TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1664-10
En fecha 08 de noviembre de 2010, los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.393 y 134.880, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria (FOGADE), Instituto Autónomo Creado por Decreto Presidencial N° 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, regido por el Decreto N° 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 3 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, y su reforma parcial, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.491 extraordinario, del 19 de agosto de 2010, consignó escrito contentivo de demanda de contenido patrimonial que por acción de repetición incoase conjuntamente con medida preventiva de embargo contra la ciudadana DAISY D´ JESÚS PELLICER SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.170.637.

La incoación de la demanda se efectuó ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 10 de noviembre de 2010, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.
Mediante auto del 19 de noviembre de 2010, fue admitida la presente demanda patrimonial, ordenándose citar a la parte demandada a fin de que comparezca a este órgano Jurisdiccional una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, momento en el cual se fijará la audiencia preliminar prevista en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, para que este Tribunal se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada, de conformidad con el artículo 105 de la mencionada Ley Orgánica, una vez consignada los fotostátos necesarios para su conformación.

En fecha 18 de febrero de 2011, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, a fin de tramitar la medida cautelar solicitada en la presente demanda patrimonial, de conformidad con el artículo con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

I
DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL

Señala la parte actora, que la presente demanda gravita en relación a la acción de repetición, la cual supone tienen derecho de incoar su representada contra la ciudadana Daisy D´ Jesús Pellicer Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 4.170.637, por la cantidad de ciento cuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil seiscientos sesenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 104.154.678,80) equivalentes hoy a la cantidad de ciento cuatro mil ciento cincuenta y cuatro bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 104.154,68), fundada en el supuesto pago de lo indebido que le hiciera su representado FOGADE, sin estar fundamentada la causa.

De igual forma, arguye el demandante que suscitándose tal error, al tomar en consideración la Administración, el contenido del Decreto Nº 3.244, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.628 de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el pago de la Prestación de Antigüedad, basándose en el artículo 13 que estableció: “se derogan los artículos 31 al 46, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”, con lo cual quedó sin efecto la norma contenida en el artículo 37 del referido Reglamento General, y sin tomar en consideración que en fecha 27 de enero de 1999, se publicó en la Gaceta Oficial Nº 36.630, el Decreto Nº 3.209. Mediante el cual se dicto Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dándole vigencia nuevamente al prenombrado artículo 37, por lo cual al momento de realizarse los aludidos pagos, mantenía plena vigencia dicha normativa y existía la prohibición expresa de computar a los efectos del pago de prestaciones sociales, el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiere percibido el pago de sus prestaciones sociales.
Ahora bien, alega la parte actora que durante los años 2000 y 2001, FOGADE, según decisión adoptada por si Junta Directiva, realizo pagos por concepto de ajuste de la prestación de antigüedad que correspondía a cada uno de los 176 funcionarios beneficiados, el accionado entre ellos, reconociendo dicho pasivo laboral a su cargo retroactivamente, con base en el último salario que devengaban y con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Tales ajustes se efectuaron para reconocer el tiempo de servicio prestado por tales funcionarios, con anterioridad a su ingreso a FOGADE, en otros organismos pertenecientes al mismo patrono, el Estado Venezolano, de cuya estructura organizativa el Instituto también forma parte, entendiendo que las sumas por ese mismo concepto les fueron pagadas anteriormente por eso organismos, no eran mas que simples anticipos de la liquidación definitiva de la prestación laboral que ahora se les ajustaba.
A tales efectos el Instituto, para cancelar el pasivo laboral reconocido a su cargo por tal concepto, realizó a favor de los beneficiarios, con el animo de solventar dicho pasivo, el pago de las cantidades de dinero que en cada caso correspondían, para lo cual utilizo el mecanismo de transferencia desde su cuenta bancaria en el Banco Central de Venezuela hasta la cuenta personal del funcionario receptor del pago abierta en el Banco Mercantil, habiéndosele depositado a la accionada en su cuenta, la cantidad de Bs.F 104.154,64.
Argumento que la ciudadana Daisy D´ Jesús Pellicer Sánchez, antes identificada, antes de ingresar como personal fijo en FOGADE, laboró en la Administración Pública, desde el año 1974, comenzando en el Ministerio de Finanzas, luego CORPOMERCADEO, seguidamente vuelve al Ministerio de Finanzas y es en fecha 10 de abril de 2000, que la ciudadana Daisy D´ Jesús Pellicer Sánchez, identificada supra, presto sus servicios en FOGADE, ocupando el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Presidencia, hasta el día 7 de diciembre de 2000, fecha en la cual se acordó su renuncia.
En fecha 15 de febrero de 2001, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de fideicomiso numero 39165 de la ciudadana Daisy D´ Jesús Pellicer Sánchez, en el Banco Mercantil, la cantidad de ciento cuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil seiscientos sesenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 104.154.678,80), por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública.
Que en atención a la auditoria practicada por la Contraloría General de la República, se elevó al Ministerio de Planificación y Desarrollo comunicación Nº PRE 4845 de fecha 23 de agosto de 2004, mediante la cual se solicitó opinión de ese despacho sobre el pago de las prestaciones sociales de los funcionarios de FOGADE, que hayan prestado servicio en otros organismos o empresas del estado y estos le hayan cancelado sus prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como adelanto de las mismas. Y en sesión de Junta Directiva Nº 1131, de fecha 2 de febrero de 2005, se tomo nota de la respuesta dada por el referido Ministerio, mediante oficio Nº 0022 de fecha 11 de enero de 2005.
Opinión esta que en la misma sesión de Junta Directiva, se decidió asumir con carácter Vinculante y se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales.
Solicitó la restituir a su mandante la cantidad de ciento cuatro mil ciento cincuenta y cuatro bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 104.154,68), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera a su representada FOGADE, todo conforme los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil.
Finalmente, solicitaron la corrección monetaria (Indexación) de la cantidad reclamada, la cual deberá calcularse por experticia complementaria al fallo, conforme lo establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando como referencia los parámetros fijado por el Banco Central de Venezuela, comenzando desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el lapso que fije el Tribunal en la sentencia definitiva.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Alegó que el fumus bonis iuris, se desprende la evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, entre ellos, informes por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo.

