Robles, como fundamento de su pretensión, alegó que la presente acción de Amparo está dirigida a determinar la existencia de un supuesto FRAUDE PROCESAL cometido por los presuntos agraviantes, Ricardo Patricio Salas Soilán y Juan Alejandro Montenegro Guerra, dentro de un procedimiento incoado por cobro de bolívares, en el que supuestamente obraron en concierto -los referidos ciudadanos- mediante maquinaciones y artificios al crear, en una oportunidad posterior a la que tuvieron conocimiento de la existencia del juicio que por partición de herencia iniciara en contra de uno de ellos el aquí accionante en amparo, una supuesta deuda a través de la cual Ricardo Salas Soilán admite que adeuda a Alejandro Montenegro Guerra una considerable cantidad de dinero y para ello realizaron las actuaciones preparatorias de la vía ejecutiva, como fue el supuesto reconocimiento de firma y luego de quedar citado el demandado en ese juicio de cobro de bolívares intentado en fraude a la ley, celebraron una transacción judicial que, a decir del accionante en amparo, el demandado en aquél proceso no cumpliría, encontrándose dicha causa en estado de ejecución restando únicamente la expedición y publicación del cartel de remate del bien inmueble embargado, así como la celebración de dicho acto, lo que constituye -a su entender- una burla al sistema judicial al pretender dejar sin efecto alguno y totalmente nugatoria la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, que fuera decretada por el tribunal que conoce la acción de partición (5to., de 1era. Instancia); con lo cual se estaría buscando desaparecer cualquier posibilidad para que él (Actor en amparo) pueda ejercer los derechos que le corresponden como heredero. Por tales motivos, ejerció José Manuel Salas Robles, la presente acción de Amparo Constitucional por considerar que le han sido vulnerados sus derechos a un debido proceso, a una tutela judicial efectiva, así como el derecho de propiedad previstos en los artículos 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, quien aquí sentencia a los fines de emitir su pronunciamiento, estima necesario referirse a lo siguiente: La acción de Amparo Constitucional consagrada en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en fecha 30 de Diciembre de 1999 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860 de la misma fecha, ordenada su reimpresión en fecha 24 de Marzo de 2000 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Publicaciones Oficiales, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.453 extraordinaria, antiguo artículo 49 de la abrogada Constitución de 1961 y desarrollada en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contiene un carácter extraordinario frente a las demás acciones dispuestas en las leyes procesales de la República. Carácter extraordinario que contiene dicha acción en virtud de buscarse con ésta como fin primario y último el restablecimiento de la situación jurídica infringida o a la que mas se le asemeje, es decir, no busca anular, modificar, extinguir, ni ordenar mandatos de hacer o no hacer en las relaciones o situaciones jurídicas de los particulares, sino muy por el contrario, restablecerlos en la situación de hecho anterior a la lesión de que fuera objeto, es decir, volver el estado de las cosas al momento de las situaciones denunciadas como violatorias de la Carta Magna. Esta acción extraordinaria de Amparo Constitucional consagrada en el artículo 27 de nuestra carta magna, como se ha expuesto, se encuentra regulada en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estableciéndose los supuestos violatorios para su interposición. Así dispone la procedencia de ésta acción en contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estatal o Municipal, los originados por los particulares, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Constitución (artículo 2 de la Ley), las violaciones que deriven de una norma que colida con la Constitución pudiendo ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad (artículo 3 de la ley), cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución, sentencia u ordene un acto que lesione los derechos constitucionales (artículo 4 de la Ley), e incluso contra los actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones emanados de los sujetos enunciados en el artículo 2 de la ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 5 de la Ley). Es así como en numerosas sentencias proferidas tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia como por el actual Tribunal Supremo de Justicia, se ha venido perfeccionando los criterios jurisprudenciales sobre la materia, consagrándose expresamente la característica principal de la mencionada acción de Amparo, cual es, la de poseer un carácter extraordinario frente a otras acciones procesales, en el entendido que sólo y únicamente puede ser ejercida, cuando ya se han agotado todos los demás medios idóneos y eficaces para el restablecimiento de la situación jurídica infringida. De manera que ésta sólo es procedente en casos extremos en los que les sean violados a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante sus derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, siempre y cuando no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes. Es por ello, que frente a la ausencia de un medio procesal preexistente la acción de Amparo constituye la única vía para impedir que las partes procesales se encuentren indefensas frente a las actuaciones, omisiones y actos de la Administración Pública o de los particulares. Posición jurídica asumida en la sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional de fecha 08 de Febrero de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, en la que se estableció: (Sic) “…(Omissis)…” …El carácter