JUEZ PONENTE: MARIA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2009-000081
En fecha 22 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 878-09, de fecha 15 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas contentivas de la acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por la Abogada Roxanna Carnicelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 107.254, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD PUBLI ROAD, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 5 de septiembre de 1997, anotada bajo el Nº 23, Tomo 434- A-Sdo., contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.T.) hoy INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.)
Tal remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2009, por el Abogado Jesús Caballero Ortíz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 27 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA..
En fecha 3 de agosto de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 6 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de alegatos del Apoderado Judicial de la parte accionada.
En fecha 16 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Apoderado Judicial de la parte accionante mediante el cual solicitó regulación de competencia.
En fechas 9 de noviembre y 8 de diciembre de 2009, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias del Apoderado Judicial de la parte accionada, mediante las cuales se opuso a la solicitud de regulación de competencia.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este órgano jurisdiccional del ciudadano Efren Navarro, se reconstituyó la Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vice Presidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Por auto de fecha 28 de enero de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 4 de febrero y 9 de febrero de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias del Apoderado Judicial de la parte accionada, mediante las cuales se opuso a la solicitud de regulación de competencia.
En fecha 27 de febrero de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la remisión de toda la documentación presentada por la Sociedad Mercantil Publi Road, C.A. al momento de interponer la presente acción y los recaudos que fueron consignados por las empresas Light Publicidad C.A y Tamanaco Advertaising, C.A. al momento de presentar sus respectivos escritos de intervención en la presente causa.
En fecha 22 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº S/N de fecha 22 de abril de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual, remitió información solicitada por esta Corte.
En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte accionante mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por la Corte.
Por auto de fecha 24 de mayo de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En la misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte accionada mediante la cual consignó escrito de consideraciones.
En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte accionada mediante la cual solicitó se dicte sentencia.
En fecha 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte accionada mediante la cual consignó escrito de consideraciones.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 13 de mayo de 2009, la Abogada Roxanna Carnicelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 107.254, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD PUBLI ROAD, C.A, interpuso acción de amparo constitucional, contra el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, por “…la amenaza inminente reflejada en el hecho público comunicacional (sic), el presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte, Franklin Pérez Colina, exigencia (sic) a las empresas correspondientes del retiro de las vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas…”.
En ese sentido, señaló que “… en fecha 5 de mayo de 2009, el Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte (INTT), Franklin Pérez Colina, exigió a las empresas el retiro de las vallas publicitarias ubicadas en las inmediaciones de las diferentes autopistas que entrelazan nuestra ciudad de Caracas, como medida de seguridad ante los movimientos sísmicos y las lluvias caídas en el país durante las últimas horas. En este sentido señaló que las empresas que tienen vallas publicitarias en las cercanías de las autopistas cuentan con tan solo siete (7) días, a partir de este martes, para retirar las mencionadas vallas, sin que mediara procedimiento alguno encaminado a lograr, de ser necesaria, una adecuada reubicación…”.
Que, “…posteriormente, fue recibida en la sede de la empresa oficio suscrito por el Presidente Franklin Pérez Colina, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante la cual ratifica su solicitud de desmontaje de valla, a que aludiera en su declaración de fecha 5 de mayo de 2009…”.
Que, “… cabe destacar que las vallas objeto de la valla (sic) fiscal son los medios directos para la ejecución del fin comercial desarrollado por mi representada, razón por la cual toda acción administrativa ejecutada sobre las mismas afectaría directamente su actividad económica…”.
Que, “… en el caso que nos ocupa el `presidente Franklin Pérez Colina señaló que los artículos 91 y 92 de la referida Ley de Tránsito, (Terrestre) expresan claramente que debe existir una separación de 50 metros desde el eje de la vía en las autopistas nacionales hasta la ubicación del anuncio, 30 metros en las vías pavimentadas y 15 metros en las vías no pavimentadas. El incumplimiento de estas normas implica sanciones desde 500 hasta 1000 Unidades Tributarias, además de la remoción del material publicitario según lo indica el artículo 183 de esta ley, para lo que otorgó un lapso de siete días contados a partir del pasado martes 05-05-09...”.
