JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2010-000051
En fecha 24 de enero de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, María Angeles Leyba, Alejandro Muñoz Rodríguez y Joaquín Freites Villasana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.675, 73.615, 91.504 y 144.843 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO GUAYANA, C.A., domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar, constituida originalmente bajo la denominación de Banco de Fomento Regional Guayana, C.A., por documento inscrito ante el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Sexta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de noviembre de 1995, bajo el Nº 85, a los folios 25 al 40 del libro 49, cuya actual denominación social, fue inscrita en el Registro de comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el 1º de julio de 1985, bajo el Nº 3, folios 10 al 14 del libro Nº 3 adicional, con refundición de sus estatutos sociales inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, reformado totalmente su documento constitutivo estatutario y refundido en un solo texto, mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en ciudad Bolívar, en fecha 10 de abril de 2008, bajo el Nº 61 del tomo 18-A-Pro; siendo su última modificación estatutaria la inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 16 de noviembre de 2000, bajo el Nº 50, Tomo 12-A; contra la Resolución Nº 511.10 de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 30 de noviembre de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de enero de 2011, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 19 de noviembre de 2010, los Abogados Rafael Guilliod Troconis, María Angeles Leyba, Alejandro Muñoz Rodríguez y Joaquín Freites Villasana, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco de Guayana, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 511.10 de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y notificada el 06 de octubre de 2010, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relataron, que en la Resolución Nº 511.10, la Administración Sectorial declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representada en contra del acto administrativo contenido en la Resolución 426.10 emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual se impuso una multa por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 2.200.000,00), correspondiente al dos coma cinco por ciento (2,5%) del capital pagado, por no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrícola.
Apuntaron, que “A diferencia de lo que concluyó la Sudeban a través de la Resolución Nº 511.10, el deber jurídico de destinar un determinado porcentaje a la cartera crediticia total del Banco Guayana para el financiamiento al sector agrícola, no puede entenderse como un mandato cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad del Banco Guayana. Ello porque aun cuando el Banco Guayana tuviese la voluntad de destinar en determinado porcentaje de su cartera crediticia para este tipo de financiamiento, dicho objetivo no se puede lograr sin el consentimiento de los sujetos de derecho receptores de tales recursos, los cuales además deben cumplir con los requisitos de solvencia y liquidez crediticia exigidos por la legislación bancaria”.
Agregaron, que de conformidad con la Resolución Nº 136.03 del 29 de mayo de 2003, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, los bancos cumplen una función de intermediación financiero que supone el uso de recursos captados del público, por tanto el financiamiento debe efectuarse a receptores que cuenten con la capacidad de pago para devolverlos, pues en la mencionada Resolución se establecen las normas relativas a una adecuada administración de riesgo.
Expresaron, que “…las obligaciones establecidas en las disposiciones legales antes citadas, se tratan de obligaciones de medio y no de resultado, razón por la cual siempre y cuando el Banco Guayana hubiese destinado los recursos económicos exigidos en la ley para el otorgamiento de ese tipo de financiamiento, tal cual como de hecho sucedió, no se puede considerar que incurrió en incumplimiento alguno y en consecuencia no puede la Sudeban aplicar la sanción establecida en la Resolución Nº 511.10”.
Sostuvieron, que “…es claro que las disposiciones antes citadas, establecen una obligación de medio y no de resultado, por lo cual consideramos que es errada la interpretación y aplicación de esas disposiciones legales por parte de la Sudeban al momento de emitir la Resolución 511.10. En efecto, ese órgano regulador consideró que el Banco Guayana no había cumplido con los porcentajes antes referidos, toda vez que no logró realizar la colocación final de esos recursos para los períodos objeto de investigación, muy a pesar de que el Banco Guayana si destinó, esto es, ‘ordenó, señaló o determinó’ los apartados necesarios para cumplir con la finalidad de colocar sus créditos en los porcentajes indicados, así como intentó con la debida diligencia colocar esos porcentajes de financiamiento para el sector agrícola, no obstante que la demanda de dichos financiamientos no fue suficiente para lograr dar cumplimiento total de los porcentajes exigidos por la ley” (Subrayado del original).
Adujeron, que existe un grave error en la fundamentación del acto administrativo, lo cual constituye el vicio en la fundamentación legal del acto impugnado, pues “…la exactitud de la base legal es un requisito o elemento indispensable para la validez de todo acto administrativo. De manera que la inexactitud es la base legal del acto administrativo, deriva del hecho de que el funcionario público correspondiente atribuye al objeto del mismo una base legal que en ningún modo puede fundamentar su acto, es una causal de nulidad del mismo”.
Denunciaron, que “…En el presente caso, el vicio de falso supuesto de derecho se ha materializado debido a que la Sudeban aplico (sic) la multa al Banco Guayana con fundamento en las disposiciones legales (…) que establecen una obligación de medio (destinar) y no de resultados (colocar), lo cual interpretó de forma errada la Sudeban, razón por la que Sudeban le otorgó a las disposiciones legales antes citadas un sentido que no tienen”.
