TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL
DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, Veintiuno (21) de Junio de dos mil once (2011)
201° y 152º

ASUNTO: AP51-O-2011-010685
MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL por violación del derecho a la igualdad, a la salud y a la vida, de conformidad con los artículos 21, 82 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PARTE AGRAVIADA: ABELARDO LEONARDO VELASQUEZ HERNANDEZ y LAURA RAMOS MARTIN, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.668.911 y V-16.300.023,
DEFENSORES DEL PUEBLO: JESUS A. MENDOZA y JASMIN CUEVAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.755 y 124.701 respectivamente.
PARTE AGRAVIANTE: EMPRESA SANITAS DE VENEZUELA S.A., en la persona de sus Representantes Legales ABGS. NICOLAS ENRIQUE BADELL y MARIA GABRIELA MEDINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.023 y 105.937 respectivamente.
NIÑO: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)
, de Cinco (05) meses de nacido.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: JUAN ANTONIO GUERRA GARCIA, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Segundo (92°) del Ministerio Público.
AUDIENCIA DE JUICIO
DE FECHA: 21 de Junio de 2011
LECTURA DEL DISPOSITIVO: 21 de Junio de 2011

I
De los argumentos de la parte accionante

Se da inicio a la presente acción de Amparo Constitucional mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 08 de junio de 2011, por los abogados LARRY DEVOE MÁRQUEZ, JESÚS ANTONIO MENDOZA MENDOZA, ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, LUCELIA CASTELLANOS PÉREZ, LILIAN QUEVEDO RUIZ, JASMÍN CUEVAS MORALES Y JAVIER ANTONIO LÓPEZ CERRADA, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 93.897, 41.755, 71.884, 145.484, 65.661, 124.701 y 84.543, respectivamente, actuando en su condición de Director General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, Director de Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo y abogados adscritos a la Dirección General de Servicios Jurídicos, respectivamente, actuando a favor y en defensa de los derechos del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) hijo de ABELARDO LEONARDO VÁSQUEZ HERNÁNDEZ y LAURA RAMOS MARTÍN, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.668.911 y V-16.300.023, respectivamente; quienes interpusieron acción de amparo constitucional contra Sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A.

Alegaron los solicitantes que no es cierto que la medicina prepagada es diferente al contrato de seguros, toda vez que “… no difiere sustancialmente de un contrato de seguros y el servicio que recibe el usuario es el que podría obtener de cualquier aseguradora, todo lo cual permite señalar que existen suficientes indicios de que la actividad que realiza es la actividad de seguros”.

Afirmaron que “la ciudadana Laura Ramos Martín, madre del niño de autos, ha disfrutado de los servicios de asistencia médica ofrecidos por la Sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA, C.A. desde el año 2.007, momento en el cual se afilió a los planes de salud que brinda dicha compañía, bajo el contrato Nº 5010-33970-1”.

Indicaron que “en fecha 4 de noviembre de 2.010, cuando la ciudadana Laura Ramos contaba con seis mese de gestación, su médico tratante le practicó un “Eco 4D”, en el cual presenció exceso de líquido amniótico y no pudo visualizar el estómago del feto. En consecuencia el prenombrado médico le diagnosticó al feto la enfermedad denominada “Artresia de Esófago”, considerada con un trastorno congénito caracterizado por una falta de continuidad en el trayecto del esófago. Es decir, la porción superior del esófago termina abruptamente y no continúa con su porción inferior”.

Señalaron que en fecha 28 de diciembre del año 2.010 nació en el Hospital de clínicas Caracas el niño quien el 30 de diciembre de 2.010, fue intervenido quirúrgicamente con el fin de “que el niño pudiera ser alimentado directamente por el estómago mediante una sonda”, siendo dado de alta, el 07 de enero de 2011, “emitiendo la clínica la factura a nombre de SANITAS VENEZUELA S.A.”.

Que en fecha 3 de enero de 2.011 el padre del niño “presentó a la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA S.A., a través de sus asesores o promotores, la solicitud de inclusión del citado niño al Plan de Salud que ofrece dicha compañía.”

Denunciaron que la accionada “dio respuesta a la solicitud de inclusión del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), aproximadamente cuarenta (40) días después de formalizada la solicitud, vía telefónica a la ciudadana María Rita Martin de Ramos (…) quien es la titular del contrato familiar de servicio de asistencia médica, signado con el número 5010-33970. En esa ocasión se le notificó del rechazo de inclusión del niño…”.

Indicaron que en fecha 15 de febrero de 2.011, en virtud de la negativa planteada por la accionada, “la abuela materna María Rita Martín de Ramos presentó ante SANITAS VENEZUELA S.A. una carta de reconsideración (…) considerando que su nieto (…) requiere una intervención quirúrgica muy costosa, la cual debe practicarse a corto plazo y no disponen sus padres de los recursos económicos para cubrir los costos que genera tal operación”.

