TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUSNCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 22 de Marzo de 2011
201º y 152º

ASUNTO: GP02-R-2011-000146
PARTE DEMANDANTE: MABELIS CAROLINA REYES GUERRAPARTE DEMANDADA: RECEM, C.A, JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A,
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 14 de Abril de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoare la ciudadana MABELIS CAROLINA REYES GUERRA, titular de la cédula de identidad No.14.754.687, representado judicialmente por los Abogados ASUNCIÓN ROSAS Y OSMEL ANTONIO MALAVER VILLARROEL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 54.819 y34.793, contra la Sociedad de Comercio (1) RECEM,C.A; (2) JOHNSON & JOHNSON, S,A; representadas judicialmente por los abogados NORKIS NORIEGA MATA, RAFAEL HIDALGO SOLA, GLENIS RAMOS RODRIGUEZ, ANTONIETA REYES L, Y LUIS HIDALGO VILLANUEVA,- WESLWY SOTO y SAUL SILVA; inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 68.640,133.732,110.909,125.368 Y 149.966.- 133.732 y 110.909- respectivamente, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda Interpuesta.

I
SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN

“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana MABELIS CAROLINA REYES GUERRA contra RECEM, C.A.
SEGUNDO: CON LUGAR la defensa de FALTA DE CUALIDAD opuesta por los codemandados JOHNSON & JOHNSON, S.A.
TERCERO: CON LUGAR la defensa de FALTA DE CUALIDAD opuesta por el ciudadano JOSÈ ALFREDO CORREDOR.
CUARTO: SIN LUGAR LA DEMANDA intentada por la ciudadana MABELIS CAROLINA REYES GUERRA contra JOHNSON & JOHNSON, S.A. y contra el ciudadano JOSÈ ALFREDO CORREDOR.
En consecuencia se condena a la empresa RECEM, C.A., a pagar al actor los conceptos siguientes:
. Antigüedad: Se declara procedente de conformidad con lo previsto Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco días por mes por el salario integral devengado en cada mes, adicionalmente, a partir del segundo año de vigencia del régimen al trabajador, 02 días por cada mes a razón del salario integral promedio devengado durante el año correspondiente. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora, por el período comprendido desde el 24/11/2004 hasta el 81/01/2010, las cantidades de días siguientes:
Del 24/11/2004 al 23/11/2005:
45 días
Del 24/11/2005 al 23/11/2006:
60 días + 02 ADICIONALES
Del 24/11/2006 al 23/11/2007:
60 días + 04 ADICIONALES
Del 24/11/2007 al 23/11/2008:
60 días + 06 ADICIONALES
Del 24/11/2009 al 18/01/2010:
05 días
TOTAL DÍAS: 310

Por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos con los salarios devengados por la parte actora, que permita determinar el salario integral es por lo que este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización deberá tener en cuenta los registros contables llevados por la demandada, debiendo adicionar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, a razón de 30 días de utilidades y lo procedente de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del trabajo, y a partir del año 2008, a razón de 120 días de utilidades y 34 días de bono vacacional..

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

“ (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…) ”

INDEMNIZACIÒN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

Se declara procedente y se condena a la demandada a pagar 150 días por concepto de indemnización por despido, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En virtud que la accionada Recem C.A reconoció que le adeuda el pago de dicha indemnización
Y ASI SE DECLARA.
Omissis….

INDEMNIZACIÒN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Se declara procedente y se condena a la demandada a pagar 60 días por concepto de indemnización por despido, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En virtud que la accionada Recem C.A reconoció que le adeuda el pago de dicha indemnización. Y ASI SE DECLARA.
Omissis….

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

“ (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…) ”

No hay condenatoria en costas por cuanto no resultó totalmente vencida la demandada.”

II
TÉRMINOS DE LA APELACION

Parte actora recurrente:
Que la sentencia recurrida esta viciada de nulidad por cuanto en primer lugar, infringe la regla general del examen de prueba establecida en el artículo 509 del Código de Procedimiento aplicable en materia laboral por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por adolecer la sentencia del vicio de silencio de prueba consagrado en el ordinal 1º del artículo 160 y articulo 159 de la citada ley procesal laboral.

En segundo lugar, considera que la referida sentencia es nula porque viola el ordinal 3º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por motivación contradictoria y en tercer lugar es nula por violación del artículo 57 de la Ley Orgánica Del Trabajo y el artículo 23 Parágrafo único del Reglamento de la citada ley por falta de aplicación.

Que en cuanto al vicio de silencio de prueba, aduce que durante el proceso se demostró que su representada había sido contratada por la empresa RECEM, C.A, y que había sido ubicada en la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, en el departamento de maquila (de empaque) el día 24 de noviembre de 2004 en donde laboró hasta el mes de enero de 2007, toda vez que fue ubicada en el departamento de Cotones como outsourcing, que ello quedó demostrado con los recibos de pago presentados por la accionada correspondientes al año 2007, que es cuando se afirma que la actora fue ubicada en el departamento de Cotones como outsourcing en la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA,S.A.

Que igualmente se reconoció en el juicio que la actora laboró durante 5 años, 2 meses y 28 días en la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, que con las afirmaciones de dos testigos, que al preguntársele porque les constaban que conocían a la ciudadana MABELIS REYES GUERA, respondieron que era compañera de trabajo en la mencionada empresa lo cual evidencia que existe una relación de trabajo, que quedó comprobado que la mencionada ciudadana trabajó toda su relación de trabajo en al empresa JOHNSON & JOHNSON aunque fue contratada por la empresa RECEM,C.A.

