TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000315

En fecha 25 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Yanina Da Silva De Lima, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 124.589, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el No. 8, Tomo 676 A Qto; en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 084.10 de fecha 10 de febrero de 2010, notificada en esa misma fecha, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy, SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

En fecha 29 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte; por auto de esa misma fecha, se ordenó librar oficio a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma oportunidad se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 08 de julio de 2010, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 06 de julio del mismo año, fue recibido en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la ciudadana Carmen García, el oficio de notificación Nº 2010-2107, dirigido al Presidente del referido Ente.

Por auto de fecha 12 de agosto de 2010, esta Corte ordenó agregar al presente expediente los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, que fueron consignados mediante Oficio signado bajo la nomenclatura interna de ese organismo SBIF-DSB-CJ-OD-13352 de fecha 10 de agosto de 2010, por el Organismo recurrido, el 21 de septiembre de 2010.

Mediante diligencias suscritas por el Abogado Carlos Gustavo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., en fechas 28 de octubre de 2010 y 1º de febrero de 2011, solicitaron la admisión de la presente causa.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 22 de junio de 2010, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Yanina Da Silva De Lima, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relataron, que “…la causa petendi de la pretensión que por esta vía se deduce es muy específica: determinar si la responsabilidad de BANESCO puede ser comprometida, ante el incumplimiento por causa extraña no imputable, de una orden dictada por la Administración. Veremos cómo la SUDEBAN ordenó a BANESCO retirar ciertos títulos valores cuya custodia es ejercida por una institución foránea, pero tal orden no puede ser cumplida en tanto existe un mandato judicial que impide retirar cualquier valor en posesión de esa institución, pese a lo cual BANESCO ha intentado, infructuosamente, retirar tales valores, solicitando el cambio del agente custodio. Por ello, el incumplimiento de la orden responde a una causa extraña no imputable, lo que impide comprometer la responsabilidad administrativa de BANESCO, en atención al principio de culpabilidad…”.

Apuntaron, que “…De conformidad con lo establecido en el artículo 34 del entonces Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (“LGBIF”), los bancos, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario y entidades de ahorro y préstamo, están autorizados para realizar inversiones en títulos valores desmaterializados, para lo cual deberán mantenerlos registrados en el Banco Central de Venezuela, en una Caja de Valores, en un agente de colocación o una institución de custodia utilizados por el Banco Central de Venezuela, por la República Bolivariana de Venezuela o en un banco extranjero domiciliado fuera del territorio nacional.

En este último caso, esto es, cuando los títulos valores desmaterializados se encuentren en custodia de un banco extranjero ubicado fuera del territorio nacional, el artículo 34 faculta a la SUDEBAN para que, tomando en consideración los dictámenes de las calificadoras de riesgos internacionalmente reconocidas, pueda objetar el ente custodio extranjero y ordenar su sustitución, la cual deberá realizarse en un plazo no mayor de noventa días continuos contados a partir de la notificación…”.

Que, “…En este contexto, vale destacar que BANESCO mantiene inversiones denominadas en Dólares de Estados Unidos de Norteamérica, por un valor nominal de Diez Millones de Dólares Americanos (US. $ 10.000.000,00) correspondientes a participaciones adquiridas en la oferta pública de bonos realizada por Petróleos de Venezuela, S.A., con fecha de vencimiento 12 de abril de 2027 (…), y cuyo agente custodio designado desde el momento de su adquisición fue LEHMAN BROTERS, INC…”

Agregaron, que, “… Sin embargo, es necesario aludir que el 15 de septiembre de 2008, LEHMAN BROTHERS HOLDING, INC. (en los sucesivo “LBHI”) solicitó apegarse al denominado “Chapter 11”. Es decir, que LBHI, presentó una declaración de bancarrota, y de allí derivó el correspondiente juicio que se sigue ante la Corte de Bancarrota de Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York (The United State Bankruptcy Court…”

Arguyeron, que “…casi de manera inmediata, LBHI le solicitó al Tribunal de la causa la aprobación de la venta de los principales activos de la subsidiaria L131 a Barclays Capital Inc. (en lo delante ‘BARCLAYS’), que se verificó el 20 de septiembre de 2008, por lo que BARCLAYS adquirió sustancialmente todos los activos del negocio de corretaje de LBI en los Estados Unidos de Norteamérica…”.

