TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000171

En fecha 12 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 28.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, y cuyos estatutos sociales, modificados y refundidos en un solo texto constan en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 05 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 13 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitar los antecedentes administrativos del caso.

En esa misma oportunidad se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2010, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 29 de abril del mismo año, fue recibido en la sede del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por la ciudadana Ámbar Durán, el oficio de notificación Nº 2010-867, dirigido al Presidente del referido Ente.

En fecha 27 de julio de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDDD) el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual solicitó pronunciamiento en cuanto la admisión y a la medida cautelar solicitada.

En fecha 22 de septiembre de 2010, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró su Competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal; admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; y declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 29 de septiembre de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual apeló de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2010.

En fecha 30 de septiembre de 2010, esta corte difirió el pronunciamiento de la referida apelación, hasta tanto constará en autos las notificaciones correspondientes de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2010.

En fecha 25 de enero de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de desistimiento del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2010, contra la sentencia dictada por esta Corte en fecha 22 de septiembre de 2010.

En fecha 9 de febrero de 2011, se libraron los oficios de notificación conforme a lo dictado en auto de fecha 22 de septiembre de 2010.

En fecha 14 de febrero de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de desistimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra la Resolución S/N dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha 29 de junio de 2009.

En fecha 15 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 12 de abril de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Mercantil C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 12 de enero de 2010, mediante la cual se sancionó a la mencionada empresa con multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) equivalentes a dieciséis mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 16.500,00), con fundamento en lo siguiente:

Señalaron, que el ciudadano Carlos Chapman, contrató con su representada “…Un contrato Único de Servicios con el Banco Mercantil identificado con el Nº 0675-04425-01, mediante el cual abrió una cuenta de ahorros en dicha institución bancaria, distinguida con el mismo número…”, aduciendo que desde el momento de la suscripción del mencionado contrato y desde la afiliación de la “LLAVE MERCANTIL” a dicha cuenta bancaria, el referido ciudadano quedó sujeto libremente a los términos y condiciones fijados en él “…al firmar la ficha de identificación del cliente y facsímil de firma, documentos que forman parte integrante del contrato…” y que, de igual forma, su representada se había obligado a la prestación del servicio de intermediación financiera bajo las condiciones previstas en el contrato, razón por la cual consideran que “…no es cierto que el denunciante desconozca el alcance de sus obligaciones…” y que a su mandante no se le podía exigir el cumplimiento de actividades o prestaciones no previstas contractualmente. (Resaltado y mayúscula de la cita)

Refirieron, que el denunciante se había obligado a ejercer, como buen padre de familia, la guarda y custodia de la “LLAVE MERCANTIL”, que le entregó el Banco Mercantil para movilizar su cuenta de ahorros, y de su clave telefónica “…con la cual puede acceder al sistema de mercantil en línea o 'banca personas', tomando así las debidas precauciones para evitar que terceros hicieran un uso indebido de las mismas…”, contrato que no había sido impugnado por el denunciante, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Comercio, en el procedimiento administrativo iniciado ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Sostuvieron, que la posesión de la “LLAVE MERCANTIL” por parte del cliente, le permite a éste tener acceso al servicio de banca electrónica “banca en línea personas”, que brinda la posibilidad de realizar transacciones bancarias en todo momento y lugar, a través de internet, y en relación con ese servicio invocaron lo estipulado en las cláusulas sesenta (60) y sesenta y uno (61) del aludido contrato, señalando que si bien era deber del banco prestarles a sus clientes el servicio que ofrece las mejores condiciones de calidad y eficiencia “…tal y como en efecto se hizo…” no podía el cliente eximirse de cualquier responsabilidad u obligación que tuviera con la institución financiera y derivada del contrato.

Manifestaron, que con la finalidad de preservar la seguridad relacionada con los medios o instrumentos de movilización que el banco pone a disposición de sus clientes, éstos se hacen responsables personalmente del nivel de seguridad con que utiliza su clave telefónica durante las operaciones bancarias que realice a través de la “banca en línea personas”, dado que ellos son quienes están obligados a mantenerla en estricta reserva y solicitar al Banco Mercantil, de forma inmediata, su suspensión “…cuando dicha reserva hubiese sido quebrantada de forma voluntaria o involuntaria…”; y que, en este caso, el cliente no había cumplido con tal obligación, motivo por el cual era el único y exclusivo responsable de los perjuicios que ello le pudo haber ocasionado, quedando su mandante exenta de cualquier responsabilidad al respecto.