Arguye, que al analizar la Juez los testigos, indica que no le otorga valor probatorio, sin mencionar las razones por las cuales no le infiere valor probatorio a los dichos de los testigos por lo que considera que incurrió en el vicio de silencio de prueba, violación del ordinal 1º del artículo 160 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por consecuencia el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez esta obligado a analizar cualquiera sea la prueba, sea negativa o positiva la prueba, que la Juez niega el valor de la prueba a pesar de que los testigos habían afirmado que la actora había laborado en la empresa JOHNSON & JOHNSON.

En cuanto a lo contradictorio de la sentencia aduce que en el juicio se reconoció que la demandante había ingresado devengando un salario de Bs.9,98 diario, equivalente a la moneda actual, que la Juez establece en el fallo los salarios que la actora devengo durante la relación de trabajo que sostuvo con la empresa RECEM,C.A, y JOHNSON & JOHNSON, determinando una cantidad pero que al declarar parcialmente con lugar la demanda solo establece los días por antigüedad más no indica cual es el salario por el cual se debe calcular tal concepto.

Que la actora devengaba un salario mínimo al cual se le iban agregando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, además de las incidencias por bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas y días feriados, señalados en los recibos de pago consignados por RECEM,C.A, a los autos, que la Juez tenía que analizar dichos recibos y establecer cual era el salario pero que en su lugar ordenó por experticia complementaria del fallo su calculo por cuanto manifiesta que no estaban la totalidad de los recibos, que a quien le correspondía la carga de probar los salarios era la demandada por lo que debían considerarse los salarios alegados en la demanda por lo que a su criterio la Juez contradice lo que estaba alegado y probado en autos.

Que igualmente la sentencia debe ser declarada nula porque no aplica el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 23 Parágrafo único del Reglamento de la mencionada ley, que cuando se plantea que la empresa JOHNSON & JOHNSON es solidaria con RECEM, CA, porque así quedó demostrado con los testigos, los recibos de pago, reconocido así mismo por la empresa RECEM,C.A, sin embargo la Juez al pronunciarse sobre la solidaridad entre estas empresas, señala que no existe tal solidaridad porque no hay conexidad, ni el objeto es inherente, entre la actividad que realiza ambas empresas, que sin embargo la empresa JOHNSON&JOHNSON alega que la sociedad de comercio RECEM,C.A, le prestaba servicios a una empresa denominada SERVOFARMA, pero que ninguna de las dos partes trajo a los autos ninguna prueba que indicara que RECEM,CA, le realizaba servicios a otras empresas por lo tanto el trabajo habitual que esta realizaba era exclusivamente a la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, y por lo tanto su mayor lucro era lo que esta le pagaba por lo que debió aplicarse los artículos citados en consecuencia solicita la nulidad del fallo recurrido por falta de aplicación de los a artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 23 Parágrafo único del Reglamento de la mencionada ley.

Por las razones expuestas solicita, se revoque al sentencia, se declare su nulidad y se dicte una nueva sentencia.

Parte accionada: JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A
Que la Juez no puede referirse a elementos probatorios sobre elementos no controvertidos, que su representada no puede hablar de una cualidad cuando es la propia actora quien en el inicio de la demanda alega que fue contratada por la empresa RECEM, C.A, por lo tanto queda exento de probar, si existe o no, una relación directa de contratación con la actora, a todo evento queda debidamente demostrado en autos, que no hay una cualidad como patrono de parte de su representada por lo que no se puede hablar de responsabilidad, que así quedó establecido.
Que la parte actora aparentemente hace una exposición conjunta de lo que debe ser la responsabilidad directa como patrono, y habla también de solidaridad, que se esta hablando de dos puntos distintos, que la falta de cualidad la tienen, en razón de que no hay una relación directa entre la persona contratada y su representada como empresa contratante ya que su relación como empresa es con la codemandada RECEM,C.A, que así lo manifestó la actora en la demanda por tanto esta exento de pruebas, que en cuanto a la solidaridad aplicable debe verificarse que exista inherencia o que exista conexidad.

Que en relación a la exclusividad de servicios, que no es un hecho controvertido pero que en todo caso debe la actora probar que la empresa RECEM,C.A, es única y contratante de su representada.

Que la parte actora insiste en que se compruebe en las aéreas de trabajo la forma en que se prestó trabajo, que se esta confundiendo una prueba, que es una forma de pago, que es el recibo con una prestación de servicio física o material que no existe en ningún lado, que la parte actora tampoco se refiere donde prestó servicio como proceso productivo por lo que, no tiene su representada que probar algo que no esta ni siquiera alegado, que la parte se esta refiriendo únicamente a los pagos que no le corresponde hacer por cuanto no tiene cualidad, que la parte que nunca ha negado la relación de trabajo, que es la empresa contratada, la cual tiene una debida representación y una debida constitución a través de de un registro, prueba que existe una relación de trabajo hecho que nunca ha negado como tampoco ha negado que deba cantidades de dinero, que lo que no debe las cantidades alegadas por la parte actora que pretende la aplicación de una contratación colectiva que no existe.

Que tanto en la contestación como en la audiencia de juicio se estableció lo que era el servicio prestado por las empresas RECEM, C.A, que es una empresa de recuperación de cajas, que en el objeto de ambas empresas demandadas se verifica para que están destinadas.

Que no están demostrados en autos los elementos para establecer una relación laboral.

Que los testigos no pueden demostrar las condiciones de un contrato.

