TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 14 de junio de 2011
201° y 152°
PONENTE: JUEZA FRANCIA COELLO GONZALEZ
Resolución Judicial Nro. 109-11
Asunto Nro. CA-1091-11-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 28 de marzo de 2011, por la Abogada ELIANA CAROLYN MORA PAEZ Defensora Pública Sexta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se le decreto al ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la ciudadana RUIZ JESSENIA y a tales efectos se observa lo siguiente:

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Cuarto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de abril de 2011, emplazó a la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Tercera (133º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 27 de abril de 2011, se dio por notificada la Fiscal Centésima Trigésima Tercera (133º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y el mismo no dio contestación al Recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano FREDDY ROMERO SMITH.

En fecha 01 de junio de 2011, con ponencia de la Jueza FRANCIA COELLO GONZALEZ, esta Corte dictó decisión conforme a la cual ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIANA CAROLYN MORA PAEZ Defensora Pública Sexta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se le decreto al ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal venezolano.

En consecuencia, esta Corte a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 20 al 29 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nº CA-1091-11 VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la Abogada ELIANA CAROLYN MORA PAEZ Defensora Pública Sexta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se le decreto al ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal venezolano, en los siguientes términos:

“…OMISSIS…
El 21 de marzo de 2011, la ciudadana Jessenia Ruiz efectuó denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, contra el ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, señalando:
“Yo venia de mi trabajo, en la California llegue a la estación del metro plaza sucre, espero por varios minutos la camioneta, para trasladarme hasta el sector de FEDERICO QUIROZ, como no llegaba ninguna decidí dirigirme hasta mi residencia caminando, cuando iba caminando por la vía principal de dicho sector, me pude dar cuenta que detrás de mi venia caminando un ciudadano, como si me estuviera siguiendo por lo que acelere el paso, yo voltee y me di cuenta que venia aun mas cerca por lo que acelere aun mas el paso casi corro, cuando voltee nuevamente lo tenia encima, fue entonces cuando el me agarro por los brazos, las manos, y al mismo tiempo trataba de quitarme el pantalón, tocándome mis partes intimas de manera violenta, yo le dije que si quería se llevara mi teléfono y el bolso, pero que no me hiciera, el me dijo que el lo que quería era cogerme, yo forcejé con el durante varios minutos ya estaba cansado, y opte por decirle vamos para allá arriba para la via principal para hablar, fue cuando pasaron dos patrullas de la policia nacional y yo les grite “auxilio ayuden (sic) me quieren violar”

En la misma fecha el ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, en virtud de la anterior denuncia, fue aprehendido y presentado por la oficina de flagrancia llevándose a cabo la Audiencia Oral para oír al detenido, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones (sic) de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el cual emitió el siguiente pronunciamiento: “PRIMERO: Acuerda que le presente procedimiento se siga por el previsto en el a rticulo 94 de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencias por practicar SEGUNDO vistos los elementos de convicción este Tribunal califica el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previstos y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal Venezolano se decreta la medida judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FREDDY DAMIAN ROMERO SMITH por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena como centro de Reclusión el Internado Judicial LA PLANTA.

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Privativa de Libertad en un caso donde no existe ningún medio probatorio que avale la denuncia, y donde el titular de la acción penal NO solicito, por lo que si solo tenemos el solo dicho de la víctima no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, mas aun cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia.
Toda vez que la acciono o legitimación para solicitar la imposición de medidas cautelares respecto a los imputados, tanteen el proceso ordinario como en el proceso especial de flagrancia, corresponde al Ministerio Publico. Ello por ser una manifestación particular del monopolio de la acción penal pública que tiene solo es órgano en virtud de los artículos 11 y 24 de Código Orgánico Procesal Penal, por ellos no debe olvidarse QUE NUNCA un Tribunal de la Republica puede disponer la prisión (sic) judicial preventiva de un ciudadano, SI EL MINISTERIO PUBLICO NO LO SOLICITA, según el claro texto del articulo 250 del Código Orgánico Procesal.

