TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 20 de junio de 2011
201º y 152º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2447

El 08 de febrero de 2011, los ciudadanos Rafael Eduardo Feo La Cruz Polanco y Yulimar Del Valle Gutiérrez Fernández, titulares de las cédulas de identidad N° V- 4.454.124 y V- 16.597.332, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. N° 14.187 y 122.116, respectivamente, actuado en su carácter de apoderados judiciales de OPERADORA BINMARIÑO, C.A., siendo su ultima modificación por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 22, Tomo 1-A el 9 de enero de 2.001, e inscrita en el R.I.F bajo el N° J-30417042-4, con domicilio fiscal en el Forum de Valencia, Salón Galáctico, Autopista Circunvalación del Este, sector las Clavellinas, Parroquia San José, Estado Carabobo, interpusieron por ante este juzgado recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº CNC-D-RCS-00511 del 15 de enero de 2.011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en la cual confirma el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-032 del 26 de junio de 2009, donde se comprobó la existencia de una deuda por concepto de Contribuciones Especiales y Regalías, para el periodo fiscal comprendido entre el 1º de mayo de 2003 hasta el 31 de mayo 2009, ambas fechas inclusive, mas intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares tres millones seiscientos sesenta y un mil siete con ochenta céntimos (BsF. 3.661.007,80).
El representante legal de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I
ARGUMENTOS DEL CONTRIBUYENTE
Los representantes legales de la accionante solicitaron: “…conforme al texto del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, nuestra representada solicita de manera formal la suspensión de los efectos de la resolución impugnada. En efecto, de acuerdo a las exigencias del citado artículo le corresponde al juzgador determinar si nuestra solicitud llena los extremos legales exigidos; es decir, si la ejecución del acto administrativo que impugnamos pudiera causar graves perjuicios a mi representada (periculum in damni), recordando su mas remoto antecedente en la “cautio damni infecti” en los procedimientos pretorianos concebidos a modo de las `estipulaciones`, o si la impugnación en si misma se fundamenta en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), según el cual se exige la “posición jurídico tutelable” o verosimilitud de buen derecho”, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el maestro PIERO CALAMANDREI, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido, caso en el cual, en virtud de los amplios poderes concedidos al juez por el legislador en esta materia, debe declararse la suspensión temporal de los efectos del acto hasta que se produzca decisión sobre el fondo del tema objeto del debate judicial.” (negrilla de ellos).
“De la revisión de los estados financieros que presentamos agregados al presente recurso marcados “H”, podrá el juzgador determinar de manera clara que la exigencia inmediata de los montos derivados de los reparos fiscales, la multa y los intereses moratorios establecidos en la Resolución impugnada tienen un carácter confiscatorio y provocaría un daño patrimonial grave e irreparable a nuestra representada.
Dicho de otra manera, si tomamos en consideración que la Resolución que impugnamos excede los TRES MILLONES Y MEDIO DE BOLÍVARES FUERTES, resulta lógico suponer que nuestra representada estaría obligada a pagar una suma que supera la mitad de su capital y patrimonio de conformidad con los estados financieros auditados que se acompañan y que evidencian, con claridad, el carácter confiscatorio de la Resolución recurrida.” (negrilla de ellos).
“En cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris “ es decir, de la probable existencia de un derecho, del calculo o verosimilitud de que la pretensión principal será a favor del accionante” para decirlo con palabras de la sentencia antes citada, “ dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente”. El sentenciador podrá apreciar que nuestra representada se dedica a una actividad económica legalmente establecida y que las circunstancias de hecho y de derecho que han quedado precedentemente señaladas, son suficientes para declarar la existencia de tal apariencia y decretar, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del tema, la suspensión temporal de los efectos del acto impugnado, y así lo solicitamos “ (negrilla de ellos).

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los representantes de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES de liquidar la existencia de una deuda por concepto de Contribuciones Especiales y Regalías,
Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 30 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesto por los ciudadanos Rafael Eduardo Feo La Cruz Polanco y Yulimar Del Valle Gutiérrez Fernández, titulares de las cédulas de identidad N° V- 4.454.124 y V- 16.597.332, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. N° 14.187 y 122.116, respectivamente, actuado en su carácter de apoderados judiciales de OPERADORA BINMARIÑO, C.A., siendo su ultima modificación por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 22, Tomo 1-A el 9 de enero de 2.001, e inscrita en el R.I.F bajo el N° J-30417042-4, con domicilio fiscal en el Forum de Valencia, Salón Galáctico, Autopista Circunvalación del Este, sector las Clavellinas, Parroquia San José, Estado Carabobo,en el recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos introducido por ante este juzgado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº CNC-D-RCS-00511 del 15 de enero de 2.011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en la cual confirma el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-032 del 26 de junio de 2009, donde se comprobó la existencia de una deuda por concepto de Contribuciones Especiales y Regalías, para el periodo fiscal comprendido entre el 1º de mayo de 2003 hasta el 31 de mayo 2009, ambas fechas inclusive, mas intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares tres millones seiscientos sesenta y un mil siete con ochenta céntimos (BsF. 3.661.007,80).

Notifíquese de la presente decisión a la Procuradora y Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, y a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y notifíquese mediante boleta a los apoderados judiciales de OPERADORA BINMARIÑO, C.A. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
Secretaria Titular,

Abg Mitzy Sánchez.

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

Secretaria Titular,

Abg Mitzy Sánchez.

Exp. N° 2641
JAYG/dt/ycv