TERMINOS DE LA LITIS

Escrito Libelar (Folios 01 al 14):

- Señala que en fecha 24 de Noviembre de 2004, comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos a la orden de la Sociedad Mercantil RECEM,C.A para laborar en calidad de obrera para que bajo su dirección se desempeñara como operaria de Manufacturas de Productos Farmacéuticos, consumo masivo o cualquier otro tipo de productos relacionados con la actividad ejercida por la empresa RECEM,C.A, en el lugar que le asignaran la empresa dentro de la jurisdicción del Estado Carabobo, estableciéndose como condiciones contractuales que le pagaría cesta ticket de Bs. 13,00 cada una, una bonificación mensual de alimentación de Bs.100, por turnos nocturnos trabajados 01 cesta ticket, sobretiempo domingo o igual a 4 horas diurnas trabajadas: 4 cesta tickets adicionales, por sobretiempo nocturnos trabajados ; 5 cesta tickets adicionales, las horas extras diurnas tendrán un recargo del 90% sobre una hora normal de Lunes a Sábado, las horas extras nocturnas tendrán un recargo del 135% sobre una hora normal, las horas extras diurnas del día domingo o feriados tendrán un recargo del 300% sobre una hora normal, las horas extras nocturnas los días domingos o feriados tendrán un recargo del 300% sobre una hora nocturna.
- Aduce que tales condiciones contractuales fueron convenidas por la empresa RECEM,C.A con el Departamento de Relaciones Humanas de JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA S.A, como se evidencia del esquema de pago establecido entre ambas sociedades de comercio.
- Que trabajó en el Departamento de Maquila hasta el mes de Enero de 2007 cuando fue ubicada en el Departamento de Cotones como outsourcing de JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, cuyo trabajo consistía en empacar y colocar los códigos de barras, etiquetas de los productos de JOHNSON & JOHNSON bajo la supervisión de los señores RICHARD RODRIGUEZ y DOUGLAS MALPICA, los cuales se rotaban en cada turno en representación de esta última, y de la señora GLORIA DUQUE por parte de RECEM,C.A.

- Que como condiciones contractuales se estableció un salario inicial sobre la base de un salario mínimo, el cual para la fecha en que fue contratada era de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.9.884, 20) diarios equivalentes a Bs. 9,88, diarios, el cual sería cancelado semanalmente y en un horario rotativo de trabajo de Lunes a Sábado, distribuido en tres (3) turnos; un primer turno; 5:00 am a 7:00 Pm; un Segundo turno: desde las 2: 00 pm. a 10:00 Pm; un Tercer turno: desde las 10: 00 pm a 6:00 am con dos (2) domingos rotativos al mes.

- Que laboraba nueve (9) días continuos con el referido horario y descansaba un (1) día, que así mismo se estableció como condiciones contractuales que se le pagara 120 días de utilidades, 76 días de vacaciones y por cada domingo trabajado nueve cesta ticket de Bs. 13 cada uno.

- Que trabajó hasta el 18 de enero de 2010, fecha esta en que fue despedida injustificadamente sin que sus patrones le dieran razones legales de su despido.
- Demanda solidariamente a la sociedad de comercio RECEM, C.A, y a la sociedad mercantil JOHNSON 6 JOHNSON DE VENEZUELA, S.A.

La actora reclama los siguientes montos y conceptos:

• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2004 desde el 24/11/2004 hasta el 31/12/2004: Bs.F. 1.068,34.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2005 desde el 01/02/2005 hasta el 30/04/2005: Bs.F. 1.536,00.
• HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS.
• HORAS DIURNAS = 132,50 X Bs. 3.14 = Bs.F 416,05
• HORAS NOCTURNAS= 36 X Bs. 3.88 = Bs F. 139,68
• BENEFICIOS ADICIONALES: Desde el 01/05 hasta el 31/12/2005 por bonificación de alimentación Bs. 700,00, cesta ticket Bs.F. 3.393,00 y por asistencia y producción 700,00.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2005 desde el 01/05/2005 hasta el 31/12/2005: Bs.F. 6.704,50
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2006 desde el 01/01/2006 hasta el 31/01/2006: Bs.F. 417,80
• BENEFICIOS ADICIONALES: Desde el 01/02/2006 hasta el 31/08/2006 por bonificación de alimentación Bs. 700,00, cesta ticket Bs.F. 936,00 y por asistencia y producción 700,00.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2006 desde el 01/02/2006 hasta el 31/08/2006: Bs.F. 3.743,89
• HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS:
• HORAS DIURNAS = 22 X Bs. 4,07 = BsF. 89,54
• HORAS NOCTURNAS = 12 X Bs. 5,03 = BsF. 60,36
• BENEFICIOS ADICIONALES: Desde el 01/09 hasta el 31/12/2006 por bonificación de alimentación Bs. 400,00, cesta ticket Bs.F. 1.053,00 y por asistencia y producción 400,00.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2006 desde el 01/09/2006 hasta el 31/12/2006: Bs.F. 3.353,20.
• HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS año 2007:
• HORAS DIURNAS = 1,25 X Bs. 4,07 = BsF. 5,09
• HORAS NOCTURNAS = 214 X Bs. 5,03 = BsF. 1.076,42
• BENEFICIOS ADICIONALES: Desde el 01/01 hasta el 30/04/2007 por bonificación de alimentación Bs. 400,00, cesta ticket Bs.F. 936,00 y por asistencia y producción 400,00.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2007 desde el 01/01/2007 hasta el 30/04/2007: Bs.F. 4.912,06.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2007 desde el 01/05/2007 hasta el 31/12/2007: Bs.F. 7.600,65.
• HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS año 2008
• HORAS DIURNAS = 39 X Bs. 6,33 = BsF. 246,87
• HORAS NOCTURNAS = 334 X Bs. 7,83 = BsF. 2.615,22
• BENEFICIOS ADICIONALES: Desde el 01/05/2008 hasta el 31/12/2008 por bonificación de alimentación Bs. 700,00, cesta ticket Bs.F. 1.638,00 y por asistencia y producción 700,00.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2008 desde el 01/01/2007 hasta el 30/04/2007: Bs.F. 4.912,06.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2008 desde el 01/05/2008 hasta el 31/12/2008: Bs.F. 10.629,39.
• HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS año 2009
• HORAS DIURNAS 46 X Bs. 7,58 = BsF. 348,68
• HORAS NOCTURNAS 629 X Bs. 9,38 = BsF. 5.900,02
• BENEFICIOS ADICIONALES: Desde el 01/01/2009 hasta el 31/12/2009 por cesta ticket Bs.F. 3.042,00.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2009 desde el 01/01/2009 hasta el 31/12/2009: Bs.F. 17.701,28.
• HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS año 2010:
• HORAS DIURNAS = 08 X Bs. 7,58 = BsF. 60,64
• HORAS NOCTURNAS = 51 X Bs. 9,38 = BsF. 478,38
• BENEFICIOS ADICIONALES: Desde el 01/01/2010 hasta el 18/01/2010 por cesta ticket Bs.F. 234,00.
• PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2010 desde el 01/01/2010 hasta el 18/01/2010: Bs.F. 1.333,36.
• PREAVISO: 150 días x Bs.F. 60,63 salario integral = Bs.F. 9.094,50
• INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO: ARTICULO 125, LITERAL DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO: 60 días x Bs.F. 60,63 = Bs.F. 3.637,80
• DIFERENCIA DE PAGO DE VACACIONES: Desde el 24/11/2004 al 24/11/2008: 46 días por cada año = 46 X 4 = 184 días de vacaciones x Bs.F. 31,95 = Bs.F. 5.878,80.ç
• DIFERENCIA DE PAGO DE UTILIDADES: Desde el 24/11/2004 al 24/12/2008: 105 días de diferencia de utilidades por cada año = 105 X 4 años = 420 días x Bs.F. 31,95 = Bs.F. 12.419.
• TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES desde 23/11/2004 al 18/01/210: Bs.F 102.087,94.
• Que demanda el pago de los intereses de prestaciones sociales y los intereses moratorios causados desde el 18 de enero de 2010 hasta el pago definitivo.
• Que solicita se ordene la indexación de todas las cantidades.