Manifestaron que la accionada ofrece a “todas aquellas mujeres en estado de gravidez que cuenten con el Plan de Salud de dicha compañía, la cobertura de hospitalización y atención médica a su bebe desde el momento de nacer hasta los primeros 30 días. En este período, el Plan de Salud de la madre abraza a sus bebes, obteniendo sus hijos el derecho a la atención neonatal desde el momento de su nacimiento. Este servicio es denominado por dicha compañía bajo el nombre de “Mamá Sanitas”.

Señalaron que el padre del niño “presentó denuncia ante la Comisión Permanente de Familia de la Asamblea Nacional, por cuanto consideró que su hijo es objeto de discriminación por parte de la sociedad mercantil, en razón de la enfermedad que padece. En esa ocasión el referido ciudadano destacó que SANITAS VENEZUELA S.A., a pesar de estar en conocimiento desde los seis meses de gestación que el niño padecía de una enfermedad congénita, esperaron que se venciera la cobertura de los 30 días, a los cuales hace referencia el Plan de Asistencia Médica de la madre, para manifestar su rechazo de inclusión; manteniendo en expectativa a los familiares quienes creyeron que sería procesada la solicitud. Además, destacó que la empresa obvió que se encuentra en riesgo la vida del niño, ya que la enfermedad que padece complica fuertemente con la aspiración de saliva y secreciones hacia los pulmones, causando neumonía, asfixia y la posibilidad de muerte”.

Afirmaron que el objeto de la acción de amparo es “garantizarle al niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el acceso sin discriminación alguna, a la contratación y disfrute del servicio de medicina prepagada, sin que se consideren para ello circunstancias particulares, relativas al padecimiento de alguna enfermedad o patología preexistente. Lo anterior es de gran importancia, sobre todo cuando la enfermedad que padece el referido niño, de no ser tratada oportuna y debidamente, puede llegar a complicarse afectando su salud y lesionando su calidad de vida”.

Que del artículo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela “se desprenden valores supremos que deben ser acatados y observados por todas y todos a quienes corresponda la interrelación de niños, niñas y adolescentes, máxime en situaciones como las descritas en el presente caso cuando la debida intervención, por una parte, y la omisión por otra, generan conflictos incuantificable en el desarrollo del niño, a saber:
a) El principio de Prioridad Absoluta que comprende el deber de las familias, la sociedad y el Estado, de asegurar de manera prioritaria el respeto y vigencia de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
b) El principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, consagrado como un principio de obligatorio cumplimiento en la toma de las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en aras de asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.
Indicaron que “el reconocimiento al derecho a la vida no sólo impone obligaciones para el Estado sino que también se extiende a los particulares” y que la agraviante “inconstitucional e ilegalmente excluye al niño (…) a pesar de estar conciente de los riesgos que la enfermedad que padece implican para su vida, se aleja de las obligaciones que le impone la concepción de la vida como un derecho humano y un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano. En consecuencia, su conducta constituye una flagrante amenaza contra el derecho a la vida, frente a la cual corresponde al Estado actuar, a los fines de evitar la concreción de la amenaza y lograr el cese de las conductas contrarias al orden constitucional”.

Expusieron que “el derecho a la salud está contemplado como un derecho social fundamental, estrechamente relacionado con el derecho a la vida, siendo obligación fundamental e indeclinable del Estado garantizarlo a todas las personas”.

Señalaron que “en cambio, la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA. C.A. actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el Estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho al más alto nivel posible de salud reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al Estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional”.

Que “en el caso de marras la discriminación se materializa al crearse obstáculos no previstos en la ley para la contratación y disfrute de los servicios derivados de los planes de asistencia médica. Al impedir el disfrute de la salud por razones arbitrarias, se configuran discriminaciones que menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”.

Finalmente, alegaron que la agraviante “viola flagrantemente los derechos humanos a la vida y a la salud del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) al rechazar su inclusión en el contrato Nº. 50-10-33970 y con ello impidiéndole disponer de un plan de salud que garantice su desarrollo y evolución. Además viola su derecho a la igualdad al ser objeto de una discriminación evidente, ya que rechaza su incorporación al plan integral de salud en virtud de que padece una enfermedad congénita denominada ARTRESIA ESOFÁGICA”.
II
De las defensas de la parte accionada
Mediante escrito presentado en fecha 21 de junio de 2011, por los abogados NICOLAS BADELL BENITEZ y MARÍA GABRIELA MEDINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.023 y 105.937, respectivamente, apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA, S.A., presentaron escrito de oposición a la pretensión de Acción de amparo.