Por otra parte, en cuanto al periculum in mora, sostuvo su patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas erróneamente, partiendo de la base de que dicha ciudadana esta Jubilada, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos.

Por lo tanto, solicitó que se declare medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente demanda interpuesta por Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil Transeguro, C.A. de Seguros.

En ese sentido, considera oportuno para esta Sentenciadora traer a los autos lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, el 19 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, mediante la cual se establecen las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, específicamente lo contemplado en el numeral segundo, el cual establece:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

2. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otro de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad” (Negrillas de este Tribunal).

De lo transcrito anteriormente, se desprende que las normas que distribuyen y desarrollan el sistema de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, en especial la de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuyen a los mencionados Órganos Jurisdiccionales la competencia para conocer de las demandas de contenido patrimonial que ejerzan los entes políticos territoriales, así como las entidades descentralizadas funcionalmente, cuando éstas no excedieren en su cuantía de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.)

Ahora bien, en la presente causa la parte demandante es el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), el cual activó el sistema jurisdiccional contencioso administrativa, debido a la solicitud de ejecución de fianzas contra la sociedad mercantil Transeguro C.A. de Seguros; asimismo, la parte actora demanda la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83) suma ésta que representa la cantidad total de las dos fianzas de Fiel Cumplimiento y la Fianza de Anticipo suscrita por la parte actora y la empresa demandada.

Siendo ello así, observa esta Juzgadora, en virtud de la norma transcrita ut supra, que la presente demanda de contenido patrimonial, fue interpuesta por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), estimándola en la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83) cuya conversión en unidades tributarias arroja la cantidad de seis mil setenta y siete con cinco unidades tributarias (6.077,5 U.T.), pues a la fecha de interposición de la demanda, la unidad tributaria, de acuerdo a Providencia Administrativa Nº 007 dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del 4 de febrero de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.361, de la misma fecha, se encontraba en un valor de sesenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 65,00), lo que hace evidente que la mencionada estimación no excede de las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) a la que hace referencia el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; haciendo imperioso para este Tribunal, declarar su competencia para conocer de la presente causa, y así se decide.