extraordinario de la Acción de Amparo Constitucional implica, fundamentalmente, la inexistencia de otro medio procesal que permita el oportuno restablecimiento de la situación jurídica infringida, o que aún existiendo, sea de tal modo inoperante que no garantice la efectiva protección de tal derecho…. (Caso Freddy Ramón Rosas Urbina contra sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (…). (Fin de la cita textual). Es por ello que el legislador patrio, en el artículo 27 antes citado, el cual consagra la figura del Amparo Constitucional, de manera expresa, establece el carácter extraordinario de ésta acción, al delimitarla con un procedimiento breve, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidad, esto es, la revistió de un carácter procesal rápido y expedito para el restablecimiento de la situación subjetiva jurídica infringida, dada la urgencia del accionante así como su necesidad de volver al estado de las cosas para el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados como conculcatorios de derechos y garantías constitucionales. Tal fue el criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia de fecha 08 de Febrero de 2.000, en el caso Empresa Construye J.G., C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta. Es así que “…para que sea estimada una pretensión de Amparo Constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de Amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el Amparo Cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a éste tipo de proceso y los efectos que tiene la acción de Amparo Constitucional referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas…”. (Sentencia Nº 331, del 13 de Marzo de 2001, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Por lo tanto, la acción de Amparo está destinada a proteger el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, reconocidos en nuestra Carta Magna y aún de aquellos que no figuren expresamente en ella, cuando han sido vulnerados, y su procedencia como tutela constitucional directa, no puede declararse si el accionante dispone de medios jurisdiccionales ordinarios acordes con la protección constitucional, dado su carácter extraordinario restablecedor y no sustitutivo de otros medios o recursos judiciales pre-existentes, pues ciertamente ésta no fue la intención del legislador patrio, tanto al establecer la acción de Amparo en la legislación nacional como al promulgar la respectiva Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que regula la materia. Ahora bien, establecido el carácter extraordinario restablecedor de la acción de Amparo Constitucional, este Juzgador para decidir la presente causa, observa: Ya dijimos que el presunto agraviado, José Manuel Salas Robles, interpone la (Sic) “…ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL POR FRAUDE PROCESAL contra los ciudadanos Juan Alejandro Montenegro Guerra y Ricardo Patricio Salas Froilán…”, a fin que sea declarado (Sic) “…fraudulento y por tanto absolutamente nulo el juicio que por vía ejecutiva se sigue en este juzgado y la consecuente la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente…” (…); toda vez que los presuntos agraviantes, Ricardo Patricio Salas Soilán y Juan Alejandro Montenegro Guerra, cometieron fraude procesal dentro de un procedimiento incoado por cobro de bolívares, en el que supuestamente obraron en concierto mediante maquinaciones y artificios al crear, en una oportunidad posterior a la que tuvieron conocimiento de la existencia del juicio que por partición de herencia iniciara en contra de uno de ellos el aquí accionante en amparo, una supuesta deuda a través de la cual Ricardo Salas Soilán admite que adeuda a Alejandro Montenegro Guerra una considerable cantidad de dinero y para ello realizaron las actuaciones preparatorias de la vía ejecutiva, como fue el supuesto reconocimiento de firma y luego de quedar citado el demandado en ese juicio de cobro de bolívares intentado en fraude a la ley, celebraron una transacción judicial que, a decir del accionante en amparo, el demandado en aquél proceso no cumpliría, encontrándose dicha causa en estado de ejecución restando únicamente la expedición y publicación del cartel de remate del bien inmueble embargado, así como la celebración de dicho acto, lo que constituye -a su entender- una burla al sistema judicial al pretender dejar sin efecto alguno y totalmente nugatoria la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, que fuera decretada por el tribunal que conoce la acción de partición (5to., de 1era. Instancia); con lo cual se estaría buscando desaparecer cualquier posibilidad para que él (Actor en amparo) pueda ejercer los derechos que le corresponden como heredero. Al respecto, considera quien aquí decide, que para el establecimiento de un fraude procesal, el Amparo Constitucional no es, en principio, el procedimiento idóneo para aspirar a la declaratoria judicial acerca de la existencia del fraude procesal. En este sentido, en sentencia del 04 de agosto de 2000, caso Hans Goterriet Dreger, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la victima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional…” (…). Igualmente, en sentencia de fecha 22 de junio de 2001, en el juicio de Estacionamiento Ochuna, C.A., la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, señaló: (Sic) “…(Omissis)…” …Esta Sala reitera una vez más, que la pretensión de amparo constitucional con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaratoria judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncien el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible…” (…). Siendo esto así, para este Juzgador, resulta acertada la posición sostenida en esta causa por la Juez del Tribunal de la Primera Instancia, actuando en sede Constitucional, al