Alegaron en la audiencia constitucional que la amenaza contra los derechos constitucionales no es realizable por la accionada, ya que “no se ha verificado violación o amenaza a derechos constitucionales, pues la no afiliación del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) al contrato de asistencia médica, no es una circunstancia que lesione directamente el derecho a la salud y el derecho a la vida del niño, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución. (…) La negativa de la empresa no viola el derecho a la salud y a la vida del niño de autos, pues a través de otros medios que facilita el Estado puede satisfacerse su pretensión. Por tanto, al no ser la negativa de inclusión al contrato un hecho capaz de causar perjuicios graves en la salud o vida del niño, la transgresión de estos derechos no es realizable bajo ningún concepto por Sanitas”.
Alegaron que se pretende el otorgamiento o reconocimiento de una situación que nunca se ha ostentado, ya que, “lo que realmente el accionante pretende, es el reconocimiento de una situación o condición que nunca se ha ostentado, concretamente, la constitución de un derecho y, en consecuencia, el otorgamiento de una nueva condición jurídica”.

Indicaron que “es una empresa que ejecuta una actividad económica de naturaleza distinta a la llevada a cabo por las empresas de seguro. Ciertamente, Sanitas al ser una empresa de medicina prepagada, circunscribe su actividad a la gestión para la contratación de la prestación de servicios de salud, para lo cual se vale de una red de clínicas privadas y de un conjunto de médicos afiliados que se encargan de la prestación del servicio”.
Señalaron que “no ha impedido la afiliación del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) en razón del padecimiento de una malformación congénita, en violación del artículo 21 de la Constitución”.
Arguyeron que “no existe en la normativa legal vigente que regula a las empresas de medicina prepagada alguna disposición que imponga a esas empresas la obligación de afiliar de forma general a todos los solicitantes del servicio y, menos aún, de expresar los motivos conforme a los cuales niega la afiliación de determinados sujetos a los contratos de servicios de asistencia médica”.
Afirmaron que “en el caso concreto, no se encuentra acreditado que Sanitas negó la inclusión del niño de marras, al servicio de asistencia médica, con fundamento en una enfermedad o malformación congénita, por lo que no existe prueba de violación del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución vigente”.
Aseveraron que “en atención al principio de libertad de contratación que rige a las relaciones contractuales, Sanitas se encuentra facultada para determinar con cuáles sujetos establecerá un vínculo de esta naturaleza. En efecto, con fundamento a este principio, ningún sujeto puede ser obligado a contratar en contra de su voluntad”.
Indicaron que “no es cierto que Sanitas haya tenido conocimiento, al sexto (6to) mes de gestación, que el niño padecía de una enfermedad, pues (…) los médicos adscritos a la empresa no remiten los resultados de los exámenes médicos realizados a los usuarios, pues estos solo le pertenecen al médico tratante para su control y al paciente. SANITAS sólo se encarga del pago de los exámenes médicos requeridos; exámenes estos que en el período de gestación, son rutinarios. De forma que SANITAS no tenía tan siquiera como presumir, que al niño le fue detectada alguna condición durante el sexto (6to) mes de embarazo”.
Señalaron que no es cierto que “no haya dado respuesta oportuna en relación a la solicitud de inclusión de afiliación del niño de autos al contrato de asistencia médica”.
Asimismo, que “la negativa de Sanitas de aceptar la afiliación al contrato del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley )no se puede equiparar a un hecho violatorio al derecho a la salud, toda vez que el niño se encuentra amparado por la protección que brinda el Estado a todos los venezolanos en ejecución de lo dispuesto por la Constitución vigente, así como por dos (02) pólizas de salud adicionales contratadas con diversas empresas de seguros, por lo que no puede imputarse la transgresión de este derecho”.
Alegaron que “de conformidad con lo que establece la Constitución vigente, es deber del Estado garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud, para lo cual el Sistema Público de Salud deberá ajustarse a los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. En ese sentido, no puede pretenderse que Sanitas ejecute las obligaciones impuestas al Estado en esa materia, por lo que es éste quien deberá responder ante la colectividad por las transgresiones y perjuicios causados con ocasión a la infracción de los mandatos constitucionales consagrados con el fin de garantizar la efectiva realización del derecho a la salud”.

Indicaron que “no existe prueba alguna de la cual se pueda desprender que la ciudadana Laura Ramos, madre del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), hubiere solicitado durante el período de gestación, la afiliación de su hijo al plan BEBÉ EN GESTACIÓN, el cual permite a las usuarias de Sanitas, la inclusión de su futuro hijo a los servicios que ella suministra”.
Que “la inclusión del niño al contrato no satisfaría la pretensión aducida. Ciertamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley del Contrato de Seguros, aplicable a las empresas de medicina prepagada por remisión expresa que a tal efecto hace el artículo 36 de las Normas para regular las Operaciones de las Empresas de Medicina Prepagada, desde el inicio de la relación contractual, las partes podrán establecer que ciertas enfermedades no están cubiertas, siempre que medie acuerdo debidamente suscrito por los contratantes”.
II
Pruebas aportadas por la parte accionante
Conjuntamente con la presentación de la pretensión de amparo constitucional, la Defensoría del Pueblo solicitó a este Tribunal que oficiara a la accionada, a los fines de que ésta manifieste por escrito lo siguiente:

- Cuántos embriones tiene asegurado bajo el producto “Bebé en Gestación”, desde el 01 de enero de 2.009 hasta la presente fecha.
- Cuantos niños y niñas tienen asegurados en edades comprendidas entre 1 día de nacido y seis meses de nacido, señalando la fecha de la inclusión del mismo al plan de salud, así como la de su nacimiento, desde el 01 de enero de 2009 hasta la presente fecha.
- Cuantos niños y niñas tienen afiliados, que previamente hayan estado amparados por el producto “Bebé en gestación”, señalando la fecha de inclusión y la de su nacimiento, desde el 01 de enero de 2009 hasta la presente fecha.