Establecida la competencia para conocer de la presente demanda de contenido patrimonial, a continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medidas cautelares nominada de embargo, solicitada por la parte demandante sobre la base de las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 4 y 104 establecen por una parte, las amplias potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo y por otro lado contempla los requisitos de procedencia que deben cumplir las medidas cautelares:

“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario resaltar que el poder cautelar del cual esta investido el Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales correspondientes, toda vez que, la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al justiciable, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Por tal razón, en opinión de quien aquí decide el órgano jurisdiccional antes de emitir un pronunciamiento al respecto, está en la obligación legal de constatar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), así como, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos en juego, previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen los requisitos de procedencia de la medida preventiva solicitada los cuales disponen:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”.
(Resaltado de este Tribunal)

Con respecto al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), considera este Tribunal, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nros. 1.832, del 24 de agosto de 2004, caso: “Bernardo Weininger”; y 3.097, del 14 de diciembre de 2004, caso: “Eduardo Parilli Wilhem”; estableció que el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, por lo tanto, para el justiciable el otorgamiento de las medidas cautelares en el proceso es un derecho y para el juez, un deber en cumplimiento de su misión constitucional.

En apoyo a los anteriores razonamientos, la misma Sala del Supremo Tribunal de la República señaló en sentencia Nº 1.590, del 10 de agosto de 2006, caso: “Telecomunicaciones Movilnet, C.A.”, con respecto a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que:

“(…) Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida -en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.
La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas. Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.
Generalmente, en nuestro sistema procesal el Legislador ha optado por conferirle al juez la comprobación de tales extremos, de modo que las cautelas operan a través de una sentencia que efectúa tal verificación. Sin embargo, nada obsta a que sea la propia ley la que confiera la protección cautelar en determinados supuestos, como podría ser la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, la cual –por cierto- no resulta ajena a las más modernas tendencias del contencioso administrativo, encontrando una amplia acogida en el Derecho Comparado (…)”:

Del fallo antes transcrito se desprende que las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de una posible sentencia favorable a la pretensión demandada en juicio y, en consecuencia, para obtener esa tutela anticipada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, así como el peligro que corre la situación jurídica en el tiempo que transcurrirá el proceso.
Ahora bien, con base a lo anterior aprecia este Juzgado Superior que en el presente caso, la solicitud de la medida cautelar fue interpuesta por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), parte demandante de la presente demanda patrimonial, y por lo tanto, el mismo al ser un instituto autónomo de carácter estatal que goza de las prerrogativas procesales de la República, -tal como lo establece el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en concordancia con lo dispuesto en los artículos 98 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública- resulta necesario revisar las disposiciones previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, relativas a los requisitos que debe examinar el Juez para decretar las medidas cautelares preventivas cuando sea la República quien las solicite. Es por ello, que de acuerdo al artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley mencionado, el cual establece:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”. (Negrillas del Tribunal)

Del artículo anteriormente transcrito, se desprenden que los requisitos exigidos en materia cautelar conocidos como fumus bonis iuris y periculum in mora, no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que los apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), solicitan la medida cautelar, basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el Juez acuerde la medida preventiva solicitada.

Con respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.157, del 17 de noviembre de 2010, caso: “Inversiones Ganesa, C.A. y otros”, ratificada en decisión Nº 172, del 9 de febrero de 2011, caso: “Seguros Nuevo Mundo, C.A.”, señaló que basta la comprobación de uno de los requisitos previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la cautela, siempre que y cuando el peticionante sea la República o cualquier otro ente que goce de las misma prerrogativas:

“(…) La jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro.
Ahora bien, cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido aspecto lo siguiente:
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.
(…)
Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quien solicitó la medida preventiva de embargo, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (…)”. (Resaltado añadido).

Sobre la base de lo anterior, corresponde a este Tribunal establecer la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos, por tanto observa que la parte demandante en su escrito libelar, aportó los siguientes elementos probatorios:

1.- Copias del contrato Nº 08-GIO-GM-073, suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda, actualmente Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), y la empresa Proyectos Bitat C.A. el 7 de julio de 2008, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada “Construcción de nueva sede de la escuela estadal Concentración s/n N.E.R. 224 Montevideo parte alta, Parroquia Cúpira, Municipio Pedro Gual, estado Bolivariano de Miranda” por un monto de un millón treinta y tres mil cuatrocientos treinta bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.033.430,24).