Adujeron, que era absolutamente lógico y de ineludible cumplimiento que si en el sistema de “banca el (sic) línea personas” se introducían correctamente el número de la llave mercantil y el número de la clave telefónica, la institución financiera autorizara la instrucción girada por el tarjetahabiente “…efectuando la operación solicitada, en este caso una transferencia bancaria…” y que la clave telefónica es considerada “firma electrónica”, según lo previsto en la cláusula setenta y ocho (78) del contrato suscrito antes referido.

Sostuvieron, que cuando la operación es efectuada por el sistema “banca en línea personas” la operación es realizada ingresando la clave telefónica correcta, reconociéndola el sistema como válida y que, por tanto, no arrojará error ni impedirá la transacción “…Es por eso que se prevé expresamente que el CLIENTE debe asumir como propias todas las operaciones realizadas a través del sistema 'banca en línea personas' en uso de la clave telefónica y acepta los cargos hechos en su cuenta con motivo de dichas operaciones…”, que el cliente tiene la carga de notificar de inmediato al Banco Mercantil cuando la seguridad de la clave telefónica ha sido quebrantada y a solicitar la suspensión de la misma para evitar cargos indebidos a su cuenta, según lo previsto en las cláusulas sesenta y dos y setenta y ocho del contrato aludido, y que de no producirse tal notificación el Banco no tenía ningún tipo de responsabilidad “…por los perjuicios que el uso no autorizado o indebido de la clave telefónica pueda traer para el denunciante…” (Destacado de la cita).

En ese orden de ideas, señalaron que su mandante había dado cumplimiento a lo previsto en los artículos 35 y 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, a su entender, se interpretó erróneamente que el Banco Mercantil no había prestado la diligencia debida, en el resguardo de los depósitos del denunciante “…cuando es lo cierto que dicha institución financiera si fue diligente en el cumplimiento (sic) su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta de ahorros del denunciante, tal y como lo estipula el Contrato Único de Servicios…”, agregando que la transferencia realizada por el denunciante se efectuó a través del sistema Web Mercantil, específicamente, el de “pagos o transferencias a terceros”, sistema con estándares de calidad internacional, que permite la realización de transacciones bancarias en cualquier lugar y hora, bajo estrictas condiciones de calidad y seguridad de un modo eficaz.

En ese sentido, indicaron que “…La tarjeta e-seguridad funciona mediante la combinación de números distribuidos en cinco (5) filas por nueve (9) columnas. Cada casilla está compuesta por dos (2) dígitos. El Sistema Automatizado de forma aleatoria, le solicitará al usuario que introduzca cuatro (04) dígitos, los cuales los obtendrá de la siguiente forma: los dos (02) primeros dígitos serán los que se encuentren en el punto de coincidencia entre los ejes vertical y horizontal que le indique el sistema, los segundos dos (02) dígitos serán aquellos que se encuentren en el punto de coincidencia entre los ejes horizontal y vertical. De esa forma, la tarjeta e-seguridad del Banco Mercantil, se hace absolutamente imprescindible para afiliar y desafiliar cuentas destinos en el sistema de 'banca el (sic) línea personas' y tal afiliación es requisito indispensable para poder realizar pagos o transferencias a terceros vía on line…” (Destacado de la cita).

Que cuando el cliente ingresa los dígitos que le solicita el Sistema Automatizado éste le solicita una serie de información personal, inherente a su perfil, que sólo el cliente conoce y que tiene su origen en la información que él mismo suministró al Banco Mercantil, invocando al respecto lo previsto en la cláusula sesenta y siete (67) del contrato suscrito entre el denunciante y el Banco Mercantil.

Insistieron en la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que “…el INDEPABIS no valoró la diligencia que reinó en la actuación del Banco Mercantil, desde el momento en que desestimó la prueba documental promovida por esta empresa en el curso de procedimiento referida al 'Registro electrónico Transacciones', cuyo objeto era probar que el Banco Mercantil cumplió con su obligación de resguardar y custodiar los depósitos del denunciante, pues tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger ese dinero colocado bajo custodia…” (Destacado de la Cita).

Agregó, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) al no valorar el mencionado documento “…lo hizo fundamentándose en argumentos y motivos generales, vagos e imprecisos, incurriendo así en inmotivación al desechar tal elemento probatorio, lo que sin duda causa indefensión al Banco Mercantil, pues esta empresa no puede ejercer su debida defensa ante motivos subjetivos, de mera apreciación, y que desconoce a todas luces, como los esgrimidos en este caso por el INDEPABIS…”.