Dicha prueba fue admitida y la parte accionada manifestó lo siguiente:

A la primera pregunta respondieron que “Desde el 01 de enero de 2009 hasta la presente fecha Sanitas tiene afiliados a un total de novecientos ochenta y tres (983) usuarios para este producto, correspondiente a madres SANITAS que solicitaron entre las semanas doce (12) y veintidós (22) de gestación, la afiliación al producto…”.
A la segunda pregunta respondieron que “Desde el 01 de enero de 2009 hasta la presente fecha, Sanitas ha afiliado a dos mil ochocientos setenta y cuatro (2874) niños y niñas con edad entre un (1) día y seis (6) meses de nacido (…)”
A la tercera pregunta respondieron que “Desde el 01 de enero de 2009 hasta presente fecha Sanitas afilió a novecientos ochenta y tres (983) usuarios para Bebé en Gestación, de los cuales ochocientos veintiocho (828) permanecen amparados bajo el producto bebé en gestación”.

Igualmente, solicitaron que oficiara al Hospital de Clínicas Caracas a los fines de que remita un presupuesto correspondiente a la cirugía que necesita a corto plazo el niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) denominada “Reconstrucción Esofágica”, incluyendo todo lo concerniente a dicha operación; es decir, hospitalización, terapia intensiva, medicamentos, honorarios profesionales, entre otros. Dicha prueba fue admitida y en la oportunidad de su evacuación, el Hospital de Clínicas Caracas respondió a través del alguacil designado por la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, que para la emisión del presupuesto debía mediar Informe del Médico Tratante.

Finalmente, promovieron prueba de inspección, a los fines de que el Tribunal se trasladara a la residencia del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) para dejar constancia del estado de salud y la urgencia de la operación; prueba que fue admitida por el Tribunal, y en la oportunidad fijada para su traslado en fecha 15 de junio de 2011, se dejó constancia de la imposibilidad de constatar los hechos requeridos, pues el niño de autos no se encontraba presente en el domicilio, según información suministrada por su abuelo paterno Abelardo Velásquez.
III
Pruebas aportadas por la parte accionada
En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral, la representación judicial de la accionada consignó escrito de oposición forma a la pretensión de amparo incoada por la Defensoría del Pueblo. En ese sentido, el Tribunal admite las pruebas documentales marcadas con la letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E” y “F” asignándoles pleno valor probatorio, por no ser manifiestamente ilegales o impertinentes.

Por otra parte, la representación judicial de la accionada promovió prueba de informes, a los fines de que las empresas Multinacional de Seguros, C.A. y la Venezolana de Seguros, C.A., informara si el niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)es beneficiario de pólizas de seguros en esas empresas. Sin embargo, este Tribunal desestima la referida prueba, por no tratarse de un hecho controvertido, desde que en el desarrollo de la audiencia constitucional, los representantes del niño admitieron la existencia de dos (02) pólizas emitidas por las referidas empresas, que amparan al niño en esas empresas.

Finalmente, en la audiencia constitucional, la representación judicial de la accionada promovió prueba de confesión de las declaraciones realizadas por la representación de la Defensoría del Pueblo, por las que a su decir, se admitió que no existía prueba que la empresa negara la inclusión del niño con fundamento en una enfermedad congénita, lo cual este Tribunal valorará en la definitiva.
IV
Consideraciones para decidir
Aunque este Tribunal ha revisado previamente las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en atención a los argumentos expuestos por la representación de la empresa accionada tanto en su escrito de oposición al amparo constitucional interpuesto, como en la oportunidad en que tuvo lugar la audiencia constitucional, este Tribunal de seguidas pasa a analizar las causales de inadmisibilidad previstas en los numeral 2 y 3 de la norma in comento, en garantía al derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En primer término, la representación judicial de la accionada opuso la inadmisibilidad de la pretensión de amparo constitucional, con fundamento en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales, por estimar que “(…) la supuesta transgresión al derecho a la salud y a la vida del niño no es en ningún caso imputable a SANITAS, toda vez que no puede afirmarse que la violación de este derecho sea consecuencia directa de la negativa de inclusión del niño al contrato de asistencia médica número 5010-33970-1”.