2.- Copias certificadas de las fianzas de Fiel Cumplimiento, signada con el Nº 50-14550, así como, la Fianza de Anticipo signada con el Nº 496506, constituidas ambas el 7 de julio de 2008; todas debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, la primera bajo el Nº 35, tomo 130, la segunda bajo el Nº 34, tomo 130 de los libros respectivos, las cuales juntas, garantizan un monto total de un millón treinta y tres mil cuatrocientos treinta bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.033.430,24), ambas suscrita por la parte demandada.

Adicionalmente, se observa que la parte actora consignó los siguientes instrumentos:

1.- Copia de la Comunicación del 12 de agosto de 2009, emanada del Gerente de Obras del órgano demandante dirigida al Consultor Jurídico del Instituto donde remitió informe de inspección que levantó la Coordinación de Barlovento en relación a la ejecución de la obra.

2.- Copia de la comunicación signada con el Nº 1.513, del 14 de diciembre de 2009, en donde se le informa a la contratista que el término previsto en el contrato para la ejecución de la obra venció y en consecuencia le notificó la resolución del contrato de obra suscrito.

3.- Copias de las comunicaciones signadas con los Nros. 1.418 y 222, del 12 de agosto y 1 de marzo de 2010, respectivamente, en donde se le notificó a la empresa demandada el vencimiento del término del contrato de obras Nº 08-GIO-GM-073.

De los documentos aportados por la parte actora, se evidencia -en principio-, la presunción del buen derecho, al constatarse la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora en este juicio, lo que se traduce en que probablemente sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte demandada los desvirtúe a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento jurídico.

En cuanto a los contratos de fianzas se aprecia que la empresa Transeguro, C.A. de Seguros, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, lo que significa que el órgano contratante puede elegir libremente entre exigir el pago garantizado a través de las aludidas fianzas a la empresa Proyectos Bitat C.A, pues la demandada se obligó como pagadora principal de las sumas de dinero descritas tanto en la fianza de anticipo, como en la de fiel cumplimiento, otorgadas a favor de la empresa contratista, de las cuales se lee: “(…) LA COMPAÑÍA (…)” renuncia expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil (…)” por tanto, la parte demandada quedó excluida del beneficio de excusión y comprometida en forma principal al pago de la deuda de la empresa contratista.

Con base a lo anterior, este Tribunal aprecia de las documentales aportadas al expediente, que la presunción de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, consistente en la ejecución de dos (2) fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, respectivamente, las cuales acompañó en copias certificadas, constituyen pruebas suficientes para la declaratoria de procedencia de la existencia del fumus boni iuris, requisito requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo solicitada contra la parte demandada en el presente causa alcanzando uno de lo requisitos como ya se estableció ut supra en virtud del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto se hace imperioso para este Tribunal, acordar conforme a los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la medida cautelar de embargo preventivo contra la empresa Transeguro, C.A. de Seguros, sobre sus bienes muebles de su propiedad. Así se decide.

En tal sentido, conforme a la regla procesal contenida en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la cantidad total demandada es la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83), en consecuencia en caso de bienes muebles será hasta por el doble de la suma que consta en autos, más el treinta por ciento (30%) de dicha obligación, que en total representan la cantidad de novecientos un mil seiscientos noventa y un bolívares con seis céntimos (Bs. 901.691,6); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la obligación de la empresa demandada, más el treinta por ciento (30%) que representa la cantidad de un quinientos nueve mil seiscientos cincuenta y un bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 509.651,77). Así se decide.

De conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo y una vez conste en autos, la información solicitada, el Tribunal –a instancia de parte- procederá a comisionar al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución para practicar la presente medida. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles o sumas de dinero interpuesta por los apoderados judiciales de INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS.

2. PROCEDENTE la medida cautelar de EMBARGO preventivo formulada por los apoderados judiciales de INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR) en caso de bienes muebles por la cantidad de novecientos un mil seiscientos noventa y un bolívares con seis céntimos (Bs. 901.691,6); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero por la cantidad de un quinientos nueve mil seiscientos cincuenta y un bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 509.651,77), de acuerdo a la parte motiva de la presente decisión.

3.- Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo, en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

4.- Se COMISIONA al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución para practicar la presente medida.

Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los __________ ( ) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-
La Jueza Temporal,
La Secretaria,
NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCÍA
RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha ________ ( ) de marzo de dos mil once (2011), siendo las ___________, se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-
La Secretaria,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1664-10