EXCEPCION DE LOS CO-DEMANDADOS:

II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Dado los términos en los cuales quedó planteada la controversia, surgen como hechos controvertidos los siguientes:

- La procedencia o improcedencia de los conceptos reclamados.
- La solidaridad ente la sociedad de comercio RECEM, C.A, y la sociedad mercantil JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, por inherencia o conexidad.

Resuelta la causa en Primera instancia, este Tribunal observa que los puntos de apelación versan en atención al vicio de silencio de prueba por estimar el acto recurrente que la Juez no decidió de acuerdo a lo alegado y probado en autos y por omisión de los motivos que la indujeron a rechazar a los testigos; por vicio de contradicción, ya que por una parte la Juez establece los salarios y por otra, condena la antigüedad solo los días acumulados sin mencionar la base salarial para su calculo, por no constar en autos todos los recibos de pago; y por último se apela de la falta de aplicación de los artículos 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 23 de su Reglamento ya que a decir del recurrente, quedó demostrado la solidaridad entre las empresas codemandadas por inherencia y conexidad.

“TANTUM APELLATUM, QUANTUM DEVOLUTUM”.

Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte acora, sobre aspectos muy puntuales, por lo cual esta Alzada entrará a la revisión de los puntos o hechos denunciados por las parte actora como fundamento de su recurso, en el entendido, que se origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido por las partes.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

“….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..
….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

…. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..” (Sentencia Nº 2.469, de fecha 11 de diciembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso EDITH RAMON BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A.) (Destacado del Tribunal)

Dado lo planteado en esta alzada, es oportuna y pertinente la revisión de los medios probatorios traídos por las partes a los fines de la decisión.

III
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA:

La doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal ha dejado sentado que la Distribución de la Carga Probatoria se realizará conforme a los términos en los cuales la parte accionada de contestación a la demanda, ello conforme lo establece el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así mismo ha significado la referida Sala respecto a la disposición citada lo siguiente:

“(…/…) que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.)
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.’

(..) El criterio expuesto anteriormente, nos conduce a establecer que en el momento de dar contestación a la demanda, el accionado no sólo se obliga a señalar que ‘niega, rechaza y contradice’ los alegatos en que se basa la acción del actor, es decir, la contestación no debe hacerse en forma vaga, global, genérica o imprecisa, sino que debe realizarse de manera pormenorizada y sustentada, lo que se traduce en rechazar o admitir cada argumento en que se apoya la pretensión, así como fundamentar de manera diáfana cada uno de esos rechazos o admisiones; en virtud de que lo contrario conllevaría a la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba; principio por el cual se obliga al demandado probar que la pretensión del trabajador ha sido satisfecha con anterioridad, y por ello la misma es improcedente.

En consecuencia;

Deberán por consiguiente las accionadas probar:

Los salarios devengados por los actores; así como la liberalidad de pago en relación a los conceptos laborales demandados, generados con ocasión a la prestación de servicio.

Desvirtuar la presunción de solidaridad entre el contratante y el contratista por efecto de inherencia y conexidad ente la actividad que realiza la empresa contratante y la empresa contratista.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1. MERITO DE LOS AUTOS
2. EXHIBICION
3. INFORMES.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.

DE LA PARTE ACTORA:

DEL MERITO DE LOS AUTOS

No es un medio probatorio toda vez que constituye la aplicación al principio de la comunidad de la prueba, por tanto esta alzada no emite pronunciamiento alguno.