haber declarado la inadmisibilidad de la acción de Amparo propuesta, toda vez que el uso de este medio de acción no es el idóneo para obtener una declaratoria de fraude procesal en los términos pretendidos por el accionante; ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude, por lo que debe acudirse a la vía del procedimiento ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para que se resuelva la concreta controversia entre las partes y de donde pudiere emerger el fraude procesal delatado. Así se establece. Por tanto, al no desprenderse de estos autos suficientes elementos de convicción que permitan inferir que el aquí quejoso ha acudido al procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de obtener la declaratoria de fraude procesal, siendo éste procedimiento el idóneo para obtener su establecimiento, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada, actuando en sede Constitucional, que no sea la de declarar la inadmisibilidad de la acción de Amparo Constitucional propuesta, de conformidad con lo previsto en el cardinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como en su oportunidad lo declarara el Tribunal de la Primera Instancia Constitucional, en su sentencia recurrida en apelación. Y así se declara. Por consiguiente, es forzoso para este Tribunal de Alzada, actuando en sede Constitucional, confirmar la decisión recurrida en apelación, que declaró la inadmisibilidad de la acción de Amparo Constitucional propuesta en virtud de lo previsto en el artículo 6.5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara. Con relación a la solicitud que hiciera el abogado Luís Bouquet León, actuando en su carácter de co-apoderado judicial del presunto agraviante, José Alejandro Montenegro Guerra, en escrito consignado ante este Tribunal de Alzada, actuando en sede Constitucional, en fecha 06 de junio de 2011 (F.229-Vto., 2da., pieza), y referida la misma a que se proceda a la suspensión y/o levantamiento de la medida cautelar innominada que fuera decretada en este proceso de amparo por el Juzgado de la Primera Instancia Constitucional, esto es, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 30 de enero de 2008 (F.1-3, 3era., pieza), cuya medida se otorgó a fin de la (Sic) “…suspensión provisional de los efectos de la ejecución de la transacción celebrada de fecha 09 de Agosto del 2006 y homologada por este Juzgado en fecha 11 de Agosto del 2006, hasta tanto se decide el presente recurso…” (…); este Juzgador observa: En virtud que la presente causa contentiva de acción de Amparo Constitucional es conocida por este Tribunal de Alzada, en sede Constitucional, como consecuencia de haberse ejercido un recurso de apelación contra la sentencia definitiva que en su oportunidad profiriera el Tribunal Quinto de Primera Instancia, antes referido, quien declarara la inadmisión de la pretensión de conformidad con lo previsto en el Cardinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuya decisión además es confirmada en todas y cada una de sus partes en el fallo que aquí se dicta y contra el que no procede recurso alguno; a juicio de este Juzgador, resulta procedente en derecho la petición de suspensión de la medida cautelar innominada que fuera decretada en fecha 30 de enero de 2008, por el Tribunal de la Primera Instancia Constitucional, en el procedimiento de Amparo Constitucional -por fraude procesal- ejercido por el ciudadano José Manuel Salas Robles, contra los ciudadanos Juan Alejandro Montenegro Guerra y Ricardo Patricio Salas Soilán. En consecuencia, y en aplicación a la doctrina expuesta en la sentencia del 20 de enero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Emery Mata Millán, en donde entre otras cosas, dejó establecido, que: (Sic) “…Corresponde a los Tribunales de Primera instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, DE CUYAS DECISIONES NO HABRÁ APELACIÓN NI CONSULTA…” (…) (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). Es por lo que se declara el levantamiento de la medida cautelar innominada decretada en fecha 30 de enero de 2008, por el Tribunal de la Primera Instancia Constitucional, antes mencionado, y cuya providencia cursa en original a los folios que van desde el 1 al 3, de la 3era., pieza del presente expediente en apelación, específicamente, en el Cuaderno de Medidas. Y así se declara. -VII- DISPOSITIVO Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación formulada en fecha 11 de abril de 2011 (F.221), por el abogado Roberto Hung Cavalieri, co-apoderado de la parte presunta agraviada, contra la sentencia dictada en fecha 07 del referido mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, actuando en sede Constitucional. En consecuencia, SE CONFIRMA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES la referida decisión de fecha 11/04/2011, antes indicada; la cual cursa a los folios 211 al 219, del presente expediente de Amparo. SEGUNDO: Como consecuencia a la confirmatoria que se estableció en precedencia, y en total atención a la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Emery Mata Millán; se declara el levantamiento de la medida cautelar innominada decretada en fecha 30 de enero de 2008, por el Tribunal de la Primera Instancia Constitucional, antes mencionado, y cuya providencia cursa en original a los folios que van desde el 1 al 3, de la 3era., pieza del presente expediente en apelación, específicamente, en el Cuaderno de Medidas. TERCERO: En virtud de no haber considerado este Juzgador temeraria la acción de Amparo propuesta, se exonera de costas a la parte proponente. Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. EL JUEZ, CESAR DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20:p.m.), se publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8588. TRES (3) PIEZAS; 22 PAGS.