Por lo tanto en el sistema penal venezolano es claro que el único sujeto procesal legitimado para solicitar la imposición de una medida cautelar en los delitos perseguibles de oficio es el MINISTERIO PUBLICO, el juez debe decidir sobre lo que ha sido solicitado por las partes y no subrogarse en ninguna de las facultades del Ministerio Publico.

Por otra parte el Juez de Control en consideración de esta Defensa dicto una decisión ultrapetita, ya que el Fiscal del Ministerio Publico como titular de la acción penal, tal como consagra el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, específicamente la prevista en el numeral 3 y 8 del articulo 256 ejusdem, calificando los hechos dentro del tipo penal de actos lascivos sin embargo el calificando los jecjps dentro de un tipo penal mas grave con una pena considerablemente mayor que perjudica notablemente al reo y decreta una medida privativa de libertad cuando lo solicitado por el único titular de la acción penal fue una Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el numeral 3 y 8 del mencionado articulo, cambiando todo lo peticionado por la vindicta publica perjudicando y procediendo inquisitivamente en contra de mi defendido, sin que pudiera esta Defensa al momento de realizar los alegatos de Defensa argumentar en contra de lo indicado por el Juez pues este decidió cambiarlo todo y dio por terminada la audiencia todo esto por que la defensa se centro a argumentar sobre la base de lo solicitado por el Fiscal sin imaginar que el juez luego ejercería como discal y agravaría la situación de mi representado ya que no fue solicitada por el titular de la acción penal, lo cual vulnera el Derecho constitucional a la Defensa previsto en el ordinal 1° del Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Considera la Defensa que la decisión dictada por el Juzgado de Control, vulnera la proporcionalidad de las Medidas Cautelares establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y no se encuentra ajustada a la disposición del articulo 263 ejusdem ya que lo solicitado por el Fiscal tanto en la calificación jurídica como en la medida resultaba menos gravosa para el imputado.

Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en la presente causa, nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe sino el dicho de la victima en el acta de denuncia, pero no se encuentran satisfechos los ordinales 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, del 24 de Octubre de dos mil dos, la cual señala entre otras cosas: “omissis”.

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Privativa de Libertad y cambio la calificación jurídica por una mas grave en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de la supuesta victima pues los funcionarios policiales no pueden ser testigos de su propios procedimientos, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el juez debe valorar dichos elementos y antes la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido o en su defecto dictar una medida cautelar menos gravosa, pero nunca perjudicar y decretar medidas privativa cuanto el propio fiscal solicito una medida cautelar sustitutiva.

Observa esta defensa, que además de extralimitarse el Juzgado no explico en su decisión: 1) que se encontraba ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción penal para perseguirlo aun no se encontraba prescrita; 2) sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claramente “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA PUES DEBEN estar llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en forma concurrente.-

Con respecto a LA INMOTIVACION DE LA DECISION es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido:

“…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva …” (Sala de Casación Penal, sentencia N° 046 DEL 11-02-2003)

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sentencia N° 0080 del 13-02-2001)

Visto entonces que no se señalo y aun peor no se motivo cuales eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o participe del delito que se investiga; toda vez que se limitó a narrar las investigaciones efectuadas en la presente causa, sin señalar cual o cuales elementos de convicción existían en contra de mi defendido, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad n contra del ciudadano imputado, es decir, cuales eran los argumentos por los cuales considero que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito de violencia sexual, tipificado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia en relación con el articulo 80 del Código Penal 3) no explico la presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En relación a este ultimo presupuesto, considera la defensa que el “Peligro de Fuga” consiste en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acredita en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano FREDDY ROMERO SMITH.

Es por ello que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentizacion de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el topo penal invocado por el Ministerio Publico así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Dicho lo anterior, ciertamente observa la Defensa, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue CAMBIADO por el Juzgado de la causa; pero el Tribunal cambio dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, pues no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, mucho menos se indicaron cuales eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a titulo de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especifico a cual de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incrimina torio (sic) que existe contra el ciudadano Freddy Romero, es lo manifestado por la ciudadano jessenia (sic) Ruiz, en su denuncia.

Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de Libertad provisionalmente en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apunto los supuestos que hacen procedente dicha Medida Cautelar, establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no solo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.

Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal:
Articulo 8 (omissis)
Articulo 9 (omissis)
Articulo 243 (omissis)

Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de esta norma – y relacionado con dicho régimen – se considera legal.

Está por ende, prohibida cualquier interpretación, amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

En virtud de lo antes expuesto y tomando en consideración los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad consagrados en los artículos 8 y 9 de del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de marzo de 2011, el Juzgado Cuarto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“Caracas, en el día de hoy. Lunes (21) de Marzo (sic) del año dos mil Once (2011) siendo las 3:00 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada por este Despacho para llevarse a cabo la Audiencia Oral que se contraen los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Constituido como se encuentra el Tribunal en su sede ubicado en la Sala de Audiencia, Ubicada en el Piso 5, Ala Oeste del Palacio de Justicia , por el Juez JERRY SUAREZ, la Secretaria JENNY RANGEL y el alguacil correspondiente. Acto seguido la Jueza solicito a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encierra presente la Representante de la Fiscalía 133° del Ministerio Publico ABG. BEREMING RODRIGUEZ, y el imputado FREDDY DAMIAN ROMERO SMITH, debidamente asistido a las partes del motivo de la presente audiencia e inmediatamente, le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Publico quien expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del imputado FREDDY DAMIAN ROMERO SMITH, la presente investigación continúe por el procedimiento especial, previsto en el articulo 93 y 94 ambas de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, califico provisionalmente el hecho en el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicito se les impongan las Medidas de Protección establecidas en el articulo 87 Nº 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicita la Medida Cautelar prevista en el articulo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Seguidamente el Juez impone al imputado FREDDY DAMIAN ROMERO SMITH, del Precepto Constitucional “omissis” Le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales esta siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, la jueza antes de preguntarle al imputado si deseaba rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la identificación plena del mismo, quien dijo ser y llamarse como queda escrito FREDDY DAMIAN ROMERO SMITH, titular d (sic) identidad Nº 10.520.560, de Nacionalidad (sic) Venezolana (sic), Natural de caracas (sic), fecha de Nacimiento: 01-04-1965, de 45 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio; Obrero, teléfono: no tiene, Residenciado en: Catia la Mar, Avenida principal las Tunitas 4, Loma calle la paz, casa Nº 5, frente al Abasto pinto correa, quien manifestó lo siguiente. “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL no desea declarar, Es todo” Seguido el Juez, vista la manifestación del imputado, concede la palabra a la defensa pública ABG. ELIANA MORA, “ quien esgrimió en forma oral sus alegatos de defensa, solicito se siga el presente asunto por vía del Procedimiento Especial establecido en la Ley que rige la materia, se opone a la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, ya que no hay elementos fundados de convicción, no existe informe medico psicológico, aunado a ello no se encuentra presente la ciudadana victima en esta sala de Audiencia, en cuanto a las medidas cautelares solicitadas, hace referencia a ala (sic) aplicación con preferencia de las medidas que contempla nuestra Ley especial, en cuanto a los requisitos del articulo 250 considera que no se encuentran llenos los extremos, no hay ningún elemento ni prueba que haga presumir que su defendido y copia simple del acta que se está levantando es todo” El Juez expuso: “Oídas como han sido todas las partes, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medias del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO Vista los elementos de convicción este tribunal CALIFICA EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica de los derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal Venezolano (sic), Se decreta la Medida Judicial privativa de preventiva de Libertad en contra del ciudadano FREDDY DAMIAN ROMERO SMITH, por considerar que se encuentran los extremos en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Pena (sic) se ordena como sitio de Reclusión el Internado Judicial LA PLANTA TERCERO: Se acuerda las medidas de protección y seguridad , establecidas en el articulo 87, numerales 1°, 5°, 6° y 13 de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Se insta al Ministerio Publico realizar los exámenes psicológicos y psiquiátricos, CUARTO: Remítase las actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 133° del Ministerio Público para que continúe con las investigaciones de conformidad con el articulo 101 de la Ley especial. Libérese oficio al órgano aprehensor participándole o (sic) aquí decidido, así como al equipo multidisciplinario. Al término de la audiencia se procederá a dictar la respectiva Resolución Judicial. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

El recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 21 de marzo de 2011, mediante la cual, en primer punto cambió la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Publico, de ACTOS LASCIVOS a VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA a demás de decretar una medida mas gravosa a la solicitada por el Ministerio Público como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado FREDDY DAMIAN ROMERO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA , previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el articulo 80 del Código Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Señala la recurrente en su escrito, que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, tiene un carácter inquisitivo en contraposición con el ordenamiento jurídico penal vigente acusatorio, además de considerar que carece de motivación sobre la acreditación del delito y los suficientes elementos de convicción de culpabilidad, así como falta de motivación respecto de la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en un acto concreto de la investigación, considerando a su vez que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la medida privativa de libertad dictada contra su defendido, ciudadano FREDDY DAMIAN ROMERO, resulta desproporcionada, razón por la cual solicita la imposición de una medida menos gravosa.

Ahora bien, con relación a lo planteado, observa esta Alzada que consta en el Acta de Audiencia de Presentación del Imputado, celebrada el 31 de marzo de 2011, que la Fiscal Centésima Trigésima Tercera (133°) del Ministerio Publico indico y solicito lo siguiente:

“… califico provisionalmente el hecho en el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicito se les impongan las Medidas de Protección establecidas en el articulo 87 Nº 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicita la Medida Cautelar prevista en el articulo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”

Así mismo se observa que el Juzgado a quo con respecto a la solicitud Fiscal manifestó lo siguiente:

“…SEGUNDO: Vistos los elementos cursantes en actas, este Tribunal difiere de la calificación esgrimida por el Ministerio Publico, y en su lugar califica los mismos; al tomar en cuanta el testimonio de la denunciante; y los testigos presenciales en el hecho como el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previstos y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal Vigente.
TERCERO: Estima quien (sic) que están llenos los extremos legales establecidos en el articulo 20 numerales 1°,2° y 3° y 251 numeral 1°,2° y 3° parágrafo primero 252 numerales 1° y 2°, todos del Texto Adjetivo Penal. En consecuencia, asigna como sitio de reclusión al ciudadano FREDDY DAMIAN ROMERO SMITH la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso (LA PLANTA)…”

De las citas textuales antes extraídas del Cuaderno Especial, se observa que el Juzgador a cargo del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en primer término hizo un cambio de calificación jurídica en contraposición a los hechos imputados por el Ministerio Publico, y con base a ello, desestimo la solicitud de la Fiscal de que se aplicara Medida Cautelar Sustitutiva contenida en el articulo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se prevé las exigencias que deben estar acreditadas, de manera concurrente, para decretar la medida privativa de libertad señala:

“ART. 250. —Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)” (Subrayado y negrilla de la Corte)

Del fragmento del artículo trascrito, se evidencia que no es potestativo del órgano judicial decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado si el Ministerio Publico no la ha solicitado, y ello es debido a que en el proceso penal que nos rige es de corte acusatorio, en el cual, el Juez está exento de realizar actividades atinentes al ejercicio de la acción penal, en las distintas fases procesales, siendo sólo un arbitro de pretensiones de las partes.