Al respecto, este Tribunal observa que el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales dispone como causal de inadmisibilidad del amparo constitucional, “cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”. (Resaltado de este Tribunal).

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “…la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable –además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados –que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante”. (sentencia del 09 de marzo de 2001, caso: Frigoríficos Ordaz). (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

En ese sentido, este Tribunal actuando en sede constitucional considera que en el presente caso no están dados, de forma concurrente, los requisitos para declarar inadmisible el amparo constitucional propuesto, siguiendo el criterio establecido de forma pacífica por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Se puede apreciar que la presunta lesión constitucional que se denuncia es de carácter inmediato, ya que incide sobre la salud del niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)debido a su condición, con independencia de que la situación que se denuncia sea imputable o no a la empresa accionada. De forma que este Tribunal, verificada la inexistencia de uno de los elementos concurrentes para la procedencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, desecha la defensa opuesta por la representación de la accionada y estima necesario proceder al análisis de fondo de las denuncias invocadas por la Defensoría del Pueblo, a los fines de determinar si la lesión es realizable por la accionada. Así se declara.

En segundo lugar, la representación judicial de la accionada opuso la inadmisibilidad de la pretensión de amparo constitucional, con fundamento en la causal contemplada en el artículo 6, numeral 3, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, alegando que el niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) “(…) no ha tenido nunca la condición de afiliado a los servicios prestados por SANITAS”, por lo que a su decir, “(…) el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida no es realizable, toda vez que lo que realmente el accionante pretende, es el reconocimiento de una situación o condición que nunca se ha ostentado, concretamente, la constitución de un derecho y, en consecuencia, el otorgamiento de una nueva condición jurídica”.

Al efecto, el artículo 6, numeral 3, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales contempla la inadmisibilidad del amparo constitucional, cuando la violación del derecho o garantía constitucional constituya una situación irreparable, que no pueda ser restablecida a través de la acción constitucional.

Respecto a esta causal de inadmisibilidad, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, “…la acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger los derechos constitucionales de los justiciables, siempre que se pueda restablecer la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella y, en consecuencia, esta particular forma de tutela constitucional será inadmisible cuando no puedan retrotraerse las circunstancias fácticas al estado que tenían antes de interponerse la acción correspondiente (Vid. sentencia Nº 228 del 20 de febrero de 2001, caso: Josefina Margarita Bello)”. (Sentencia del 11 de agosto de 2010, caso: Oscar Pérez).

Por tanto, debe el juez verificar que existan elementos ciertos y suficientes, mediante los cuales pueda llegar a concluir que la amenaza de violación va a concretarse, a los fines de evitar que la lesión se consume, y consecuencialmente, se produzca un detrimento en el derecho constitucional del solicitante.

Considerando entonces que el objeto del amparo es precisamente lograr el restablecimiento del derecho constitucional que ha sido supuestamente infringido, mal puede este Tribunal, actuando en sede constitucional, declarar inadmisible el amparo propuesto.

Precisamente, en el presente caso se discute la violación del derecho constitucional a la salud del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), como consecuencia de la violación del derecho constitucional a la igualdad del niño. De forma que es necesario entrar a analizar la procedencia del amparo constitucional, a los fines de determinar si existe o no violación a los derechos constitucionales a la salud y a la igualdad del niño que se denuncian como conculcados. Así se declara.

Revisada como han sido las causales de inadmisibilidad opuestas por la representación de la accionada y visto como han sido desechadas, de seguidas pasa este Tribunal actuando en sede constitucional, a analizar cada una de las denuncias de violación de derechos constitucionales argüidas por la Defensoría del Pueblo.

En ese sentido, es menester observar que se denuncia que la empresa accionada, SANITAS VENEZUELA, transgredió el derecho constitucional a la salud del niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Defensoría del Pueblo señaló que la empresa accionada transgredió el derecho a la salud del niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)pues dicho derecho “(…) está contemplado como un derecho social fundamental, estrechamente relacionado con el derecho a la vida, siendo obligación fundamental e indeclinable del Estado garantizarlo a todas las personas”.

De igual forma, la Defensoría del Pueblo alego que la accionada “(…) actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el Estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho al más alto nivel posible de salud reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al Estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional”.

Por su parte, la empresa accionada expuso que “(…) corresponde al Estado suministrar a quien así lo requiera, los servicios médicos asistenciales necesarios, a los fines de garantizar el derecho a la salud reconocido por la Constitución. A tal efecto debe el Estado crear y gestionar el sistema público nacional de salud en atención a los principios consagrados en la norma transcrita ut supra, por lo que, no puede exigirse a SANITAS la obligación de asumir responsabilidades atribuidas por mandato constitucional al Estado”.

Al respecto, el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la salud, en los siguientes términos:

“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”. (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

De forma que, en los términos del artículo anteriormente transcrito, se desprende que la Constitucional Nacional ha garantizado el derecho a la salud a través de las acciones desarrolladas por el Estado, mediante el cual se salvaguarda que todo ciudadano podrá acceder a los servicios públicos de salud. Se trata de la salud como un derecho de contenido social, en el que todos los ciudadanos deben tener acceso.

