JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000017
En fecha 9 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por los Abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 5.879 y 35.349, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominada La Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., inicialmente domiciliada en Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de noviembre de 1966, bajo el Nº 73, folios 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo Segundo, sucesor a título universal del patrimonio de la Sociedad Mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Canarias de Venezuela, C.A., de fecha 30 de septiembre de 2002, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 2002, bajo el Nº 50, Tomo 184-A Sgdo., en la cual el Banco Canarias de Venezuela, C.A., acordó su fusión con La Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., mediante la absorción de aquél por este último; y cuya última reforma de Estatutos Sociales fue realizada mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 2004, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 6 de abril de 2004, anotado bajo el Nº 87, Tomo 892-A, contra la Resolución Nº 308.08 de fecha 27 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, en virtud de la cual se le sancionó con multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88).
En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 17 de marzo de 2009, el Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de contestación y oposición a la medida cautelar y al recurso de nulidad interpuesto.
En fecha 30 de marzo de 2009, esta Corte dictó sentencia mediante la cual asumió la competencia para conocer la causa, admitió el recurso interpuesto, declaró Improcedente la medida cautelar solicitada y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Por auto de fecha 13 de abril de 2009, se ordenó notificar a las partes de la decisión dictada por esta Corte. A tales fines, en esa misma fecha se libró boleta dirigida a la Sociedad Mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A. y oficios dirigidos al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y a la Procuradora General de la República.
En fecha 22 de abril de 2009, se consignó en autos boleta dirigida a la Sociedad Mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., debidamente notificada.
En fecha 23 de abril de 2009, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 29 de abril de 2009, se consignó en autos oficio dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debidamente notificado.
En fecha 25 de mayo de 2009, se consignó en autos oficio dirigido a la Procuradora General de la República, debidamente notificado.
En fecha 4 de junio de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el 29 de junio de 2009.
En fecha 2 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó citar de conformidad con el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a la Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, así como al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, dejó constancia que en el día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones antes ordenadas, vencido que sea el término previsto para la citación de la Procuradora General de la República, se libraría el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 8 de julio de 2009, se libraron las señaladas notificaciones.
En fecha 20 de julio de 2009, se consignó en autos oficio dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debidamente notificado.
En fecha 3 de agosto de 2009, se consignó en autos oficio dirigido a la Fiscal General de la República, debidamente notificada.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 14 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación acordó ratificar el oficio de notificación a la Procuradora General de la República.
En fecha 16 de noviembre de 2010, se consignó en autos oficio dirigido a la Procuradora General de la República, debidamente notificado.
En fecha 18 de enero de 2011, se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de enero de 2011, se ordenó realizar el cómputo del lapso de tres (03) días de despacho transcurridos desde el 18 de enero de 2011, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel de emplazamiento, hasta el 24 de enero de 2011, inclusive.
En esa misma fecha se dejó constancia que desde el 18 de enero de 2011, exclusive, hasta el 24 de enero de 2011, inclusive, transcurrieron tres (3) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20 y 24 de enero de 2011. Asimismo, visto el cómputo practicado, se acordó la remisión del expediente a la Corte Primera Contencioso Administrativa, el cual fue recibido el 26 de enero de 2011.
En fecha 31 de enero de 2011, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.
En fecha 7 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez María Eugenia Mata, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
En fecha 9 de enero de 2009, los Abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contra la Resolución Nº 308.08 de fecha 27 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, en virtud de la cual se le sancionó con multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88), en los siguientes términos:
En primer lugar, solicitan de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se suspendan los efectos de las Resoluciones Nros. 162.08 y 308.08, de fechas 27 de junio de 2008 y 27 de noviembre de 2008, respectivamente, emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “….y que en consecuencia se difiera el pago de la planilla de liquidación que emitirá la Superintendencia (…) con ocasión a la multa impuesta mediante las mencionadas Resoluciones…”.
Respecto a la cautelar requerida indican que se encuentran presentes tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, “…ya que como se desprende del mismo concepto del pago de la multa impuesta, sería inejecutable el fallo de esta Corte que, tal como razonablemente lo esperamos nos será favorable en virtud de los sólidos argumentos de hecho y de derecho que sostendrán nuestra posición, declare que no procede la aplicación de la sanción objeto del Recurso, si la multa ya hubiere sido cancelada por el Banco al comenzar el proceso. Del mismo modo, es forzoso presumir la existencia del buen derecho en cuanto a las operaciones cuestionadas por las Resoluciones recurridas fueron efectuadas sobre la base del cumplimiento de la normativa vigente, como se pondrá de manifiesto en el curso de la sustanciación de este Recurso…”.