Igualmente, consideraron que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber interpretado erróneamente que el Banco Mercantil no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante y que, por tal motivo, el acto impugnado resultaba nulo de nulidad absoluta.

En ese sentido señalaron que, en fecha 22 de septiembre de 2008, el ciudadano Carlos Chapman, titular de la cédula de identidad Nº 16.122.438, presentó un reclamo ante su mandante “...mediante una llamada al Centro de Atención Mercantil (CAM), motivado a que el 21 de septiembre de 2008 fue debitada la cantidad de SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00) de la cuenta de ahorros número 0675-04425-1…”. (Destacado de la cita)

Que, la Unidad de Investigaciones de Medios Electrónicos de pago del Banco Mercantil tramitó la impugnación realizada por el denunciante, emitiendo en fecha 29 de septiembre de 2008, un especialista de Seguridad de ese Banco el informe definitivo, en el que se determinó que el reclamo debía ser considerado “NO PROCEDENTE”, sobre la base de que la operación había sido realizada con la “LLAVE MERCANTIL” y que, por tanto, la misma debía considerarse como efectivamente realizada por el denunciante, ya que éste había sostenido que “…no descarta la posibilidad de que alguien de su entorno laboral, haya logrado obtener los datos necesarios (número de LLAVE MERCANTIL, número de clave telefónica, etc.) para llevar a cabo dicha transacción…”, que el cliente había contrariado lo previsto en las cláusulas sesenta y dos (62) y sesenta y siete (67) del Contrato Único de Servicios y que, para el momento en que fueron realizadas las transacciones, tanto la “LLAVE MERCANTIL” como la clave telefónica involucradas se encontraban activas. (Destacado de la cita)

Agregaron, que el informe definitivo correspondiente al caso planteado por el denunciante había sido emitido dentro del lapso de treinta (30) días continuos siguientes a su formulación, establecido en el artículo 43 de la Ley General de Bancos; y que su mandante le había suministrado al denunciante informe en el que se le indicaron las causas “…que motivaron el no reconocimiento de los cargos y cuál había sido la final adoptada con respecto a su caso planteado…” dentro del mencionado lapso de treinta (30) días continuos.

Por otra parte, denunciaron el vicio de inmotivación, por considerar que “…al imponerle al Banco Mercantil, una multa por la cantidad equivalente a TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 U.T.), pues para la determinación del quantum de multa solo (sic) utilizó, como fundamento genérico, el (sic) artículos 125, 127, 129 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales (sic) eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto…”, tomando en consideración que dichas normas establecen multas que van desde cien Unidades Tributarias (100 U.T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) (Destacado de la cita)

En ese orden de ideas, invocaron a favor de su representada el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que la referida ausencia de motivación verificada en la sanción impuesta le genera indefensión a su mandante, y que por tal motivo el acto impugnado resulta nulo de nulidad absoluta.

Denunciaron, la violación del principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que no se atendieron todas las circunstancias del caso, esto es, que el Banco Mercantil había dado adecuada y oportuna respuesta al reclamo formulado por el cliente y que sí había cumplido diligentemente con su obligación de guardar y custodiar el dinero del denunciante.

Agregaron, que el principio de razonabilidad y proporcionalidad en las sanciones exigía el cumplimiento de la regla de la moderación “…por lo cual se postula que la sanción debe ser estrictamente necesaria para que el mal infringido (sic) cumpla su finalidad represiva y preventiva…” y que, en su caso, debió aplicarse la multa mínima.

Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A fin de fundamentar la cautela solicitada, expresaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe presunción que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho…”, insistiendo en los alegatos expuestos para fundamentar la nulidad del acto impugnado. (Destacado de la cita)

Agregaron, que mientras no se declare nula en la sentencia de fondo la resolución recurrida el Banco Mercantil deberá pagar la multa impuesta y que, igualmente, sería considerado ilegítimamente por la colectividad como una persona jurídica que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el Contrato Único de Servicios y que no cumple diligentemente con su obligación de guardián de los depósitos de sus clientes.

En cuanto al periculum in mora, alegaron que “…si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por el mismo organismo a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento dado…”.

Respecto a la ponderación de intereses, señalaron que “…de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular sarán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender a las necesidades colectivas (caso en el que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá más bien beneficiado…”.