Que, “…la SUDEBAN emitió el Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G16-04505 de 27 de marzo de 2009 por el cual, de conformidad con lo establecido en el previamente aludido artículo 34 de la LQBIF (sic), instruyó a BANESCO a los fines de que procediera a sustituir a LBI como agente custodio de las inversiones mantenidas en títulos valores denominados en moneda extranjera…”.

Que, “…Ahora bien, el 18 de enero de 2010, BANESCO fue notificado mediante el oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-00790, del auto de inicio del procedimiento administrativo incoado en su contra, al considerarse que las instrucciones emitidas por la SUDEBAN no fueron cumplidas, por lo que ‘la situación de hecho planteada podría encontrarse tipificada como supuesto susceptible de ser sancionado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’…”.

Agregaron, que “…Sustanciado el procedimiento administrativo correspondiente, la SUDEBAN dictó el 12 de marzo de 2010, la Resolución N° 128.10 (Anexo “C”), notificada a nuestro representado en la misma fecha, mediante la cual el referido ente administrativo decidió que BANESCO había incurrido en el ilícito administrativo previamente imputado…”.

Que, “…BANESCO fue multado a través del ACTO RECURRIDO, al considerar de manera objetiva que no había dado cumplimiento con las instrucciones emanadas de la SUDEBAN en el sentido de sustituir a LBI como agente custodio de los títulos valores emitidos en moneda extranjera y que forman parte de las inversiones realizadas en ejercicio de su actividad de intermediación financiera, para lo cual se encuentra autorizado por el artículo 34 de la LGBIF (sic)…”.

Denunciaron, que el acto impugnado incurre en la contravención en el principio de presunción de inocencia, toda vez que “…la responsabilidad administrativa implica una conducta voluntaria, a título de dolo o culpa. Por ello, no puede existir responsabilidad administrativa en los casos en que se está ante una causa extraña no imputable, pues en tales casos no ha existido una actitud voluntaria por parte del actor en incurrir en los hechos que son tipificados como infracción. Por el contrario, la presencia de dicha causa extraña, es lo que ha conllevado al incumplimiento…”.

Esgrimieron, que el acto impugnado contraviene el principio de culpabilidad, pues “…determinó, sin atender a ningún otro elemento, que BANESCO incurrió en la violación del numeral 5 del artículo 363 de la LGBIF, por cuanto no cumplió con la instrucción dictada por la SUDEBAN, de sustituir a LBI como agente custodio de LOS BONOS expresados en monedas extranjera, (…) BANESCO nunca actuó en forma culposa, sino antes bien actuó de la manera más diligente posible con el propósito de lograr, incluso antes de que ello fuese requerido por la SUDEBAN, la modificación de LBI como agente custodio de Los BONOS…”.

Que, “…El ACTO RECURRIDO vulneró el numeral 6 del artículo 49 de la CRBV (sic), por cuanto sancionó a BANESCO por violación al numeral 5 del artículo 363 de la LGBIF, a pesar que esa disposición normativa no tipifica la violación o incumplimiento de una directriz emitida por la SUDEBAN atendiendo a lo establecido en el artículo 34 del aludido cuerpo normativo…”.

Que, la Administración Sectorial, a través del acto impugnado actuó en contravención del derecho a la defensa, pues “…ACTO RECURRIDO no valoró y, por ende, no emitió ningún pronunciamiento con relación al argumento expuesto por BANESCO en el escrito de reconsideración interpuesto contra la RESOLUCIÓN 128.10, y en el que, fundamentalmente, se afirmó que el numeral 5 del artículo 363 de la LGBIF, con base en el cual fue impuesta la sanción de multa no resulta aplicable al incumplimiento por parte de las Instituciones Financieras de las directrices emanadas de la SUDEBAN”. (Resaltado y Subrayado del original).