Solicitaron, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 511.10, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Guayana por parte de la Administración Sectorial.
Fundamentaron, dicha solicitud en primer lugar con base en “…los recaudos acompañados al presente escrito, es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 511.10), toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.
En segundo lugar, alegaron que “…el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Guayana, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución Nº 511.10), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de la Resolución Nº 511.10, el Banco Guayana debe proceder a pagar una elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el Órgano regulador, el Banco Guayana ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico”.
-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2010, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto se observa:
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Con fundamento en los criterios anteriormente expuesto en las sentencias antes citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende de “…los recaudos acompañados al presente escrito, es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 511.10), toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia…”.
Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 511.10 de fecha 30 de septiembre de 2010, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Guayana, C.A., con relación a la obligación contenida en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, en los siguientes términos:
“Una vez establecido lo anterior, pasa entonces esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a resolver el presente Recurso de Reconsideración y al respecto se observa que ha alegado que la Resolución impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho.
Ahora bien, al respecto ha señalado de manera pacífica y reiterada tanto la jurisprudencia como la doctrina más calificada, que el vicio de falso supuesto puede configurarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un Acto Administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetivos de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en cuyo caso se está en presencia de un falso supuesto de derecho (Vid. Sentencia de la SPA Nros. 474 del 02 de marzo de 2000, 330 del 26 de febrero de 2002 y 423 de 11 de mayo de 2004, entre otras).
En el presente caso se ha alegado la segunda de tales circunstancias, al considerar que el acto Administrativo impugnado aplicó erróneamente el artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario y el artículo 3 de la Resolución Conjunta Nº DM/2599 y DM/012/2010, antes identificada, toda vez, que dichas normas imponen obligaciones de medio y no de resultado.
Al respecto este ente supervisor considera necesario reiterar una vez más los criterios de distinción entre las obligaciones de medio y de resultado; señalando en tal sentido, entre otros autores, a Alberto Milani Balza, quien indica en su obra titulada Obligaciones Civiles, que la obligación de resultado, es aquella es aquella mediante la cual el deudor se compromete a realizar determinada actividad, garantizando el resultado y la Obligación de Medio, es aquella en la que el deudor queda sujeto a realizar una determinada actividad, sin estar obligado a obtener un resultado concreto determinado, el resultado es aleatorio, sin estar obligado a obtener un resultado concreto determinado, el resultado es aleatorio, no es seguro ni garantizado por el deudor. La obligación se cumple cuando se realiza la actividad, por lo que debe entenderse que corresponde a esta Institución Financiera, procurar el resultado de tal actividad de colocación y cumplimiento del porcentaje obligatorio de la cartera del sector agrícola.
(…)
En consecuencia de lo anterior, una vez establecida la naturaleza de la obligación contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario y en la Resolución conjunta DM/Nº 2.599 y DM/Nº012/2010, emitida por los reseñados Ministerios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.372 del 23 de febrero de 2010, como resultado y no de medio; resulta procedente confirmar el incumplimiento observado por el acto impugnado y rechazar el argumento de falso supuesto presentado por el Recurrente
Del acto supra transcrito se evidencia que la administración motiva su decisión en el hecho del incumplimiento a través de la conducta omisiva del sujeto obligado, en esta caso -Banco Guayana, C.A.,- al reiteradamente presentar un déficit en el financiamiento del sector agrícola, lo cual incide notablemente de forma negativa en el desarrollo productivo del sector, desvirtuando así la Administración el alegato propuesto por la recurrente ante esta instancia.
Ahora bien, esta Corte considera oportuno indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.
Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1015 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada, en la cual dispuso lo siguiente:
“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte)
A fin de determinar, de manera preliminar, si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que, tal y como se dijo anteriormente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consideró que la institución financiera recurrente había infringido el contenido del artículo 3 de la Resolución conjunta Nº DM/2599 y DM//Nº012/2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 374.779 de fecha 02 de febrero de 2010.
En este contexto, se observa que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en su artículo 8 prevé el destino del porcentaje obligatorio de colocaciones de la cartera agrícola que deben realizar las entidades financieras, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 8º. El porcentaje de las colocaciones de los bancos universales y comerciales, a que se refiere el artículo 6º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, deberá destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo agrario para satisfacer requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola, referido a:
1. Operaciones de producción realizadas directamente por los productores y productoras agrarios, como adquisición de insumos, asistencia técnica y bienes de capital, operaciones de almacenamiento, tecnología, transformación y transporte.
2. Operaciones complementarias de la producción agraria y servicios conexos realizados con participación mayoritaria de los productores o productoras agrarias.
3. Operaciones de procesamiento, intercambio, distribución y comercialización de la producción, siempre y cuando el producto sea adquirido directamente por empresas de propiedad colectiva y otras formas asociativas comunitarias, constituidas para desarrollar la mutua cooperación y la solidaridad, en articulación con instituciones públicas y por la agroindustria, para lo cual se deberá presentar constancias de conformidad otorgada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.