Por su parte, el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela seguidamente dispone que:

“Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud”. (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

En efecto, el Estado Venezolano en ejecución de la Cláusula Social prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha masificado el acceso de la población a la salud. Así, mediante políticas tendentes a la optimización del servicio, ha revertido la gestión que de forma poca coordinada desarrollaban los entes regionales que conducía a la inequidades sociales, y ha asumido, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Instituto Venezolana del Seguro Social, la gestión integral de la salud.

Los planes del Ejecutivo Nacional, en ese sentido, han avanzado en la consolidación de un sistema que va desde la atención primaria o de primer nivel de las poblaciones menos favorecidas, hasta la atención hospitalaria para la cura de padecimientos, a través de la creación de una red de centros públicos asistenciales (Barrio Adentro y CDI), que tienen por cometido el acercamiento de la salud a la población.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido de forma pacífica que Sala advierte que del artículo 83 de la Constitución “(…) puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio (...)”. (sentencia del 6 de abril de 2001, caso: Glenda González y otros, ratificada el 08 de mayo de 2002, caso: Defensoría del Pueblo del Estado Amazonas). (Resaltado de este Tribunal).

Por tanto, el derecho constitucional a la salud está directamente vinculado con el derecho constitucional a la vida, contemplada en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues las garantías al derecho a la salud, se constituyen en las garantías al derecho a la vida. De allí que la labor del Estado, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional, ha estado encaminada a elevar la calidad de vida del pueblo, mediante la consolidación del sistema público nacional de salud.

Asimismo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal ha señalado que el artículo 83 de la Constitución Nacional “(…) consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos”, por lo que se trata de “(…) un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento. (Sentencia del 12 de junio de 2001, caso: Francisco José Pérez). (Resaltado de este Tribunal).

Igualmente la Sala Constitucional ha señalado que “(…) la tutela judicial de este derecho constitucional -derecho a la salud-, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso”.

En el caso concreto, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se desprende de autos una actuación concreta de parte de algún órgano del Estado encargado de la prestación del servicio de salud, que haya impedido al niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)hijo de los ciudadanos LAURA RAMOS MARTÍN y ABELARDO LEONARDO VÁSQUEZ HERNÁNDEZ, la atención médica integral a su salud. De forma que, en los términos garantizados por la Constitución Nacional, no se desprende violación alguna del derecho a la salud del niño de autos. Así se declara.

Debe destacar este Tribunal que la actividad que desarrolla la empresa accionada, según se desprende de su documento constitutivo, así como de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 21 de octubre de 2003, caso: Sanitas vs. Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y sin entrar a analizar el contenido de las Normas que regulan las Operaciones de Medicina Prepagada, por tratarse de un asunto que escapa del análisis del amparo pero que a todo evento denotan la existencia de diferencias con la actividad aseguradora, se corresponde con la gestión de pagos de servicios de salud, es decir, al pago de aquellos servicios que sean requeridos en los términos de la relación contractual pactada, incluyendo consultas médicas, encuadrando en una categoría de actividad, como es la medicina prepagada..

Así, no se desprende de las pruebas que cursan en los autos que la empresa accionada mantuviera directamente un vínculo contractual con el niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de lo cual se pudiera al menos presumir que la empresa no ejecutó obligaciones pactadas contractualmente, en violación de su derecho constitucional a la salud y a la vida, de conformidad con los artículos 83 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por el contrario, consta de las pruebas consignadas por la representación de la accionada que cursa de los folios 233 al 253, que en el marco de la relación mantenida con la madre, como usuaria del servicio, la empresa pagó los gastos médicos del niño durante un período de treinta (30) días en los términos establecidos en el respectivo Contrato. Por lo que puede afirmarse que, mientras el niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), estuvo amparado por el contrato, la empresa asumió todos los gastos generados para la atención de su salud. Así se declara.

Por otra parte, la Defensoría del Pueblo, en el desarrollo de la audiencia constitucional, adujo que el servicio que prestaba la accionada era un servicio público, en virtud de lo cual no podía ser negada la inclusión del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Al respecto, este Tribunal observa que de acuerdo al artículo 1 la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.482 del 5 de agosto de 2010, ese instrumento legislativo regula la “el control, vigilancia, supervisión, autorización, regulación y funcionamiento de la actividad aseguradora, a fin de garantizar los procesos de transformación socioeconómico que promueve el Estado, en tutela del interés general representado por los derechos y garantías de los tomadores, asegurados y beneficiarios de los contratos de seguros, de reaseguros, los contratantes de los servicios de medicina prepagada y de los asociados de las cooperativas que realicen actividad aseguradora de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional”.