Que, “…las decisiones tomadas por el representante el INTT, por las cuales exigió a las empresas el retiro de las vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas, las toma en base a una presunta medida de seguridad ante los movimientos sísmicos y las lluvias caídas en el país durante las últimas horas, y que en este sentido, las empresas que tienen vallas publicitarias en las cercanías de las autopistas cuentan con siete días a partir de este martes para retirarlas. Cabe destacar que no existe declaratoria de estado de emergencia o catástrofe alguna que le permita al I.N.T.T la remoción sin procedimiento previo de las vallas cuestionadas…”.
Señalaron la violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “…la situación planteada de facto por el INTT no puede en ningún momento causar una limitación a la actividad, por cuanto su remoción estaría afectando directamente su actividad económica e indirectamente su ingreso pecuniario, por cuanto se generaría una daño económico grave dada la responsabilidad contractual que acarrearía el retiro de las vallas, de mis representadas frente a sus clientes…”.
Que, “…solicitamos , hasta tanto sea decidido el presente recurso, declare la procedencia de la medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se le ordene al distinguido ciudadano Franklin Pérez Colina en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder popular para las Obras Públicas, abstenerse a ejecutar cualquier acción encaminada a la remoción reubicación o desmantelamiento de las vallas publicitarias propiedad de mi representada, que no sea mediante procedimiento administrativo previamente sustanciado…”.
Que, “…en cuanto a la verosimilitud de buen derecho, señalamos que existe evidencia en autos de los contratos comerciales suscritos entre mi representada con sus distinguidos clientes, las autorizaciones concedidas por el INTT a nuestra representada para cambios de motivos y mantenimientos de las vallas de su propiedad y, el objeto social de la compañía sobre el desarrollo de actividades tendientes (sic) a la publicidad exterior…”.
Que, “… en cuanto al periculum in mora específico, contenido en el hecho noticioso comunicacional, que reposa en los distintos ejemplares de diarios de comunicación, que se evidencia el plazo de siete días (…) para el inicio del desmonte de vallas, sin que mediare la existencia de procedimiento previo (…) que en caso de materializarse causaría daño irreparable a mi representada…”.
Por lo expuesto, solicitó “… admitir la presente acción de amparo, para su sustanciación, y correspondiente declaratoria con lugar en la definitiva, así como la declaratoria con lugar de la cautelar invocada, en el sentido que se le ordene al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte (INTT) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, cese la amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados, y en consecuencia se abstenga de ejecutar cualquier acción encaminada a la remoción, reubicación o desmantelamiento de las vallas publicitarias propiedad de mi representada…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 22 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
“…Pasa ahora el Tribunal a resolver sobre las denuncias constitucionales y al respecto observa que los apoderados judiciales de la empresa accionante denuncian como amenazados de violación el derecho a la defensa, la garantía al debido proceso, el derecho a la libertad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta -dice-, que “…las declaraciones en las cuales el Presidente del INTTT, Franklin Pérez Colina, insta a las empresas publicitarias al retiro de las vallas que se encuentren ubicadas en las adyacencias de las diferentes autopistas que interconectan las diferentes zonas de la ciudad de Caracas, no son producto de la Resolución de un determinado procedimiento administrativo…”. Que de materializarse la amenaza proferida por el ente accionado, éste aplicaría las sanciones establecidas en el Título VII, Capítulo I, artículo 183 de la Ley de Transporte Terrestre, sin existir un procedimiento debidamente sustanciado, por medio del cual se le hubiese notificado a su representada del inicio de un procedimiento administrativo previo, en el cual se expresaran las razones por las cuales se iniciara el mismo; la norma que se infringía, o la conducta antijurídica en virtud de la cual se aplicarían las referidas sanciones.
Que tal amenaza se evidencia de los ejemplares de Diarios de mayor circulación nacional, anexados al presente expediente, lo que consideran se configura como un hecho notorio comunicacional, que da origen a la presente acción de amparo constitucional.
Que en razón de los mismos hechos reseñados denuncian como violados el derecho a la libertad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, ya que la conducta del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, le impone un límite de hecho no previsto en la Ley por parte de la autoridad administrativa nacional. Que ese límite resulta inconstitucional, generándose un daño no condenable por esta vía; pero sí es posible determinar que efectivamente de materializarse la amenaza por parte del Presidente del referido instituto, se produciría una violación a los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad económica de su representada.