EXHIBICIÓN:

1.- Solicitó la exhibición de la documental marcada “B”, anexa a la demanda –representada por un documento; la cual no fue exhibida por la co-demandada RECEM C.A al momento de ser requerida, aduciendo que no emana de ella. Al ser solicitada su exhibición por la co-demandada JOHNSON & JHONSON S.A., esta manifestó que tales documentales cuya exhibición se solicita está referida a la empresa RECEM C.A., por tanto no constituye presunción grave de que se encuentra en su poder, por lo que no aplica la consecuencia jurídica de su no exhibición, y así se decide.

2.- Solicitó la exhibición de las nóminas de pago correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, argumentando la empresa que no la exhibe por cuanto la empresa maneja un sistema de nomina electrónico desde el año 2003 al año 2009 el denominado sistema Saint, el cual a partir del año 2009 fue sustituido a otro sistema de nómina electrónico. De igual forma, no exhibe la documental en cuestión por la co-demandada JOHNSON & JHONSON S.A., la cual no fue exhibida por cuanto no se corresponde a empresa RECEM C.A., por tanto no constituye presunción grave de que se encuentra en su poder, así las cosas este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica de su no exhibición.

3.- En cuanto a la exhibición del contrato de servicios realizado entre las empresas RECEM C.A y JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA S.A. No fue exhibido al momento de su requerimiento por constar en autos, por tanto se reproduce su valor probatorio, inserta del folio 108 al 119 del expediente, de fecha 29/09/2008, del cual se aprecia que EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para J&J con sus propios medios materiales, equipos y personal, en forma no dependiente y no exclusiva, los servicios que J&J solicite relacionados entre otros con el acondicionamiento ordinario de productos terminados, acondicionamiento de empaques de productos en graneles, entre otros.

PRUEBA DE INFORMES:

1.- Se requirió información a la Dirección del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Resultados de dicho medio de prueba, que no se produjo en autos, por lo que no hay valoración probatoria alguna que arrojar, y así se decide.-

TESTIGOS:

Con relación a los testigos CLAUDIA YANETH CARDONA CARDENAS, ZELIBETH ROSANA SILVA RIVERA, LIGIA LISETH MOYA VELASQUEZ y LIGIA LISETH MOYA VELASQUEZ, MERVIS BERNARDO CASTELLANO ROJAS.

En relación a la ciudadana CLAUDIA YANETH CARDONA CARDENAS, y ZELIBETH ROSANA SILVA RIVERA, este Tribunal se pronunciara al respecto por ser objeto de apelación.

En cuanto a la testimonial de las ciudadanas LIGIA LISETH MOYA VELASQUEZ, VISMER COROMOTO PARRA. No ha lugar a la valoración de la referida ciudadana como consecuencia de que el acto de rendir testimonio fue declarado desierto por efecto de su incomparecencia

PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA RECEM, C.A.

DEL MERITO DE LOS AUTOS
No es un medio probatorio toda vez que constituye la aplicación al principio de la comunidad de la prueba, por tanto esta alzada no emite pronunciamiento alguno.

DE LAS DOCUMENTALES

En cuanto a los Recibos enumerados del “1 al 106”, folios 124 al 178 del expediente; demostrativos del pago de salarios devengados por la parte actora, durante el periodo correspondiente a los años 2006, 2007 y 2009. Se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Recibo de Vacaciones 2009, numerada “107” al folio 179 del expediente, constante del pago recibido por la actora por la cantidad de Bs. 3.649,22 correspondiente a 15 días de vacaciones; 60 días de bono vacacional; 8 días de descanso intermedio, 4 días de disfrute por antigüedad. Se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Recibo de Vacaciones 2008, numerada “108”, folio 179 del expediente, el cual evidencia el pago realizado por la accionada RECEMCA SERVICE, C.A, a la actora cuya la cantidad es Bs. 2.713,96 por concepto de 76 días, correspondiente a vacaciones. Se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Liquidación de prestaciones sociales y utilidades, de fecha 16 de diciembre de 2005, numerada “109” folio 180 del expediente, demostrativas de que la actora recibió de parte de RECEM, C.A, la suma de Bs. 424.682,00 por antigüedad (Bs. 194.052,50); vacaciones (Bs. 134.528,00) y Utilidades (Bs. 96.091,50). Se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Liquidación de prestaciones sociales y utilidades, de fecha 15 de diciembre de 2006, numerada “110”, folio 181 evidencia que la demandante recibió la cantidad de Bs. 1.142.641,30 por antigüedad (Bs. 612.085,55), vacaciones (Bs. 224.512,98) y Utilidades (Bs. 306.042,77). Se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Anticipo de prestaciones sociales numerada “111” folio 182 del expediente, de fecha 19 de diciembre de 2008, evidencia que la demandante recibió la cantidad de Bs.1.390, 53 por concepto de anticipo de prestaciones sociales. Se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Recibo de utilidades año 2007, numerada “112” al folio 183 del expediente, del cual se desprende que la actora recibió por concepto de utilidades la suma de Bs. 544.583,10. Se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Registro de asegurado ( forma 14-02), numerada “113”, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de su contenido se observa la actora se encuentra asegurada, como patrono la sociedad de comercio RECEM, C.A; documento administrativo con valor probatorio hasta prueba en contrario.

DE LAS PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA JOHNSON & JOHNSON, S.A.:

DEL MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS:

No es un medio probatorio, solo constituye la aplicación al del principio de la comunidad de la prueba, por tanto esta alzada no emite pronunciamiento alguno.

En cuanto a la documental numerada “1”, al folio 77 del expediente, contentiva de impresión de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de la cual se evidencia que la actora se encuentra inscrita por ante dicha institución por parte de la sociedad de comercio RECEM SERVICES C.A., con fecha de egreso 18/01/2010, status cesante. Se les otorga pleno efecto y valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal en razón de que contra tales instrumentales, no se ejerció medio de ataque alguno.