Indican que en fecha 16 de enero de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras inició procedimiento administrativo contra el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., por presuntamente haber infringido el artículo 185, numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme al cual les está prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras, otorgar directa o indirectamente a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, créditos de cualquier clase, a excepción de los créditos hipotecarios para vivienda principal y préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales, lo cual podría configurar el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 416, numeral 5 eiusdem.
Que “…la Superintendencia, luego de la revisión efectuada a las variaciones más significativas reflejadas en los estados financieros del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., correspondientes a los meses de septiembre y noviembre de 2006, evidenció otorgamiento de créditos a sus directores Ángel Orlando Meza Jiménez y Carlos Aníbal Romero Márquez mediante la suscripción de seis (6) contratos de reporto con las sociedades U21 Casa de Bolsa, C.A., Venemutuo Sociedad de Corretaje de Valores, y Grupo Mutuo 2005, y un (1) contrato de mutuo con la mencionada Casa de Bolsa, considerando que los prenombrados contratos de reporto y mutuo revisten la figura de préstamo a interés contemplado en el artículo 1.745 del Código Civil Venezolano...”.
En efecto, la referida Superintendencia señaló que el ciudadano Ángel Orlando Meza Jiménez era Director de la Sociedad Mercantil U21 Casa de Bolsa, C.A. y el ciudadano Carlos Aníbal Romero Márquez, era Director de las empresas Venemutuo Sociedad de Corretaje de Valores, C.A. y Grupo Mutuo 2005, C.A., detentando el veinte por ciento (20%) y el noventa por ciento (90%) del capital social, respectivamente, de las mencionadas compañías.
Que “…la SUDEBAN mediante Resolución Nro. 162.08 de fecha 27 de junio de 2008 (…) decide sancionar con multa al Banco por Bs. 62.693,88, aceptando los argumentos presentados por el Banco para desvirtuar la violación con relación al ciudadano Ángel Orlando Meza Jiménez por cuanto las operaciones se ejecutaron en el mes de noviembre de 2006 y el ciudadano supra mencionado para la fecha no ejercía el cargo de Director en la Casa de Bolsa, toda vez que tomó posesión de dicho cargo para diciembre de 2006 y por tanto no existía vinculación y por ende incumplimiento. Ahora bien, en cuanto al ciudadano Carlos Aníbal Romero, la SUDEBAN indicó que, se desprende que las operaciones realizadas con las empresas Venemutuo y Grupo Mutuo 2005 en las cuales el ciudadano antes señalado se desempeñaba como Director Principal de ambas empresas, así como Director Suplente del Banco Canarias de Venezuela, C.A., de igual manera, el ciudadano Carlos Aníbal Romero es poseedor del veinte por ciento (20%) y noventa por ciento (90%) del capital social de Venemutuo y Grupo Mutuo, respectivamente, lo que termina (sic) un evidente incumplimiento al numeral 1 del artículo 185 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.
Indica, que el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., ejerció recurso de reconsideración en fecha 15 de julio de 2008, el cual fue declarado Sin Lugar por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la Resolución Nº 308.08 del 27 de noviembre de 2008.