Efectivamente, de la precitada disposición y el contenido de la Ley de la Actividad Aseguradora, se observa que se trata de una actividad sometida a una fuerte regulación de los sujetos que participan en ese sector en salvaguarda de los derechos de los tomadores y beneficiarios. La existencia de ese marco jurídico impone a los sujetos que intervienen en ese ámbito a cumplir un conjunto de obligaciones, en aras de garantizar los derechos de los usuarios y tomadores de pólizas.

Ahora bien, a pesar de la existencia del referido régimen jurídico, observa este Tribunal que la acción de amparo interpuesta contiene una pretensión específica como medida restitutiva de la violación del derecho a la salud alegado por la parte accionada, esto es, la inclusión del niño de marras, en el Contrato de Asistencia Médica de la empresa SANITAS VENEZUELA.

Sin embargo, este Tribunal observa que del Contrato “de asistencia médica”, el servicio que presta la empresa se limita al pago de servicios médicos requeridos por sus usuarios, pero no así a la prestación directa del servicio de salud, que comportaría, a juicio de este Tribunal, el instrumento efectivo para garantizar el derecho a la salud del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Al respecto se aprecia que en la denominada “Guía del Usuario” consignada por la representación de la accionada, que cursa al Folio 254 al 274 del presente asunto, que los usuarios de la empresa accionada pagan los servicios médicos que son recibidos por sus usuarios sólo en instituciones y con médicos que ellos denominan “adscritos” a la institución, pero la empresa accionada no es un prestador del servicio público de salud, cuya acción permita solventar directamente la enfermedad que padece el niño de autos.

Lo anterior se aprecia, inclusive, del escrito libelar y de lo expuesto en la audiencia constitucional, ya que la pretensión de los accionantes está dirigida a obtener, por vía de amparo, la afiliación al contrato para el pago de servicios de salud, de lo cual este Tribunal observa que inclusive para los propios accionantes la empresa no presta el servicio de salud, sino que asumiría el pago de servicios prestados por otras personas jurídicas y naturales mediante la inclusión del niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) en el Contrato de Asistencia Médica de la empresa SANITAS VENEZUELA. Por las consideraciones anteriormente expuestas, estimamos que en el presente caso no se encuentra acreditada la violación del derecho a la salud. Así se declara.

Adicionalmente, además de la atención médica que garantiza el Estado, conforme expusieron los progenitores del niño ciudadanos LAURA RAMOS MARTÍN y ABELARDO LEONARDO VÁSQUEZ HERNÁNDEZ, el niño se encuentra protegido por dos pólizas de seguros, una suscrita con la empresa Multinacional de Seguros, C.A. y otra con la empresa Venezolana de Seguros, C.A..

Por consiguiente, estima este Tribunal que no se encuentra acreditado que la empresa accionada haya violado el derecho a la salud y a la vida del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con los artículos 83 y 43, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues durante el término que estuvo obligada a sufragar los gastos incurridos por el niñote autos la misma, dio cumplimiento. Así se decide.

Por otra parte, la Defensoría del Pueblo denunció la violación del derecho a la igualdad y no discriminación del niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)por considerar que el motivo de la no inclusión del niño al contrato N° 5010-33970-1, obedeció a la existencia de una patología congénita, denominada “Atresia de Esófago”.

Al respecto, la Defensoría del Pueblo expuso que “(…) la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA. C.A. actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el Estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho al más alto nivel posible de salud reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al Estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional”.

Asimismo, indicó que “en el caso de marras la discriminación se materializa al crearse obstáculos no previstos en la ley para la contratación y disfrute de los servicios derivados de los planes de asistencia médica. Al impedir el disfrute de la salud por razones arbitrarias, se configuran discriminaciones que menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”.

Por su parte, la empresa accionada indicó que “en el caso concreto, no se encuentra acreditado que Sanitas negó la inclusión del niño al servicio de asistencia médica, con fundamento en una enfermedad o malformación congénita, por lo que no existe prueba de violación del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución vigente” y que, “en atención al principio de libertad de contratación que rige a las relaciones contractuales, Sanitas se encuentra facultada para determinar con cuáles sujetos establecerá un vínculo de esta naturaleza. En efecto, con fundamento a este principio, ningún sujeto puede ser obligado a contratar en contra de su voluntad”.

En atención a la violación denunciada, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el derecho a la igualdad en los siguientes términos:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”. (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

En cuanto al contenido y alcance del derecho a la igualdad o a la no discriminación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 1197 del 17 de octubre de 2000 (caso: “Luis Alberto Peña”), estableció que este derecho “(…) es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la Ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación” (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 244, de 20 de febrero de 2001, ha señalado que “derecho a la no discriminación se configura cuando se trata de forma desigual a los iguales. En este caso concreto, tal violación se configuraría si la accionante hubiera probado que a otras empresas, que están en su misma situación y que cumplan con todos los requisitos para solicitar el permiso para la importación de sustancias agotadoras de la capa de ozono, se les haya otorgado tal permiso a diferencia de ella”. (Resaltado de este Tribunal).