En cuanto a la documental numerada “2”, que riela del folio 78 al 99 del expediente, consistente en copia de acta de asamblea extraordinaria de la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA S.A., celebrada en fecha 21 de julio de 1982, de su contenido se aprecia: el objeto de dicha entidad mercantil, fabricar, manufacturar, distribuir, importar, exportar, comprar y vender por su propia cuenta o como agente, distribuidor o representante de otros, productos sanitarios, cosméticos, textileros, hospitalarios y químicos, en los términos y condiciones establecidos por las leyes aplicables, participación accionaria en otras empresas y en general dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio e industria necesaria para llevar a cabo el objeto social aquí enunciado. Documento público que al no haber sido impugnado, se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se valora.

En cuanto a la documental numerada “3”, acta de asamblea constitutiva estatutaria de la empresa RECEM C.A., la cual se encuentra inserta a los folios 100 al 107 del expediente, de su contenido se observa el objeto: ensamblaje de dispensadores, componentes plásticos, displací, cambios de estuches, colocar o eliminar etiquetas, colocar o eliminar sticker embalar, almacenar, paletizar estuchar productos ya terminados, comprar, vender o distribuir de todo tipo de productos elaborados y terminados por aquellas industrias que requieran de dicho servicio, importación y exportación de materia prima, revisiones al cien por ciento (100%) de dichas producciones, así como también la prestación de servicio de transporte tanto de personal como de mercancía dentro del territorio nacional, realizar servicios, calificado en cualquier área de la producción o del servicios a prestar y en general todo acto de lícito comercio que se relacione con el objeto antes mencionado. Documento público que al no haber sido impugnado, se le imprime pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al contrato celebrado entre las empresas JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA S.A. y RECEM, C.A., de fecha 29 de septiembre de 2008, numerado “4”, folio 108 al 119, se reproduce su valor probatorio en virtud de haber sido previamente valorado.

DE LOS INFORMES
En cuanto a los informes requeridos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Resultados de dicho medio de prueba, que no se produjo en autos, por lo que no hay valoración probatoria alguna que arrojar, y así se decide.-

En cuanto a los informes requeridos al Banco Mercantil. Resultados de dicho medio de prueba, que no se produjo en autos, por lo que no hay valoración probatoria alguna que arrojar, y así se decide.-

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega el recurrente que el fallo proferido por el A-quo se encuentra viciado de nulidad, por quebrantar la regla general del examen de prueba establecida en el artículo 509 del Código de Procedimiento, por tanto considera que la sentencia incurre en el vicio de silencio de prueba previsto en el ordinal 1º del artículo 160 y articulo 159 de la citada ley procesal laboral.

En tal sentido señala, que en el proceso demostró que su representada había sido contratada por la empresa RECEM, C.A, y que prestó el servicios en las instalaciones de la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, durante el tiempo que duró la relación laboral, lo que para el recurrente lo hace incurrir en el citado artículo 509 del mismo Código de Procedimiento Civil, que ordena a los jueces analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, por vicio de silencio de prueba, lo que hace a su criterio nula la sentencia.

En cuanto al vicio de silencio de prueba, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 23 de octubre de 1996, ratificada el 14 de abril de 1999, en el juicio del abogado Rómulo Antonio Villavicencio Navas c/. Umberto Vitale y otro, señaló lo siguiente:

“La Sala reitera su doctrina que se corresponde con el expreso enunciado del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, y de esa manera evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y b) el sentenciador no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando la doctrina establecida en el artículo 509, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa calificación.

En lo referente al primer punto considera esta alzada, que el fundamento legal de la inherencia y la conexidad se encuentra en la legislación sustantiva laboral en El artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo y 23 del Texto Reglamentario, textualmente establece:

“No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio...”

En este sentido señala el autor Héctor Jaime, en la Obra Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, que la inherencia o conexidad exige pues permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad. Igualmente, es necesaria la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los trabajadores del contratante en la ejecución del trabajo.

Para esta autor, se puede afirmar que se entiende que las obras que realiza el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por la contratante cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste (contratante), de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

Por el contrario se considera conexa, cuando la ejecución de la misma se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y éste requiere de la colaboración permanente del contratista.

El reglamentista del año 99, norma aplicable al momento que se verificaron lo hechos que suscitaron la presente controversia, desarrolla estas nociones señalando en el artículo 22-actual artículo 23, en consonancia a lo antes expresado, señalando:

Artículo 22: Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieren íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y c) Revistieren carácter permanente.
Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.
Norma citada, que se corresponde a la del artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, se concluye que la inherencia o conexidad se muestra como: cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

Por su parte, para que se de la presunción de inherencia y conexidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 Ley Orgánica del Trabajo, se requeriría que se den las siguientes condiciones:

a) Que la mayoría de los trabajadores y de los elementos del contratista éste dedicada a las obrar o servicios contratados.

b) Que la mayor parte de la jornada de trabajo de la mayoría de los trabajadores del contratista esté igualmente dedicada a dichas obras o servicios; y
c) Que la obtención habitual de la mayor parte de los recursos económicos del contratista sea consecuencia de las obras o servicios que el contratante le ha encomendado.

En igual sentido, la Sala de Casación en sentencia 18 de Mayo de 2006 (Caso José Antonio Villegas), expreso al analizar los articulo 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

“De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Es de referir, que dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

De lo expuesto se puede concluir, que los trabajadores del contratista, gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio del beneficiario.”