Que “…para la fecha de la realización de las operaciones de Reporto celebradas entre el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A. y las empresas GRUPO MUTUO y VENEMUTUO SOCIEDAD DE CORRETAJE, en septiembre de 2006, si bien ya había sido celebrada la asamblea extraordinaria de accionistas del Banco Canarias de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2006, que designó como Director Suplente al Sr. Carlos Romero, debemos indicar que dicha designación estaba condicionada a la aprobación de la SUDEBAN, y no fue hasta el 9 de octubre de 2006, que la SUDEBAN mediante oficio Nro. SBIF-DBS-II-GGI-G13 20914 (…) indicó al Banco su conformidad a la designación y señaló de manera expresa en el texto de su oficio que, ‘…los nuevos directores sólo podrán ejercer su cargo, una vez que se cumplan con las formalidades registrales, según lo dispuesto en el literal b de la circular Nro. SBIFDSB-II-GGTE-GNP-21301 del 30 de noviembre de 2005…’”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Que “…la circular Nro. SBIFDSB-II-GGTE-GNP-21301 del 30 de noviembre de 2005 de obligatorio cumplimiento para esta entidad y el resto (sic) de las instituciones financieras establece las instrucciones de obligatorio cumplimiento referidas a las designaciones de Directores, Administradores y Consejeros de las entidades Bancarias, señalando de manera expresa en la parte final de dicha circular: ‘Cabe destacar que las personas nombradas sólo asumirán los cargos antes citados una vez que la institución cumpla con las formalidades registrales en los términos señalados’. La circular condiciona la vigencia del nombramiento de los nuevos directores de cualquier Banco hasta la oportunidad en que es realizada (sic) el registro del acta de asamblea de accionista que al efecto los designe, y en el caso en particular de la designación de CARLOS ANIBAL ROMERO, ese Ente Supervisor en ejecución de sus propias directrices, indica de manera expresa en el texto del oficio remitido con ocasión de la aprobación de los nombramiento de la Junta Directiva lo siguiente: ‘…no obstante se les recuerda que los nuevos directores sólo podrán ejercer su cargo, una vez que se cumpla con las formalidades registrales según lo dispuesto en el literal ‘b’ de la circular Nro. SBIFDSB-II-GGTE-GNP-21301 de fecha 30 de noviembre de 2005 emanada de esta Superintendencia…”.
Finalmente señalan que “…el Sr. CARLOS ROMERO no asistió a las Juntas Directivas del Banco Canarias de Venezuela, sino una vez efectuado el Registro del Acta de Asamblea Extraordinaria, lo cual ocurrió el día 23 de octubre de 2006. Por lo expuesto se puede afirmar que no existía por lo que respecta a las operaciones de reporto celebradas en el mes de septiembre, prohibición de ley que impidiera la celebración de tales operaciones…”. (Mayúsculas del texto).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto observa lo siguiente:
En fecha 25 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“…Visto el cómputo practicado por Secretaría en esta misma fecha, donde se desprende que ha transcurrido con creces el lapso de tres (03) días de despacho para el retiro del cartel de emplazamiento establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en razón que la parte interesada no realizó el correspondiente retiro dentro del lapso indicado, este Juzgado de Sustanciación acuerda agregar a los autos dicho cartel y remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dicte la decisión correspondiente…”.
En atención al pronunciamiento que antecede, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del cumplimiento de los lapsos previstos en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, a tal efecto observa que dichas normas establecen que:
“Artículo 80. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezca a hacerse parte o informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En los casos de nulidad de actos de efectos particulares no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal…”.
“Artículo 81. El demandante deberá publicar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara la publicación…”.
De la anterior transcripción, se desprende que en el auto de admisión el Juez no sólo ordenará que se libren las notificaciones correspondientes, sino que además podrá ordenar que se libre el cartel de emplazamiento dirigido a terceros, siendo una obligación legal para el recurrente retirar el cartel en el Tribunal y publicarlo en prensa dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a dicha emisión, pues, en caso contrario, debe declararse la consecuencia jurídica allí prevista la cual es el desistimiento del recurso de nulidad.
Ahora bien, siguiendo lo anterior esta Corte observa que corre inserto al folio ciento treinta y ocho (138) del expediente, el auto de fecha 25 de enero de 2011, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar el cómputo por Secretaría de los días transcurridos desde el 18 de enero de 2011, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel previsto en el artículo 80 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta el 24 de enero de 2011, inclusive.
Asimismo, se verifica que en esa misma fecha, Secretaría practicó el cómputo del lapso de tres (3) días de despacho transcurridos desde el día 18 de enero de 2011, exclusive, hasta el 24 de enero de 2011, inclusive, constatándose que, transcurrieron tres (3) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20 y 24 de enero de 2011.
De dicho cómputo se desprende que para el 25 de enero de 2011, la parte recurrente no había retirado ni publicado el referido ejemplar del cartel al que alude el artículo mencionado, siendo que para esta fecha ya había transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 81 de la Ley mencionada ut supra que establece la figura del desistimiento.
Ahora bien, observa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la inobservancia por parte del interesado de las cargas procesales que le son propias, implica en el caso de autos la necesaria declaratoria del desistimiento, conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
En atención a lo expuesto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia se ORDENA el archivo del expediente. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderados Judicial del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., al inicio identificados, contra la Resolución Nº 308.08 de fecha 27 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, en virtud de la cual se le sancionó con multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88).
2.- ORDENA el archivo del expediente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000017
MEM
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