Para decidir al respecto, el Tribunal analiza en primer lugar la violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso aducidos por los apoderados judiciales de la Empresa quejosa, y en tal sentido observa que corren insertos del folio 24 al 31 del expediente judicial copias de ejemplares de Diarios de circulación nacional y medios electrónicos, los cuales se refieren a las declaraciones emitidas por el Presidente del Instituto Nacional de Tránsito Terrestre de exigir el retiro de las vallas publicitarias instaladas en las autopistas del país, lo cual según los alegatos del accionante se configuran como un hecho notorio comunicacional. En tal sentido, este juzgador observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 98, dictada en fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Oscar Silva Hernández, ha dejado sentado el siguiente criterio en cuanto al hecho notorio comunicacional:
“(…) con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.
Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.
De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.
Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.
Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva. (…)
Pensar que este hecho del cual toma conciencia no sólo el juez, sino un gran sector del colectivo, es de igual entidad que los otros hechos litigiosos, es una irrealidad. Tan irreal es, que la doctrina enseña que es un requisito de validez del reconocimiento de individuos en rueda de personas, el que las fotografías de los posibles reconocidos no deben haber recibido publicidad previa al acto de reconocimiento.
El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.(…)
El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.
¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.
Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.
Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.
El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.
Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.
Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.(…)
Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.(…)”.
Partiendo del criterio anterior, considera este Tribunal que en el presente caso está evidenciada la notoriedad del hecho comunicacional denunciado por los apoderados judiciales de la accionante, en cuanto a la exigencia por parte del Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, de retirar las vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas, en un plazo de siete (07) días, el cual puede ser fijado por el Juez dada la publicidad que ha recibido a través de los distintos medios de comunicación social. Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el ente presuntamente agraviante no informó a este Juzgado Superior lo requerido mediante comunicación de fecha 18 de mayo de 2009, a través de la cual se le solicitó al ente accionado que informara a este Tribunal, si el mismo había dado inicio a los procedimientos administrativos, en contra del justiciable y los adherentes, lo cual fuera acordado en la audiencia constitucional, fundamentado en el principio de adquisición procesal y por cuanto el juez actuando en sede constitucional puede actuar inquisitivamente, en la búsqueda de la verdad, en tal sentido se estima como cierta la amenaza inminente denunciada por los apoderados judiciales de la empresa accionante y los adherentes, por parte del ente accionado relativa a que en fecha 05 de mayo de 2009, el Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT) ciudadano Franklin Pérez Colina, exigió a las empresas el retiro de las vallas publicitarias ubicadas en las inmediaciones de las diferentes autopistas de la ciudad de Caracas, ´como medida de seguridad ante los movimientos sísmicos y las lluvias caídas en el país durante las últimas horas´, advirtiendo que las referidas vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas debían ser desmontadas en un lapso de siete (07) días, lo cual fue expresado a través de distintos medios de comunicación tanto impresos, como electrónicos, según se evidencia de los anexos consignados por la parte presuntamente agraviada, los cuales no fueron desvirtuados por el ente accionado por cuanto no compareció al juicio ni promovió los elementos probatorios pertinentes que lleven consigo al órgano jurisdiccional a concluir la falsedad de lo expuesto en los medios de comunicación social tanto escritos, audivisuales o radioeléctricos, de allí que este Tribunal considera que efectivamente existe una amenaza cierta e inminente del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, tanto de la empresa accionante como de las adherentes, por cuanto no quedó demostrado a los autos que la Administración hubiese dado inicio o instruido un procedimiento administrativo previo, con el llamamiento de las Empresas afectadas. Lo que constituye a juicio de este Tribunal, un atropello a los derechos constitucionales amenazados de violación tanto de la Empresa accionante principal como de las terceras adherentes, y así se decide.
Denuncian los apoderados judiciales de la empresa accionante que se le ha violado el derecho a la propiedad, pero ocurre que no sustentan la razón de su denuncia, por ende se declara genérica, y así se decide.