De forma que, estima este Tribunal que para acreditar la lesión del derecho a la igualdad y no discriminación, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Nacional, debe existir prueba que acredite que un sujeto, en idéntica o similar condición, fue tratado de forma disímil sin justificación alguna. O que a sujetos distintos, se le han aplicado similares condiciones.

Sin embargo, de las pruebas consignadas por la Defensoría del Pueblo y la representación de la empresa accionada, no se desprende elemento probatorio del cual se pueda inferir, al menos a modo de presunción, que la negativa de la empresa accionada a incluir al niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tuvo como fundamento la existencia de una condición congénita, en violación del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución vigente. Así se declara.

Asimismo este Tribunal observa que tampoco existe, de las pruebas consignadas por la empresa accionada, en ocasión a la prueba promovida por la Defensoría del Pueblo, que niños con igual o similar condición al de autos, recibieran un trato disímil o diferenciado de parte de la accionada, circunstancia que en los términos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe acreditarse para poder verificar la violación del derecho a la igualdad. Así se declara.

De igual forma, en relación al derecho a la no discriminación, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal ha señalado que “(…) no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas”. (sentencia N° 1197 del 17 de octubre de 2000, Caso: “Luis Alberto Peña). (Resaltado de este Tribunal).

Más recientemente, la misma Sala, ratificando su criterio, ha sentado que el “(…) derecho a la igualdad, aunque parezca muy evidente, implica el brindarle el mismo trato a aquellos que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran en tal similitud de condiciones deben ser sometidos a un trato diferente, lo que hace posible, como lo estableció esta Sala, que haya diferenciaciones legítimas”. (Sentencia N° 972, del 09 de mayo de 2006, caso: Isaías Rodríguez). (Resaltado de este Tribunal).

En ese sentido, de la revisión del contrato de asistencia médica N° 5010-339701 suscrito por la ciudadana María Martín de Ramos, abuela del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se desprende que la cobertura ofrecida por la empresa no tiene límite económico alguno, es decir, es ilimitada, lo cual constituye una diferencia sustancial con las pólizas de seguros, las cuales tienen un límite de cobertura.

Por tanto, este Tribunal estima que la empresa accionada tiene la posibilidad de ponderar el riesgo del solicitante, considerando para ello que la cobertura ofrecida es ilimitada. Así, forma parte de las obligaciones a cargo de la empresa accionada, en garantía de todos los usuarios afiliados al sistema, salvaguardar que contará con los recursos suficientes para asumir cualquier contingencia de sus afiliados, atendiendo a criterios de razonabilidad que garanticen la disponibilidad para hacer frente a todas las contingencias de salud que enfrentan sus afiliados.

Adicionalmente, aun cuando no es materia de amparo descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, acepta este Tribunal que en materia contractual rige como principio general de derecho, la libre voluntad entre las partes. Por lo que la petición de alguna de ellas no es suficiente para vincular a la otra a aceptar la creación de una relación contractual entre ellas, o al menos, no a través de la vía de la acción de amparo constitucional. Así se declara.

En consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la violación del derecho a la igualdad o no discriminación del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, habiendo valorado los argumentos de la parte accionante y a los fines de garantizar el derecho al acceso a la salud del niño de autos, este Tribunal, actuando en sede constitucional, ordena oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Salud y a la Fundación Pueblo Soberano, a los fines de que garanticen la atención inmediata del niño y, en consecuencia, procedan a realizar las intervenciones, tratamientos y entrega de medicamentos, que sean necesarios para garantizar su derecho a la salud y a una calidad de vida digna. Así se establece.

V
Decisión
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de Amparo Constitucional interpuesta por la Defensoría del Pueblo, actuando en representación y en defensa de los derechos del niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)VELASQUEZ RAMOS, de Cinco (05) meses de nacido, hijo de los ciudadanos ABELARDO LEONARDO VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ y LAURA RAMOS MARTÍN, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.668.911 y V-16.300.023, respectivamente, contra la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A.
Ahora bien, este Tribunal actuando en interés superior del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a los fines de garantizar el derecho a la salud del referido niño dispuesto en el artículo 83 de la Carta Magna, ordena Oficiar al Ministerio Popular para la Salud, así como a la Fundación del Pueblo Soberano, a los fines que se sirvan incluir al niño (SE OMITE SE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)de forma inmediata en cualquiera de las políticas orientadas al acceso de los servicios públicos medico-asistenciales que el mismo requiera, es decir, suministrarle medicinas, asistencia médica especializada, así como cualquier otro requerimiento médico dentro y fuera del territorio nacional. ASI SE DECIDE.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada por la Juez Segunda de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de Junio del dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ

DRA. MAIRIM RUIZ RAMOS

LA SECRETARIA

ABG. ROBSY RIVAS

AP51-O-2011-010685