Por último, solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 12 de enero de 2010, mediante el cual se sancionó a su representada con multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) equivalentes a dieciséis mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 16.500,00).

-II-
DE LA DECISIÓN

En fecha 22 de septiembre de 2010, esta Corte declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

(…omissis…)

De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

(…omissis…)

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

(…omissis…)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

(…omissis…)

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentran sujetas para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

En ese sentido, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aún cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe presunción que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho…”.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:

(…omissis…)
Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que riela a los folios noventa y seis (96) al ciento uno (101) del presente expediente copia simple del acto administrativo s/n dictado en fecha 29 de junio de 2009, por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se impuso a la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, la sanción de multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) equivalentes a dieciséis mil quinientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs. 16.500,00), por considerar que había transgredido las normas contenidas en los artículos 7 ordinales 3 y 17, 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Las normas contenidas en los mencionados artículos están relacionados con el derecho que tienen las persona a obtener información suficiente, oportuna, clara y veraz acerca de los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición; con el derecho que tienen de que se les proporcione mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos, así como medidas de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas de débito, crédito o cualquier otro medio válido de pago; así como con la solidaridad y concurrencia de los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aún cuando no exista con éstos una relación laboral.

En ese sentido, del contenido del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración en la oportunidad de imponer la sanción a la parte recurrente, señaló lo siguiente:

(…omissis…)

Del análisis del acto administrativo parcialmente citado, observa esta Corte que el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) estableció que la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero depositado en esa institución por el ciudadano Carlos Leopoldo Chapman Chacón, así como que tampoco dio oportuna respuesta al reclamo presentado por el mencionado ciudadano el 22 de septiembre de 2008, sin embargo no evidencia de autos este Órgano Jurisdiccional, elemento probatorio alguno que permita inferir que el Ente administrativo sancionador incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado como fundamento de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, toda vez que la sanción pecuniaria impuesta se encuentra tipificada dentro del marco legal establecido para la aplicación de tales ilícitos administrativos por parte de las empresas prestadoras de servicios, aunado al hecho que la situación fáctica planteada es perfectamente subsumible dentro del articulado de la Ley para la Defensa para las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, razón por la cual esta Corte desestima el alegato propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar, con relación a la materialización del vicio denunciado.

En razón de las consideraciones antes expuestas que se evidencian preliminarmente del análisis de las actas que conforman el presente expediente, que a la parte recurrente no le asista el buen derecho en la resolución de la controversia que ha sido sometida a conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, es decir, no se verificó el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.

Ante ello, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que se observó prima facie, que la conducta de buen resguardo dentro de las que se encuentran las medidas de seguridad de los bienes que fueron dados en depósito por el ciudadano Carlos Leopoldo Chapman Chacón a la sociedad mercantil recurrente, no fueron tomadas por dicha institución financiera, no existiendo elementos de prueba que obren en contra de tal afirmación efectuada por la Administración por medio del acto administrativo impugnado, encuadrando de esta manera dentro del supuesto de hecho contenido en la norma sancionadora.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide”.

-III-
DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de enero de 2011, se recibió diligencia presentada por el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual desistió del recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:

“Ocurro respetuosamente ante esa honorable Corte a los fines de desistir, en nombre de mi representada, del recurso de apelación interpuesto el 29 de septiembre de 2010 contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de ese mismo año. En virtud de lo anterior solicito que de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, se HOMOLOGUE el referido desistimiento”.

IV-
DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió diligencia presentada por el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual desistió del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, en los términos siguientes:

“Ocurro respetuosamente ante esa honorable Corte a los fines de desistir, en nombre de mi representada, del procedimiento contencioso administrativo de nulidad iniciado contra la Resolución S/N dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), EL 29 DE JUNIO DE 2009. En virtud de lo anterior solicito que de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, se HOMOLOGUE el referido desistimiento.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte considera necesario pronunciarse con carácter previo acerca de los desistimientos ejercidos en fechas 25 de enero de 2011 y 14 de febrero de 2011, por el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en 22 de septiembre de 2010, por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, al respecto se observa:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente esta Corte observa, que una vez interpuesto el recurso de apelación en fecha 29 de septiembre de 2010, contra la decisión apelada, posteriormente, en fecha 25 de enero de 2010, compareció el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, y señaló lo siguiente:“Ocurro respetuosamente ante esa honorable Corte a los fines de desistir, en nombre de mi representada, del recurso de apelación interpuesto el 29 de septiembre de 2010 contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de ese mismo año. En virtud de lo anterior solicito que de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, se HOMOLOGUE el referido desistimiento”.