Por último, denuncian los accionantes la lesión a la actividad económica, en virtud de que es una Empresa que está legitimada para el ejercicio de la publicidad de vallas, pero se le impide el ejercicio de tal actividad al ordenar el desmontaje de las estructuras físicas (vallas) sin ningún tipo de notificación. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, no resulta sustentable la denuncia aquí analizada, pues la sola amenaza de derribamiento, retiro o desmontaje de una valla publicitaria, no configura por si sola y de forma directa una eliminación del ejercicio de la libertad económica como pretende sustentar la quejosa, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide.
Siendo que se han apreciado como amenazados de violación el derecho a la defensa, y la garantía del debido proceso, el Tribunal estima procedente el amparo constitucional solicitado, en consecuencia a los fines de reestablecer la situación jurídica infringida, observa el Tribunal, que la tutela sólo puede asegurar la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo previo, en consecuencia se ordena al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, que a los efectos de proceder a la imposición de las sanciones previstas en el Título VII, Capítulo I de la Ley de Transporte Terrestre, entre ellas la remoción, desmantelamiento o retiro de las vallas publicitarias tanto de la empresa accionante como de las adherentes, deberá abrir y sustanciar en su totalidad un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantice a las referidas empresas el derecho a la defensa y el debido proceso. El presente mandamiento no obsta para que el ente accionado pueda aperturar de manera inmediata, los procedimientos administrativos que considere pertinentes a fin de constatar, si las vallas publicitarias que se encuentran en las autopistas Prados del Este, Valle-Coche, y Francisco Fajardo, propiedad tanto de la empresa accionante, como de las adherentes o de cualquier otra personal natural o jurídica, están acorde con el ordenamiento jurídico que las rige, y así se decide.
Debe este Juzgador advertir que el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone lo siguiente:
“Artículo 29.- El Juez que acuerde el restablecimiento de la situación jurídica ordenará, en el dispositivo de la sentencia, que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad”.
Por tanto, el presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada Roxanna Carnicelli, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Publicidad Publi Road, C.A., contra el Instituto Nacional de Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, por la amenaza inminente por parte del Presidente del referido Instituto, ciudadano Franklin Pérez Colina, de exigir a su representada “proceder al desmontaje de las vallas publicitarias, que se encuentren instaladas en la Autopista Francisco Fajardo, Valle-Coche y Prados del Este…”.
SEGUNDO: A los fines de reestablecer la situación jurídica infringida, se ordena Al Instituto Nacional de Transporte Terrestre que a los efectos de proceder a la imposición de las sanciones previstas en el Título VII, Capítulo I de la Ley de Transporte Terrestre, entre ellas la remoción, desmantelamiento o retiro de las vallas publicitarias tanto de la empresa accionante sociedad mercantil Publicidad Publi Road, C.A., como de las adherentes, Class Light Publicidad, C.A., y Tamanaco Advertaising C.A., deberá abrir y sustanciar en su totalidad un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantice a las referidas empresas el derecho a la defensa y el debido proceso. El presente mandamiento no obsta para que el ente accionado pueda aperturar de manera inmediata, los procedimientos administrativos que considere pertinentes a fin de constatar, si las vallas publicitarias que se encuentran en las autopistas Prados del Este, Valle-Coche, y Francisco Fajardo, propiedad tanto de la empresa accionante, como de las adherentes o de cualquier otra personal natural o jurídica, están acorde con el ordenamiento jurídico que las rige.
TERCERO: El presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad.
III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS
En fecha 6 de agosto de 2009, el Abogado Jesús Caballero Ortíz, ya identificado, introdujo escrito de alegatos, basado en las siguientes consideraciones:
Solicitó en primer lugar la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, fundamentando dicho argumento en sentencia Nº 2009-293, de fecha 18 de mayo de 2009, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; sentencia Nº 2007-2254, de fecha 17 de diciembre de 2007 (caso Vepaco C.A) emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y sentencia de fecha 31 de mayo de 2007 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso Publicidad Publiext C.A). Exp. AP42-O-2007-108.
Posteriormente, señaló que “… en contra de todos los principios antes expuestos, ampliamente recogidos por nuestra jurisprudencia, las empresas que han actuado como terceros adhesivos han sido convertidas por el a quo en litis consortes activos, y la sentencia proferida por el A quo se ha pronunciado expresamente sobre sus pretensiones, haciendo extensivas a ellas, erróneamente, los efectos de la cosa juzgada…”.