4. Las inversiones que realicen en instrumentos de financiamiento, las colocaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que realicen en bancos del estado destinados al sector agrario, tales como certificados ganaderos.
5. La construcción de infraestructuras requeridas para optimizar procesos productivos en el sector agrario.
6. El fomento y desarrollo de los Fundos Estructurados previstos en la normativa que rige la materia.
7. El cultivo y aprovechamiento de las especies acuáticas conforme a las técnicas de acuicultura, para lo cual se deberá presentar Constancia de conformidad otorgada por el ente de adscripción del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.
8. Plantaciones forestales para la cual deberán presentar la permisología otorgada por el órgano o ente competente.
En ningún caso las operaciones de intercambio, distribución y comercialización financiadas por cada banco excederá del quince por ciento (15%) de la cartera agraria de cada una de las instituciones financieras, ni podrá exceder de este porcentaje de la cartera agraria de cada banco, las inversiones que se realicen en certificados de depósitos y bonos de prenda, operaciones de reporto de los mismos y certificados ganaderos.
El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras podrá establecer mediante Resolución, los rubros y demás requerimientos de los respectivos sectores a los que prioritariamente le será aplicable el financiamiento a que se refiere este artículo, además cualquier otra condición que considere necesaria de acuerdo a las políticas, planes y programas de la Comisión Central de Planificación”. (Resaltado de esta Corte)
Igualmente, el artículo 2 eiusdem, determinó el ámbito de aplicación de la referida Ley, estableciendo lo siguiente:
“Artículo 2º. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se aplicará para todo el sector agrario nacional, estadal, municipal y local y atenderá los requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal pesquero, y acuícola, así como operaciones de financiamiento para adquisición de insumos, acompañamiento, infraestructura, tecnología, transporte, mecanización, almacenamiento y comercialización de productos alimenticios y cualquier otro servicio conexo vinculado al sector agrario.
Así mismo, velará por el correcto uso, destino e inversión que hagan los bancos comerciales y universales sobre la cartera de crédito agrario asignada, conforme a los principios y reglas establecidas en el presente Decreto con Rango y Fuerza de Ley”. (Resaltado de esta Corte)
Asimismo, el artículo 6 de la mencionada Ley se refiere a las colocaciones efectivas que deben realizar las entidades bancarias, indicando lo siguiente:
“Artículo 6º. Las colocaciones efectuadas por los bancos comerciales y universales, de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agraria, una vez verificado el desembolso y destino para el cual fueron realizadas”. (Resaltado de esta Corte)
De las normas supra citadas, se observa preliminarmente que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, en su articulado prevé que la Administración Sectorial por Órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras velará por el correcto uso, destino e inversión que realicen los bancos comerciales y universales sobre la cartera de crédito agraria, estableciendo que el porcentaje de dichas colocaciones es de obligatorio cumplimiento, y deberán destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo del sector agroindustrial, en función de satisfacer requerimientos en sectores agrícolas específicos, siendo que dichas colocaciones sólo serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agrícola una vez verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas.
Por tanto, sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera para el sector agrícola, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de la actividad agroalimentaria (sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola), a los fines de lograr, en principio el otorgamiento efectivo de créditos para financiar a las distintas organizaciones socio productivas, para permitir el desarrollo de los planes de producción agrícola, sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector agrario, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de producción agrícola puedan ser realmente ejecutados.
Siendo tales colocaciones de obligatorio cumplimiento por las instituciones financieras, es decir, deben destinarse los porcentajes mínimos de las carteras de crédito para este sector y el cumplimiento de ésta obligación se configura con la entrega material de los recursos por medio del financiamiento estipulado, siendo pues una obligación de resultado, toda vez que no basta con destinar o apartar el porcentaje, sino que debe ser desembolsado para obtener un resultado positivo en el aparato productivo de la actividad agraria que es el fin último de tal exigencia, por tanto esta Corte considera en esta etapa de admisión, que el acto administrativo impugnado se fundamentó dentro del marco jurídico previsto en el numeral 1 del artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, para la aplicación de la sanción pecuniaria, tal como se observa del folio treinta (30) del presente cuaderno separado.
Ahora bien de la revisión exhaustiva del presente cuaderno separado, esta Corte no observa preliminarmente elementos probatorios (más que la Resolución recurrida), que fundamenten los alegatos, sobre el cual fundamentaron los Apoderados Judiciales de la parte recurrente la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Visto lo anterior considera esta Corte prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto y sin perjuicio de los argumentos y elementos probatorios que aporten las partes en el curso del juicio, que en esta etapa de admisión, el acto administrativo impugnado está fundamentado conforme al marco jurídico previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008. Así se decide.
De manera que, estima esta Corte en el caso de autos, que no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Por último, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, María Angeles Leyba, Alejandro Muñoz Rodríguez y Joaquín Freites Villasana, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad Mercantil BANCO GUAYANA, C.A., contra la Resolución Nº 511.10 de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la SUPEREINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, y notificada el 06 de octubre de 2010.
2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,
EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AW41-X-2010-000051
ES/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,
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