Igualmente, se observa de las actas procesales que en fecha 14 de febrero de 2011, compareció el referido Apoderado Judicial de la parte recurrente, desistiendo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, señalando lo siguiente: “Ocurro respetuosamente ante esa honorable Corte a los fines de desistir, en nombre de mi representada, del procedimiento contencioso administrativo de nulidad iniciado contra la Resolución S/N dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), EL 29 DE JUNIO DE 2009. En virtud de lo anterior solicito que de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, se HOMOLOGUE el referido desistimiento”.

Con relación a ello, señala esta Corte que los desistimientos de los recursos de apelación ejercidos contra la decisión que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y del recurso de nulidad ejercido, son desistimientos del procedimiento, figura que se encuentra regulada en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria…”.

“Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días…”.
De las normas transcritas se desprende que el recurrente puede, además de tener la posibilidad de desistir de la acción, limitarse a desistir del procedimiento, según lo dispone el Código de Procedimiento Civil, con la condición de que si dicho acto ocurriera después de contestada la demanda requerirá el consentimiento de la parte demandada, produciéndose como consecuencia la extinción de la instancia y no del proceso, por tanto, el Actor tendría la posibilidad de volver a proponer la demanda una vez transcurrido el lapso de noventa (90) días dispuesto en el referido artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, quedando a salvo el transcurso del lapso de caducidad que, en todo caso, operaría en desmedro de sus derechos.

Asimismo, tenemos que en cuanto al desistimiento del procedimiento ha sostenido la doctrina lo siguiente:

“…En nuestro derecho el desistimiento del procedimiento se puede definir como el acto del demandante que extingue el proceso por renuncia a los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, a menos que se efectúe después de la contestación a la demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento para que tenga validez.
(…)
Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, [el desistimiento del recurso] tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda la relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento…” (A. Rengel Romberg: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Según el Nuevo Código de 1987”. Teoría General del Proceso. Tomo II. Organización Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2003. pp. 362, 364 y 367)

Asimismo, la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 981 de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: Asdrúbal Rodríguez Tellería Vs. Ondas del Mar Compañía Anónima), señaló lo siguiente:

“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.
Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.
Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones:
a) Que conste en el expediente en forma auténtica; y
b) Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.
(…omissis…)
Si bien es cierto que el desistimiento es 'la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso' (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y 'el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento' (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad...”.

El criterio transcrito fue reiterado por la mencionada Sala, mediante sentencia Nº 00187 de fecha 17 de abril de 2009, (caso: Banco Maracaibo C.A. VS. Francisco Briceño y la Sociedad Mercantil Inmobiliaria La Quebradita, C.A.).

En este orden de ideas, debe tenerse en consideración que para que un Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento es preciso que la parte que desiste cumpla con los requisitos o condiciones previstas en los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: i) que esté expresamente facultado para desistir; ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.

Conforme a lo expuesto y de la revisión de las actas del expediente se observa que cursa a los folios noventa y tres (93) al noventa y cuatro (94) del presente expediente, instrumento poder presentado ante la Notaría Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 8 de septiembre de 2009, otorgado por el ciudadano Pedro Reyes Oropeza, Representante Judicial Suplente de Mercantil, C.A., Banco Mercantil, al Abogado Nicolás Badell y otros, en el que se indican una serie de facultades, dentro de las cuales se evidencia de forma expresa la facultad que tiene el mencionado Abogado para“…sostener demandas, contestarlas, reconvenir, darse por citados y/o notificados, gestionar citaciones y notificaciones, promover y contestar cuestiones previas, desistir, transigir, conciliar, disponer del derecho en litigio…”, cumpliendo lo exigido por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

De esta manera, del contenido del documento poder, ut supra transcrito, se desprende que el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente se encuentra legitimado para desistir en el presente procedimiento, es decir, tiene facultad expresa para ello.

De manera que, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la recurrente en el presente caso, que el asunto no afecta el orden público y versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte HOMOLOGA los desistimientos expresos del procedimiento, presentados en fechas 25 de enero de 2011 y 14 de febrero de 2011, por el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGA los desistimientos expresos del procedimiento presentados por el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2010-000171
ES/

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria,