TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000282

En fecha 22 de septiembre de 2010, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana CINDY J. ARANGUREN GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 19.512.666, asistida por el abogado Ricardo Olivio Godoy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.172; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 07 de octubre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 13 de octubre del mismo año, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose las citaciones y notificaciones de ley. Todo lo cual fue librado en fecha 02 de diciembre de 2010.

Ahora bien, le corresponde a este Juzgado pasar a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito recibido en fecha 22 de septiembre de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “En fecha 13 de abril del año 2010, [inició] a prestar labores como ANALISTA CONTABLE nombramiento que [le] fue otorgado según oficio CMSGB/DC0114/2010, contentivo de la Resolución 026-2010 (…)”.

Que “En fecha 23 de agosto del 2010, [le] notifica a través de un memorandum Nº CMSGB/DC/161-2010, donde [le] asignaron las funciones (…)”.

Indica que luego el día 30 de agosto de 2010, fue llamada al Despacho de la Contralora Municipal “(…) donde sorpresivamente [le] entregaron el oficio Nº CMSGB/DC/250/2010, descriptivo de la Resolución Nº 057-2010 (…) contentivo de DESPIDO INJUSTIFICADO (…)”.

Que “(…) el cargo que venía ejerciendo según lo demuestra la Resolución de nombramiento y la asignación de cargos por la vía de memorandum, [su] cargo en la Contraloría del Municipio San Genaro del Estado Portuguesa, es de ANALISTA CONTABLE y no como ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, y no como lo señala la descrita Resolución De Despido Injustificado Nº 057-2010, por medio de la cual se violentaron derechos constitucionales como son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EL DERECHO AL Trabajo; entre otros”.

Señala además que “El acto administrativo contenido en la resolución Nº 057-2010, no fue publicado en la Gaceta Municipal (…) Por tal fundamento (…) es nulo de nulidad absoluta”.

Que “Según el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) cuando un funcionario publico (sic) este incurso en una causal de destitución se deberá proceder de conformidad con el citado artículo (…) para dar[le] oportunidad a ejercer los derechos y garantías constitucionales tales como: DERECHO A LA DEFENSA (…) en el supuesto que (…) hubiese incurrido en las causales establecidas en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; derechos y garantías que jamás [le] proporcionó la Contralora Municipal (…)”.

Que si bien es cierto, que las Contralorías Municipales tienen autonomía orgánica, funcional y administrativa “(…) aunado al hecho que el Contralor Municipal, esta autorizado para nombrar y remover o destituir al persona adscrito a dicho ente, no lo está para declarar un cargo como de confianza, por ser esto materia de reserva legal y a su decir, el cargo que ostentaba como ANALISTA CONTABLE, cargo este que no es de confianza, y mucho menos con el cargo que fu[e] despedida como lo es el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, en ambos casos es evidente que los cargos señalados son de carrera administrativa y no de libre remoción como lo establece la impugnada resolución (…)”.

Que el acto dictado es absolutamente nulo en virtud de haber sido dictado por una autoridad incompetente, configurándose así un vicio de abuso de autoridad y de usurpación de funciones.

En cuanto al amparo cautelar solicitado señaló que “En razón de la imperiosa necesidad que tiene de trabajar, en vista que soy el sustento de mi familia, es de suma impotencia que además de la anulación absoluta del citado acto administrativo, por los fundamentos de hecho y de derecho recurridos anteriormente que se me tutele EFECTIVAMENTE con un amparo cautelar como lo determina el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de que se suspendan todos los efectos de la Resolución Nº 057-2010, de fecha 30 de agosto del 2010, impugnada y alego que existe la presunción grave, real y posible de vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia, además del derecho al trabajo, derechos estos lesionados por parte de la contralora (…)”.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 957-2010 de fecha 30 de agosto de 2010, así como la reincorporación a su cargo y el pago de los salarios dejados de percibir.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos de una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar “(…) se suspendan todos los efectos de la Resolución Nº 057-2010, de fecha 30 de agosto del 2010, impugnada” alegando que “(…) existe la presunción grave, real y posible de vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia, además del derecho al trabajo, derechos estos lesionados por parte de la contralora (…)”.

Ahora bien, en primer lugar observa este Juzgado que el recurso contencioso administrativo funcionarial (en el cual se solicitó la presente medida) contenido en el asunto Nº KP02-N-2010-000510 se encuentra en este momento en la fase de sentencia, siendo que se ha dictado el dispositivo del fallo, por lo que si bien las medidas cautelares pueden ser solicitadas y otorgadas, de ser el caso, en cualquier estado y grado de la causa, la misma en el presente caso, decaería en virtud de la sentencia definitiva, como ocurre en esta oportunidad.

En todo caso, este Tribunal observando los derechos invocados, esto es, a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia, y el derecho al trabajo, que en cuanto al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, entre las cuales destaca el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública:

Por otra parte, con respecto a la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

En el caso de autos, como se observó la parte actora había ingresado en principio a un cargo denominado de libre nombramiento y remoción, lo cual a su decir, no abarcaba dicha naturaleza, en tal sentido, revisar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la recurrente ameritaba analizar las defensas de fondo, lo cual le esta vedado al Juez cautelar, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, reiterado posteriormente en Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009 indicando que aun en el caso de que existiesen medios suficientes que hicieran surgir la presunción de buen derecho a favor de la parte accionante, acordar la medida cautelar vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar agregando que:

“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)”.

Por otra parte, en cuanto al artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que éste dispone lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”.

El derecho alegado como violado constituye un derecho que no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones del caso establecidas en Ley, sin que se evidenciara en autos que se le haya negado a la parte solicitante su derecho de trabajo en cualquier otra condición o sede.

En virtud de lo anterior, se observa que el amparo cautelar solicitado a todas luces resulta improcedente. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CINDY J. ARANGUREN GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 19.512.666, asistida por el abogado Ricardo Olivio Godoy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.172; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

Notifíquese a la parte querellante conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.
Al.- La Secretaria,