Es así que la solicitud de la imposición de la medida de coerción personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad corresponde únicamente al Ministerio Publico, conforme lo dispuesto el articulo 108 numeral 11 de la Ley Adjetiva, no pudiendo el órgano Judicial asumir de oficio el rol de la Vindicta Publica, cuya representación en ese caso, consideró suficientemente aseguradas las resultas del proceso con la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad solicitada, por lo que, en criterio de esta Alzada , el juez de Instancia subvirtió el principio de libertad procesal, al haber dictado la medida de privación judicial preventiva de libertad en abierta oposición a lo dispuesto en el articulo 250 ejusdem, norma que dispone esta solo procese a solicitud del Ministerio Publico y resulta aplicable por supletoriedad y disposición expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Adicionalmente, observa esta Sala que el cambio de calificación jurídica, asumido por el Juez de instancia en esta fase incipiente del proceso, tuvo como basamento el testimonio de la denunciante, de lo cual considera esta Alzada que por ser un delito clandestino, acertadamente el Juzgador procedido a cambiar la calificación jurídica provisional hecha por la vindicta publica, ello con base al principio de iura novic curia.

Además estimó el Juez de la recurrida que aun cuando en el presente caso está acredita la presunta comisión de un hecho punible, que el órgano a cargo del ejercicio de la acción penal precalificó como ACTOS LASCIVOS, previsto en el articulo 45 de la ley Especial que rige la materia, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y al existir el dicho de la victima en delitos tan especialísimo como este para presumir la participación del imputado en el ilícito penal; no obstante la normal adjetiva prevista en el precitado articulo 250, no prevé la posibilidad que el Juez de Control dicte la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que medie la solicitud fiscal, no pudiendo abrogarse el órgano jurisdiccional tal facultad, habida cuenta que toda interpretación de las disposiciones que afecten la libertad ha de ser restrictiva, tal y como lo dispone el articulo 247 del Código Organito Procesal Penal.

Por otra parte y para finalizar, comparte esta alzada colegiada, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, en cuanto a la motivación y análisis de las pruebas por parte de las Cortes de Apelaciones, el cual indica en su sentencia No. A-026, de fecha 31-01-08, con ponencia de ciudadano Magistrado Doctor HECTOR MANUEL CORONADO FLORES al señalar lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.
El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:
“…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)
Ahora, cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto...OMISSIS…”

Por lo que concluye este Tribunal Superior Colegiado con respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIANA CAROLYN MORA PAEZ Defensora Pública Sexta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se le decreto al imputado, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el articulo 80 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la ciudadana RUIZ JESSENIA; que le asiste la razón a la impugnante siendo lo procedente y ajustado en Derecho Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación ejercida, y en consecuencia se CONFIRMA la calificación jurídica provisional atribuida por el Juzgador de Primera Instancia y del mismo modo REVOCA medida impuesta por el mismo, por cuanto a juicio de esta Alzada los supuestos que motivan la privación de la libertad pueden ser satisfechos con una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la decretada el 21 de marzo de 2011, en razón de ello se acuerda a favor del imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá el procesado presentar dos fiadores de reconocida buena conducta que acrediten un ingreso mensual cada uno equivalente a 30 unidades tributarias, cuya fianza deberá ser ejecutada por el Tribunal a quo. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

UNICO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la Abogada ELIANA CAROLYN MORA PAEZ Defensora Pública Sexta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se le decreto al ciudadano FREDDY ROMERO SMITH, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 80 del Código Penal venezolano y CONFIRMA la calificación hecha por el órgano judicial y del mismo modo REVOCA medida impuesta por el mismo, por cuanto a juicio de esta Alzada los supuestos que motivan la privación de la libertad pueden ser satisfechos con una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la decretada el 21 de marzo de 2011, en razón de ello se acuerda a favor del imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá el procesado presentar dos fiadores de reconocida buena conducta que acrediten un ingreso mensual cada uno equivalente a 30 unidades tributarias, cuya fianza deberá ser ejecutada por el Tribunal a quo.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA.

LOS JUECES INTEGRANTES,

DR. JOHN E. PARODY GALLARDO. DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ.
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS.

NAA/ JEPG/ FCG /Ads/mfsa.-
Asunto N°. CA-1091- 11-VCM