Que, “… en el oficio dirigido por el presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre a la parte accionante, aquel notifica que debe proceder al desmontaje de las vallas ubicadas en determinadas autopistas, ya que contravienen determinadas disposiciones de la ley…”.
En este sentido, cita sentencia Nº 20076-1494 de fecha 7 de agosto de 2007 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y sentencia Nº 961 de fecha 1 de julio de 2009 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Que, “… en el fallo en cuestión se señala que dicha competencia le corresponde al mencionado Instituto en ejercicio de sus funciones de Policía administrativa, concretamente en materia de seguridad y salubridad pública y en razón de ello, el tribunal dejó establecido que el mismo en uso de sus atribuciones legales debe velar en esta materia por la consecución de la seguridad vial y por los valores ambientales en la colocación de vallas en vías de comunicación. En otras palabras, se debe resguardar también el medio ambiente por encontrarse éste relacionado con la seguridad vial, pues como se evidencia en el presente caso, la colocación de vallas sin que se cumplan las disposiciones legales vigentes en la materia, pudieran generar problemas ambientales que incidirían directamente con la seguridad vial, como es el caso de la contaminación visual…”.
Respecto a la competencia del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.) para retirar vallas publicitarias de las vías públicas, citó “… sentencia Nº 00332 de fecha 13 de marzo de 2008, caso: Tamanaco Advertasing, C.A vs. Ministerio de Infraestructura, con base en la citada normativa (artículos 64 y 90 ordinal 4 del decreto Nº 1.535 y artículo 381 de su Reglamento)…”.
IV
DE LA SOLICITUD DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA
En fecha 16 de octubre de 2009, el Apoderado Judicial de la parte accionante solicitó la regulación de competencia en la presente causa en virtud de que “…. le corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conocer de la apelación realizada por la parte accionada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto dicho despacho conoció en primera instancia del amparo constitucional propuesto por esta representación…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre su competencia para conocer la solicitud de regulación de competencia efectuada por la representación judicial de la parte accionante, en fecha 16 de octubre de 2009, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 22 de mayo de 2009, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el amparo constitucional ejercido.
Ello así, esta Corte observa que el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
“La sentencia en la cual el Juez se declare incompetente, aun en los casos de los artículos 51 y 61, quedará firme si no se solicita por las partes la regulación de la competencia dentro del plazo de cinco días después de pronunciada, salvo lo indicado en el artículo siguiente para los casos de incompetencia por la materia o de la territorial prevista en el artículo 47. Habiendo quedado firme la sentencia, la causa continuará su curso ante el Juez declarado competente, en el plazo indicado en el artículo 75”.
Expuesto lo anterior, cabe traer a colación lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del referido código adjetivo:
“Artículo 70: Cuando la sentencia declare la incompetencia del Juez que previno, por razón de la materia o por el territorio en los casos indicados en el artículo 47, si el Juez o Tribunal que haya de suplirle se considerare a su vez incompetente, solicitará de oficio la regulación de la competencia.”
“Artículo 71: La solicitud de regulación de competencia se propondrá ante el juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aún en los casos de los artículos 51 y 61, expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación (…).”
Así, el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, se opuso a la solicitud de regulación de competencia bajo el argumento relativo a que “… la segunda instancia en materia de amparo constitucional autónomo lo constituye esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y nunca la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ello fuera así si el amparo hubiese sido acordado por esa Corte en primera instancia…”.
Ahora bien, en virtud de los artículos precedentemente transcritos y de los alegatos formulados por las partes relativos a la solicitud de regulación de competencia, advierte esta Corte que para el conocimiento de dicha solicitud, debería haber emitido un pronunciamiento previo en torno a la competencia para el conocimiento de la causa en alzada, ya que es justamente contra ese pronunciamiento que la parte interesada podría ejercer el recurso de regulación de competencia, siendo que no existe en esta instancia procesal un pronunciamiento susceptible de ser revisado, de allí que dicha solicitud sea declarada Sin Lugar. Así se decide.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación, y en tal sentido se observa lo siguiente:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.
De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia), actuando en su condición de rectora y máximo órgano jurisdiccional del sistema Contencioso Administrativo delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Del mismo modo, mediante sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta), se ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de dicha Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes), mediante la cual se estableció que: “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.(Resaltado de la Corte).
Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas, contra las decisiones en materia de amparo dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
Visto que la presente causa se circunscribe del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional ejercida, esta Corte pasa a conocer de la presente apelación. Así se declara.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia para el conocimiento de la presente causa, pasa esta Corte al conocer de la apelación ejercida y al respecto observa lo siguiente:
Conviene señalar en primer lugar que el Apoderado Judicial de la parte accionada dice que la acción de amparo constitucional ejercida resulta inadmisible, fundamentándose para ello en sentencia Nº 2009-293, de fecha 18 de mayo de 2009, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2007-2254, de fecha 17 de diciembre de 2007 (caso Vepaco C.A) emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y sentencia de fecha 31 de mayo de 2007 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso Publicidad Publiext C.A), pronunciamientos estos que aluden a consideraciones realizadas por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en causas en las cuales la acción de Amparo no resultó ser la vía idónea en virtud de la existencia de recursos ordinarios de los cuales disponía el accionante para restablecer la situación jurídica infringida, ello de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En ese sentido, considera esta Corte oportuno señalar, que el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el procedimiento de la acción de amparo está dirigido, exclusivamente, a proteger el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, siendo su finalidad el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; por lo que, dado ese carácter especial, su ejercicio debe estar supeditado a la imposibilidad de acudir a las vías ordinarias a fin de obtener el efectivo restablecimiento de dicha situación jurídica.
En conexión con lo anterior, resulta necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando (caso: Gloria América Rangel Ramos Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en la cual se estableció respecto a la acción de amparo constitucional, lo siguiente:
“…es criterio de esta Sala (…) que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. (…) (omissis)… en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la inadmisibilidad de la acción de amparo. …(omissis)… De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.”
Así pues, según el criterio antes transcrito, resulta evidente que la existencia de otro medio procesal efectivo distinto al amparo constitucional para obtener la defensa y protección de los derechos y garantías constitucionales alegados como transgredidos, ciertamente, constituye una causal de inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De tal manera que, la acción de amparo constitucional debe ser ejercida, según el anterior criterio jurisprudencial, “una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha”.
Al contrario, si la vía ordinaria resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la pretensión constitucional debe resultar igualmente Inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo. De esa manera, el juez constitucional puede desechar una acción de amparo constitucional cuando en su criterio no existan dudas de que se disponen otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión, capaces de lograr de manera cierta la tutela judicial efectiva
Siendo lo anterior así, esta Corte estima, que el Juzgado A Quo erró al no advertir que efectivamente el accionante disponía de otros medios procesales tendientes a la satisfacción del interés jurídicamente debatido, antes de optar por la vía del amparo constitucional - siendo lo correcto el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad contra la solicitud emanada del Presidente del Instituto Nacional enTransito y transporte (I.N.T.T.) de desmontaje de valla emanada del Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, la cual fue recibida en la sede de la empresa accionante, tal como lo refieren en su escrito (Folio 5 del presente expediente).
De lo anteriormente expuesto y concatenándolo al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional considera que la parte accionante disponía de otra vía judicial preexistente en el ordenamiento jurídico que rige la materia contencioso administrativa, como es el recurso contencioso administrativo de nulidad, la cual resulta idónea y eficaz para la satisfacción de la pretensión aducida, pues tal mecanismo delimitado perfectamente por la legislación venezolana permite el análisis de normas de rango legal y sublegal, cuestión ésta que no puede realizarse en la acción de amparo constitucional cuya característica primordial es su extraordinariedad. De allí que esta Corte declare CON LUGAR la apelación ejercida, REVOCA la sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto de lo contencioso Administrativo de la Región capital, y declara INADMISIBLE la acción de amparo instaurada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el abogado Jesús Caballero Ortíz, ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRASPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.T.), hoy INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.) contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 22 de mayo de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional conjuntamente con medida innominada de suspensión de efectos, interpuesta por la Abogada Roxanna Carnicelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 107.254, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD PUBLI ROAD, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 5 de septiembre de 1997, anotada bajo el Nº 23, Tomo A-Sdo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.T.).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida innominada de suspensión de efectos interpuesta.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión, notifíquese y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-O-2009-000081
MEM
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