En el caso de autos, dada la actividad económica de la empresa RECEM,C.A y la actividad económica de la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, C.A, son diferentes estatutariamente, para determinarlas in limini análisis inherentes o conexas, ya que hay que entrar a revisar las actividades económicas a que se dedican ambas, y determinar que estén vinculadas de tal manera, que conformen un complemento necesario para que la empresa contratante logre el objetivo propuesto, dado que la actividad desplegada por la contratista, se incorpora siempre de manera inescindible al resultado del proceso productivo, mas no forma parte de aquellas actividades que gravitan en torno al objeto social de la principal, tenemos que aun y cuando las actividades mercantiles son disimiles, así como su actividad económica; no debemos dejar de considerar con relación a la forma en que produjeron la contestación de la demanda las codemandadas en los siguientes términos: "en ningún caso los servicios que le presta RECEM,CA a la empresa JOHNSON & JOHNSON, S.A, constituyan su mayor fuente de lucro, por cuanto dicho servicios también los presta a distintas personas naturales o jurídicas”, hecho este alegado por las codemandadas que en la forma en que se produjo en la contestación de la demanda debió ser probado por la parte demandada, pues no solo por inversión de carga probatoria, sino porque estamos frente a una presunción legal
Artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

“Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieren íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y c) Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario”.

Conforme al artículo 1397 del Código Civil, tenemos que la presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor; es decir, siendo que la norma reglamentaria establece una presunción con relación a la consideración de cuando una actividad deba presumirse como conexa o inherente, derivada del hecho de Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, podemos concluir ineluctablemente que las codemandadas al producir la contestación de la demanda alegando que la actividad comercial que la sociedad mercantil RECEM,C.A prestaba en la sociedad mercantil JOHNSON &JOHNSON, S.A no era su única fuente de ingresos, y al no haber demostrado ese hecho alegado, tenemos que por inversión de carga probatoria la parte actora se encontraba dispensada de probar dicho hecho alegado en la pretensión, por lo que impretermitiblemente ha de declararse, a los fines del cumplimiento de la obligación que eventualmente pudiera ser susceptible de condena en la presente causa, la solidaridad prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 derogado actual 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a las sociedades mercantiles RECEM, C.A y JOHNSON &JOHNSON, S.A; Y ASÍ SE DECIDE.-

En segundo lugar, considera que la referida sentencia es nula porque viola el ordinal 3º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por motivación contradictoria y en tercer lugar es nula por violación del artículo 57 de la Ley Orgánica Del Trabajo y el artículo 23 Parágrafo único del Reglamento de la citada ley por falta de aplicación; punto este resuelto en párrafo anterior.

Que en cuanto al vicio de silencio de prueba, aduce que durante el proceso se demostró que su representada había sido contratada por la empresa RECEM, C.A, y que había sido ubicada en la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, en el departamento de maquila (de empaque) el día 24 de noviembre de 2004 en donde laboró hasta el mes de enero de 2007, toda vez que fue ubicada en el departamento de Cotones como outsourcing, que ello quedó demostrado con los recibos de pago presentados por la accionada correspondientes al año 2007, que es cuando se afirma que la actora fue ubicada en el departamento de Cotones como outsourcing en la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA,S.A.
Con relación a este punto del recurso, cuyo objeto establecido es que se le aplique a la accionante los beneficios de la convención colectiva de la empresa JOHNSON & JONHNSON S.A; tenemos que considerar que la accionante fue contratada por la empresa RECEM, C,A, quién era su patrono directo, quien le cancelaba el salario, le giraba las instrucciones, y quién emitía los recibos de pago-recibos estos de pago de cuyo contenido se tiene que los emitía la empresa RECEM, C.A, y no la sociedad mercantil JOHNSON & JOHNSON, S.A- que dicha empresa no tenía convención colectiva, y que no existía cláusula contractual en la que se estableciera la extensión de los beneficios de la convención colectiva de la empresa contratante a la empresa contratista, hecho este que no quedó demostrado en autos, por lo que no ha lugar a la declaratoria de extensión de los beneficios de la convención colectiva de los trabajadores de la empresa JOHNSON & JOHNSON, S.A, a la empresa contratista y por consecuencia a la actora de autos, Y ASI SE DECIDE,

Que igualmente se reconoció en el juicio que la actora laboró durante 5 años, 2 meses y 28 días en la empresa JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A, que con las afirmaciones de dos testigos, que al preguntársele porque les constaban que conocían a la ciudadana MABELIS REYES GUERA, respondieron que era compañera de trabajo en la mencionada empresa lo cual evidencia que existe una relación de trabajo, que quedó comprobado que la mencionada ciudadana trabajó toda su relación de trabajo en la empresa JOHNSON & JOHNSON aunque fue contratada por la empresa RECEM,C.A; es cierto y así consta y quedó demostrado e autos, que la actora de autos laboró dentro de las instalaciones de la empresa JOHNSON & JOHNSON S.A, durante 5 años, 2 meses y 28 días, por haberlo así expuesto las testigos ciudadanas CLAUDIA YANETH CARDONA CARDENAS, y ZELIBETH ROSANA SILVA RIVERA, a cuyas deposiciones se les confiere valor probatorio, por ser personas que merecen crédito de su dicho, y ser testigos presenciales y conocedoras de los hechos, pero está igualmente demostrado que la misma era una trabajadora contratada y bajo la subordinación de la empresa RECEM,CA, cuya motivación para la no extensión de la aplicación a la actora de la convención colectiva de JOHNSON & JOHNSON, S.A. transcrita en párrafo anterior se da aquí por reproducida, Y ASÍ SE DECIDE.

Arguye, que al analizar la Juez los testigos, indica que no le otorga valor probatorio, sin mencionar las razones por las cuales no le infiere valor probatorio a los dichos de los testigos por lo que considera que incurrió en el vicio de silencio de prueba, violación del ordinal 1º del artículo 160 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por consecuencia el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez está obligado a analizar cualquiera sea la prueba, sea negativa o positiva la prueba, que la Juez niega el valor de la prueba a pesar de que los testigos habían afirmado que la actora había laborado en la empresa JOHNSON & JOHNSON.
Al respecto advierte este Juzgador que la juez recurrida, solo se limita en relación a la prueba de testigo, a desestimarlas porque no le genera convicción en un caso, y en otro porque considera que no aporta nada a la controversia, sin fundamentar las razones y motivos fundamentados de su desestimación. Advierte este Juzgador que dichas testimoniales fueron consideradas anteriormente en la presente decisión, confiriéndoseles valor probático, Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo contradictorio de la sentencia aduce que en el juicio se reconoció que la demandante había ingresado devengando un salario de Bs.9,98 diario, equivalente a la moneda actual, que la Juez establece en el fallo los salarios que la actora devengo durante la relación de trabajo que sostuvo con la empresa RECEM,C.A, y JOHNSON & JOHNSON, determinando una cantidad pero que al declarar parcialmente con lugar la demanda solo establece los días por antigüedad más no indica cual es el salario por el cual se debe calcular tal concepto.

Que la actora devengaba un salario mínimo al cual se le iban agregando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, además de las incidencias por bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas y días feriados, señalados en los recibos de pago consignados por RECEM,C.A, a los autos, que la Juez tenía que analizar dichos recibos y establecer cuál era el salario pero que en su lugar ordenó por experticia complementaria del fallo su cálculo por cuanto manifiesta que no estaban la totalidad de los recibos, que a quien le correspondía la carga de probar los salarios era la demandada por lo que debían considerarse los salarios alegados en la demanda por lo que a su criterio la Juez contradice lo que estaba alegado y probado en autos.

Al respecto considera este Juzgador que la sentencia recurrida, no se contradice al condenar los conceptos como el caso de la antigüedad y demás conceptos y ordenar el computo y cálculo de los salarios a través de experticia complementaria del fallo para lo cual citó decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que se da por reproducida:
Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

“ (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,…(…)”

Han sido pacíficas y reiteradas, las decisiones de instancia y de la Sala de Casación Social, en la que ante la imposibilidad material de producir los cálculos de los conceptos condenados sobre la base del salario real devengado por la accionante, por imposibilidad de su determinación como en el caso de marras, donde es evidente que no se encuentran todos los recibos de pago, considerando que se devengaron conceptos extraordinarios; debe ineluctablemente acudirse a su cálculo, verificación y producción en autos a través de una experticia complementaria del fallo, tal cuál y como lo acordó el Tribunal de la recurrida en aplicación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE DECIDE.

Corolario de lo expuesto, se procede a condenar a las empresas codemandadas al pago de:

ANTIGÜEDAD: Se condena a la demandada a pagar a la actora, por el período comprendido desde el 24/11/2004 hasta el 81/01/2010, la cantidad de 310 días de antigüedad tal y como fuera condenado por la recurrida, sobre la base del salario integral devengado mes a mes tal y como lo establecen los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dado que no consta en autos la totalidad de los recibos con los salarios devengados por la parte actora, que permita determinar el salario integral es por lo que este Tribunal Superior estima procedente lo ordenado por la recurrida de ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización deberá tener en cuenta los registros contables llevados por la demandada, debiendo adicionar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, a razón de 30 días de utilidades y lo procedente de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del trabajo, y a partir del año 2008, a razón de 120 días de utilidades y 34 días de bono vacacional.

INDEMNIZACIÒN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

Se declara procedente y se condena a la demandada a pagar 150 días por concepto de indemnización por despido, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de no constar en autos haberse cumplido con dicha obligación, y dado que la accionada RECEM, C.A; reconoció que le adeuda el pago de dicha indemnización, debiendo el experto proceder a calcular el salario integral con base a lo establecido en el párrafo anterior, Y ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACIÒN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Se declara procedente y se condena a la demandada a pagar 60 días por concepto de indemnización por despido, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de no constar en autos haberse cumplido con dicha obligación, y dado que la accionada RECEM, C.A; reconoció que le adeuda el pago de dicha indemnización, debiendo el experto proceder a calcular el salario integral con base a lo establecido en el párrafo anterior, Y ASI SE DECIDE.

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD:, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser considerada el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de inicio a la fecha determinación de la relación de trabajo.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán de conformidad con el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; y serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la el cumplimiento de la sentencia. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CORRECCIÓN MONETARIA, Se ordena su pago sobre el monto condenado y que resulte previamente calculado de la experticia, acogiéndose a lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

La fecha a computarse como de inicio, será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; considerando como base de cálculo el índice de precios al consumidor establecido en dicho período para el área metropolitana de caracas, Y ASI SE DECIDE.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DEL MONTO TOTAL A PAGAR QUE ARROJE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBERÁ DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 2.194,67, QUE PAGÓ LA DEMANDADA AL ACTOR POR CONCEPTO DE ANTICIPO DE ANTIGÜEDAD.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
SEGUNDO: MODIFICADA la sentencia dictada en fecha 14 de Abril del 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, interpuesta por la ciudadana MABELIS CAROLINA REYES contra las empresas RECEM,C.A y JOHNSON & JOHNSON, S.A.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los veintidós (22) días del mes de Junio del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
El Juez,

Abg.- OMAR JOSE MARTÍNEZ SULBARÁN

La Secretaria;

Abg.-Loredana Massaroni Giannunzio.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos y cuarenta y dos minutos de la tarde (2:42 P.-M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-
La Secretaria;

Abg.-Loredana Massaroni Giannunzio.
OJMS/LM/lg-
Exp: GP02-R-2011-000146