TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000088

En fecha 25 de abril de 2011, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano CARLOS LUIS PIÑANGO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 14.978.891, asistido por el abogado José Agustín Ibarra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.464, contra la AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO BARQUISIMETO-CABUDARE.

En fecha 28 de abril de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 9 de mayo de 2011 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer el amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 25 de abril de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que inició sus labores como contratado el 1º de junio de 2006, bajo la denominación de Contador I. Que para el 1º de febrero de 2008, de acuerdo al Memorando DG-081-2008, se le otorga el cargo como empleado fijo con la denominación Contador I, Que para el 13 de abril de 2010, de acuerdo al Memorando DG-0116-2010, lo reclasifican en el cargo según denominación Coordinador de Contabilidad.

Que el 8 de abril de 2011, se presenta la Gerente de Administración efectuando un llamado de atención de manera irrespetuosa. Que el 11 de abril de 2011, se le informa verbalmente por la Jefa de Recursos Humanos, que había sido destituido de su cargo, y que permanecía en la nómina de esta autoridad municipal hasta el 15 de abril de 2011, no obstante, posteriormente le señalaron que permanecería hasta el 11 de abril de 2011. Que los días 12 y 13 se le prohibió el acceso a su lugar de trabajo.

Que fue destituido de su cargo violentándose normas fundamentales como es el debido proceso, al no existir ningún procedimiento previo en sede administrativa., lo que a su vez genera una violación al derecho a la defensa, al privársele de ejercer la defensa ante esta vía de hecho que lo destituye y por ende un acto inmotivado al carecer de un instrumento que verifique el mismo.

Que el 15 de noviembre de 2010, nació en la ciudad de Barquisimeto, su hijo Diego Andrés Piñango Navarro, con la ciudadana Marilyn Anakey Navarro Santeliz, según acta número 3150 de fecha 14 de diciembre de 2010, según Registro Civil de la Parroquia Concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Que para el 11 de abril de 2011, su hijo tenía 4 meses y 26 días, por tanto se encuentra en la protección a la inamovilidad para el padre prevista en el artículo 8, establecido en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Que existe violación del derecho a la defensa y ausencia de procedimiento. Que el acto esta viciado de falso supuesto, ausencia total y absoluta de base legal.

En cuanto al amparo cautelar indicó que contra su persona se han cometido una pluralidad de agravios que menoscaban sus derechos, el derecho a la defensa y las garantías fundamentales como funcionario público. Aludió a la materialización de la debida protección a la inamovilidad laboral que comporta la condición de reposo post-natal por violentarse en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, equiparable al artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y bajo el principio de igual establecido en el artículo 23 de la Carta Magna; que le es aplicable con carácter imperativo lo previsto en los artículos 75 y 76 Constitucional que comprenden la protección a la maternidad al parto y el puerperio, esto es, hasta un año después del parto y que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales se provee un medio de pruebas que constituye una grave e inminente de la violación efectiva del derecho reclamado y en virtud de ello, solicita la protección constitucional del derecho violentado y se declare el amparo a su favor.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar “se suspendan los efectos causados de [su] destitución que se recurren y se ordene [su] restitución inmediata al cargo y funciones en [su] mismo lugar de trabajo como Contador I, con el pago de los sueldos dejados de percibir, bonificaciones así como cualquier otro beneficio o ingreso económico que pudiera tener cualquier funcionario adscrito a esta AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO BARQUISIMETO-CABUDARE, en dada las condiciones de protección legal que inviste [su] condición paternal en función de la necesidad material de obtener los medios económicos que permitan la supervivencia de [su] menor hijo recién nacido (…)”, alegando al efecto la violación del derecho a la paternidad y al debido proceso.

A tal efecto cursa en autos, entre otros, los siguientes elementos probatorios:

1.- Memorando Nº DG-0116-2010, de fecha 13 de abril de 2010, mediante el cual la Dirección General de la Autoridad Metropolitana de Transporte y Tránsito, de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, le comunica al ciudadano Carlos Piñango su reclasificación del cargo de Contador I a Coordinador de Contabilidad (folio 17).

2.- Comunicación suscrita por el hoy querellante mediante el cual le informa al Director General de la Autoridad Metropolitana de Transporte y Tránsito de Barquisimeto-Cabudare (A.M.T.T.) su presunta destitución por parte de la Jefa de Recursos Humanos, con fecha de recibido por “A.M.T.T.” el 11 de abril de 2011 (folios 18 y 19).

3.- Copia simple de Acta de Nacimiento, emanada en fecha 14 de diciembre de 2010, correspondiente al niño allí nombrado, “quien es hijo de MARLYN ANAKEY NAVARRO SANTELIZ (…) y de CARLOS LUIS PIÑANGO MORENO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V-14.978.891 (…)”, quien nació el 15 de noviembre de 2010 (folio 20).

4.- Copia simple de “ACTO MOTIVADO”, mediante el cual el hoy demandante indica que procede a levantar el acta de fecha 12 de abril de 2011, por cuanto fue advertido por el portero que se le prohibía la entrada a la Autoridad Municipal, siendo este documento suscrito aparentemente por otros ciudadanos.

De los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue presuntamente “destituido” el ciudadano Carlos Luis Piñango Moreno, titular de la cédula de identidad número V-14.978.891, entendiéndose como fecha de egreso el día “11 de abril de 2011”, siendo que no cursa en autos ningún otro elemento probatorio que las comunicaciones suscritas por el demandante, dirigidas al Ente, indicando que fue “destituido” en dicha fecha, su hijo concebido con la ciudadana “MARLYN ANAKEY NAVARRO SANTELIZ”, contaba con cuatro (4) meses y veintiséis (26) días, pues había nacido el 15 de noviembre de 2010, sin que hasta la fecha haya transcurrido un año desde el nacimiento.

Siendo así, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

“Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil”.

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.

Ello así, quien Juzga considera que si bien de los documentos cursante en autos sólo se desprende que el hoy demandante mantenía una relación de servicio con la Autoridad Metropolitana del Transporte y Tránsito, de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, existe la presunción que fue aparentemente “destituido” del cargo de “Coordinador de Contabilidad”, y que para ese momento (11 de abril de 2011), se encontraba amparo por el fuero paternal, lo que a su vez a hace entrever la presunción del fumus boni iuris.
Así, dado que la aparente “destitución” causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, lo cual fue alegado por la parte actora, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional se encuentran dados los requisitos para que proceda el amparo cautelar, mediante la cual se solicita la suspensión de efectos de la “destitución” del hoy querellante aparentemente materializado en unas vías de hecho, lo cual será objeto de análisis en la sentencia definitiva. Así se decide.

No obstante a ello, no puede dejar de observarse que el ciudadano Carlos Luis Piñango Moreno solicita a través de la presente solicitud de amparo cautelar “(…) el pago de los sueldos dejados de percibir, bonificaciones así como cualquier otro beneficio o ingreso económico que pudiera tener cualquier funcionario adscrito a esta AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO BARQUISIMETO-CABUDARE (…)”, ante lo cual cabe observar que las medidas cautelares podrán ser acordadas por el tribunal, a petición de las partes, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Observa este Juzgado que la suspensión de efectos implica detener o diferir por algún tiempo la acción que estaba prevista; haciendo cesar los efectos si la ejecución ya se ha iniciado o impidiendo su comienzo cuando aún se encuentra en potencia, en otras palabras, su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, manteniéndose en consecuencia la situación tal como se encontraba antes de dictarse el acto cuyos efectos de ejecución fueron suspendidos.

En el presente caso, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo se entiende que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta “destitución”, bajo las mismas circunstancias, siendo esta en lógica la consecuencia de tal otorgamiento, no obstante, tal reincorporación hasta tanto se produzca la sentencia definitiva no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, por lo que la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258), manteniéndose en todo caso la remuneración del cargo que desempeñaba, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hijo. Así se declara.

Por otra parte, no podría este Juzgado en esta etapa cautelar ordenar los pagos de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro concepto solicitado de manera retroactiva hasta tanto se analice a fondo el asunto que se ventila, al analizar la legalidad de la actuación administrativa, y se determine la procedencia o no de dichos pagos, cuando además sólo cursa en autos las pruebas traídas a los autos por la parte actora, lo que a su vez, de ser el caso, involucraría establecer una experticia complementaria del fallo, lo cual escapa de la naturaleza cautelar del amparo, por lo que resulta forzoso negar lo solicitado, esto es, en cuanto al pago de los conceptos solicitados. Así se decide.

De esta forma, se declara parcialmente procedente el amparo cautelar solicitado, en consecuencia, se suspenden los efectos de la “destitución” del hoy querellante aparentemente materializado en unas vías de hecho, lo cual -se reitera- será objeto de análisis en la sentencia definitiva, procediendo la reincorporación del hoy demandante en la Autoridad Metropolitana de Transporte y Tránsito Barquisimeto-Cabudare, con el sueldo correspondiente al cargo que desempeñaba para el momento de la presunta “destitución”. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida solicitada sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PARCIALMENTE PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto por el ciudadano CARLOS LUIS PIÑANGO MORENO, asistido por el abogado José Agustín Ibarra, ambos identificados supra, contra la AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO BARQUISIMETO-CABUDARE. En consecuencia:

.- Se ORDENA suspender los efectos de la “destitución” del ciudadano CARLOS LUIS PIÑANGO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 14.978.891, aparentemente materializada en unas vías de hecho, procediendo la reincorporación del mencionado ciudadano en la Autoridad Metropolitana de Transporte y Tránsito Barquisimeto-Cabudare, con el sueldo correspondiente al cargo que desempeñaba para el momento de la presunta “destitución”.

.- Se NIEGA el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro concepto solicitado de manera retroactiva hasta tanto se analice a fondo el asunto que se ventila.

Notifíquese a la parte recurrente y al Director General de la Autoridad Metropolitana de Transporte y Tránsito Barquisimeto-Cabudare de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, así como al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Igualmente, ofíciese al Director de Recursos Humanos de la Autoridad Metropolitana de Transporte y Tránsito Barquisimeto-Cabudare, a los fines que dé cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 11:11 a.m.
Al.- La Secretaria,