Denunciaron, que “… El ACTO RECURRIDO interpretó de manera errada lo dispuesto en el artículo 363.5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así, el error se materializó al considerar (i) que el artículo 363.5 de la LGBIF está dirigida a sancionar el incumplimiento de las instrucciones o órdenes emanadas de la SUDEBAN y que, en el presente caso, tuvo como propósito la sustitución LBI como agente custodio de LOS BONOS propiedad de BANESCO; y (ii) a pesar de que lo anterior conlleva a que se trata de una disposición normativa no aplicable al supuesto analizado, también interpretó que BANESCO simplemente incumplió con la instrucción emitida, sin valorar los esfuerzos diligentes que llevó a cabo para dar cumplimiento con su deber de sustituir al señalado agente custodio, con lo que pretendió asignarle a la indicada disposición normativa una connotación objetiva cuyo incumplimiento amerita la imposición de la sanción independientemente de la culpabilidad, esto es, si actuó de manera dolosa o culposa…”.

Solicitaron, “…De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la CRBV, en concordancia con lo establecido en el artículo 104 de la LJCA (sic), solicitamos sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO…”

Fundamentaron, la solicitud cautelar en los vicios que fueron alegados contra el acto administrativo, por tanto “…las circunstancias anteriores demuestran que, en el caso de autos, existe un fumus (sic) de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho, que conlleva a que deba ser considerado satisfecho el primero de los requisitos a los cuales alude el artículo 104 de la LOJCA…”.

Con relación al segundo requisito concurrente necesario, “…se concreta en que la especial situación declarada en el ACTO RECURRIDO, esto es, la determinación de responsable por la comisión de un ilícito administrativo que no se encuentra tipificado expresamente como infracción en el artículo con fundamento en el cual se impuso la sanción a nuestro representado, conllevaría a la exigencia del pago de la multa impuesta y que ocasionaría, independientemente de la posibilidad ulterior de que las cantidades de dinero sean ingresadas a su patrimonio, un perjuicio económico…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte entrar a determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 255.10, de fecha 14 de mayo de 2010 emanada de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente y ratificó la multa impuesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Al efecto, se observa que el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión”.

De la disposición transcrita se desprende claramente que a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Conforme a lo expuesto, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 255.10, de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIÓN

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. La caducidad de la Acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

Asimismo, específicamente con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 14 de mayo de 2010, fue notificado a la parte recurrente en fecha 14 de mayo de 2010, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 22 de junio de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días a los cuales hacer referencia el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.947 del 23 de diciembre de 2009. Así se decide.

De manera que, no constatada en esta fase del procedimiento la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 255.10 de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar innominada de suspensión de efectos” del acto administrativo impugnado, solicitada subsidiariamente por el recurrente conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar típica en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta medida cautelar acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad derivada de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentra sujeta para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Por último, con relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 255.10 de fecha 14 de mayo de 2010, en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A., contra la Resolución Nº128.10 de fecha 12 de marzo de 2010, que impuso a la recurrente multa por la cantidad de un millón ciento cincuenta mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs. 1.150.000,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

A los fines de solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris, que éste viene dado por los vicios denunciados contra el acto impugnado, consistentes en:

“En primer lugar, el ACTO RECURRIDO vulneró el principio de culpabilidad y, en consecuencia, del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la SUDEBAN declaró que BANESCO incurrió en un supuesto ilícito administrativo, pero sin que tal aseveración encontrara como soporte o fundamento la previa determinación de una actividad culposa o dolosa por parte de nuestro representado, lo que le condujo a aplicar un régimen sancionatorio de connotación objetiva, expresamente prohibido por la CRBV.

Por otra parte, el ACTO RECURRIDO igualmente incurrió en vulneración del principio de la legalidad de las penas y sanciones administrativas, toda vez que se impuso a BANESCO un sanción administrativa con fundamento en el numeral 5 del artículo 363 de la LGBIF, que no tipifica como ilícito administrativo el incumplimiento de las instrucciones o directrices emanadas de la SUDEBAN en ejercicio de la potestad de dirección.

Igualmente, el ACTO RECURRIDO vulneró el derecho a la defensa de BANESCO por cuanto, de la revisión del correspondiente expediente administrativo, se puede constatarse que los argumentos y medios probatorios propuestos por nuestro representado durante el procedimiento administrativo, así como en el recurso de reconsideración oportunamente interpuesto, no fueron valorados y tomados en consideración por la SUDEBAN.

Por último, el ACTO RECURRIDO incurrió en falso supuesto de derecho, al interpretar que el numeral 5 del artículo 363 de la LGBIF, tipifica de manera expresa el incumplimiento por parte de las instituciones financieras de las instrucciones emanadas de la SUDEBAN. Aunado a ello, el ACTO RECURRIDO incurrió igualmente en falso supuesto de hecho, pues la SUDEBAN no observó que BANESCO atendió cabalmente las instrucciones en torno a la solicitud de desincorporación, al realizar las reclamaciones ante los Órganos Jurisdiccionales competentes para tal fin, pero que en definitiva las resultas de este trámite dependen de manera exclusiva del pronunciamiento de LA CORTE, es decir, que la instrucción emitida es de imposible ejecución por parte de nuestro representado”.

En tal sentido, observa esta Corte que los derechos a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera lo siguiente:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Destacado de esta Corte).

Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso constituye la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

“De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.

De la sentencia que antecede, se desprende que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza al ciudadano, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Por su parte, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“.. En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)

Respecto del alcance y contenido de la presunción de inocencia, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00242 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Seguros Altamira vs Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), estableció lo siguiente:

“Con respecto al derecho de presunción de inocencia, este órgano jurisdiccional ha establecido que constituye una de las garantías del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid en este sentido, Sent. de esta Sala N° 975 de fecha 5 de agosto de 2004, emitida en el caso: Richard Alexander Quevedo Guzmán y Sent. N° 00569 del 24 de abril de 2007, caso: Sanitas Venezuela, C.A vs. Ministerio de la Producción y el Comercio).
Por otra parte, este órgano jurisdiccional también ha establecido que la presunción de inocencia es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías en favor del justiciable, entre las que figuran el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, entre otras, y que éste abarca lo relativo a la prueba y a la carga probatoria garantizándose así al particular la posibilidad de desvirtuar los hechos que le hayan sido imputados”. (Resaltado de esta Corte).

Es así como, de conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita debe considerar esta Corte, prima facie, que no existen elementos probatorios de que en el acto administrativo impugnado se haya violado el derecho de presunción de inocencia, toda vez que se observa del expediente administrativo que al folio veinticinco (25) riela oficio SBIF-DBS-GGCJ-GLO-00790 de fecha 15 de enero de 2010, el cual fue recibido por la institución financiera recurrida en fecha 18 de enero de 2010, tal como se observa del sello húmedo del mencionado oficio, en donde se le notificó acerca de la apertura del procedimiento administrativo, de conformidad con el numeral 5 del artículo 363 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo, del folio veintinueve (29) al treinta y cinco (35) se observa que la entidad financiera consignó escrito de descargos en virtud de la notificación del mencionado procedimiento administrativo aperturado.

Por otra parte al folio ciento tres (103) riela oficio Nº SBIF-DBS-GGCJ-GLO-03711 de fecha 12 de marzo de 2010, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras notificó a Banesco Banco Universal, C.A., la imposición de la multa por la cantidad de un millón ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F 1.150.000,00), toda vez que materializó presuntamente por parte de la entidad bancaria recurrida la contravención a lo establecido en el numeral 5 del artículo 363 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo de la Resolución impugnada, la cual riela del folio ciento ochenta (180) al ciento ochenta y seis (186), se observa que la Administración Sectorial resolvió, atendiendo a los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito de reconsideración, pues en capítulo consistente en el análisis de la situación la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se pronunció en los siguientes términos: “…se observa que el representante de Banesco Banco Universal, C.A., se limitó a reproducir en todas sus partes los argumentos presentados durante el procedimiento administrativo de primer grado, sin atribuirle a la Resolución impugnada vicio alguno que pueda ser revisado por esta instancia administrativa o que desvirtúe el razonamiento hecho por la Resolución Nº 128.10 de fecha 12 de marzo de 2010, razón por se deben ratificar todos y cada uno de los motivos expresados en la misma…”

En ese sentido, tal como lo ha señalado el Máximo Tribunal, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que reclama, no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe presunción del buen derecho que se reclama y evitar que se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente agraviada en sus derechos, análisis este que no tendría un carácter definitivo. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 01835 de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: Sociedad Mercantil CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL).

Siendo que, los representantes judiciales de la Entidad Financiera aducen que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras infringió el principio de presunción de inocencia, el cual supone la obligación a la sociedad mercantil accionante, de acreditar que el supuesto incumplimiento deriva de una exclusión de la responsabilidad, y que no fue producto de una conducta culposa, situación que no se aprecia preliminarmente en el caso que nos ocupa, pues como lo ha precisado la Sala Político Administrativa en la sentencia Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004 (caso: Multinacional de Seguros), la cual estableció lo siguiente:

“... el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación...”. (Resaltado de esta Corte).

No aprecia esta Corte preliminarmente, de las disposiciones legales que sirvieron de base para la imposición de la multa señalada, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras deba observar algún tipo de eximente de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, sin menoscabo que la parte recurrente pueda demostrar la ausencia de la misma a través de las pruebas que traiga al expediente. Así se declara.

En consecuencia, no es posible presumir en esta etapa cautelar del proceso la transgresión del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa; lo cual no obsta para que esta Corte, previo el estudio de las actas que conformen el expediente, verifique la violación de los mencionados derechos constitucionales al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del recurso de nulidad. Así se declara.

Por otra parte, a los fines de constituir el requisito de fumus boni iuris, alegan que la Administración Sectorial incurrió en el vicio de falso supuesto, “…pues la SUDEBAN no observó que BANESCO atendió cabalmente las instrucciones en torno a la solicitud de desincorporación, al realizar las reclamaciones ante los Órganos Jurisdiccionales competentes para tal fin, pero que en definitiva las resultas de este trámite dependen de manera exclusiva del pronunciamiento de LA CORTE, es decir, que la instrucción emitida es de imposible ejecución por parte de nuestro representado”.

Así tenemos que se entiende denunciado el vicio de falso supuesto de derecho, el cual, se materializó a su parecer en que la Administración distorsiona el debido alcance de la disposición legal, al tratar de lograr un determinado efecto sobre la base de una situación fáctica distinta a la prevista en la norma, toda vez, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras asumió que la institución bancaria recurrida había incumplido con el deber de suministrar la información, sin valorar las causas justificadas que llevaron a la falta de recepción por parte de la Administración de la misma.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.

Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.015 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada, en la cual dispuso lo siguiente:
“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte)

Al respecto, esta Corte estima preliminarmente, que la Administración adecuó la conducta de la Entidad Financiera dentro de los supuestos previstos en el numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 363. Los bancos, entidades de ahorro y préstamos, otras instituciones financieras y casas de cambio serán sancionadas con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco (0,5%) de su capital pagado cuando:
(…)
5. Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en esta Ley, o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Se observa de la norma supra transcrita que la Administración Sectorial, en virtud de lo especialísimo de la materia que se encuentra regulada por esta Ley especial y las condiciones técnicas de las cuales regularmente hace observancia el Órgano Administrativo Supervisor, se observa que este tiene facultades asignadas por la Ley, dentro de las cuales se menciona la de dictar normativas prudenciales, circulares, y Resoluciones mediante el cual a través de tales actos administrativos se busca regular la transparencia del mercado, la estabilidad de la economía, para garantizar en primer lugar el acceso del público al sistema bancario, el cual es un servicio público, en consecuencia el estado dentro de su función administrativa debe avalar para que tal gestión inclusive interna de tales entidades financieras, y crear seguridad a los usuario de tal servicio.

Es por ello que la solicitud efectuada por la Administración Sectorial a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., desde fecha 27 de marzo de 2009, por medio del oficio SBIF-DSB-II.GGI-GI6-04505, en la que se instruyó a la entidad bancaria a sustituir al aludido agente custodio de tales títulos, lo realizó la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dentro de las facultades que le otorga la Ley, es por lo que frente a la situación fáctica planteada observa este Órgano Jurisdiccional que es subsumible dentro del supuesto de hecho que establece la mencionada norma, en consecuencia debe ser aplicada la consecuencia jurídica que en ella se encuentra inmersa.

En consecuencia, esta Corte desecha el argumento respecto al supuesto vicio de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial de la recurrente, a los fines de ser acordada la cautelar solicita. Así se declara.

Por último, atinente al alegato expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar relacionado con la vulneración del principio de legalidad de las penas y sanciones, esta Corte tiene a bien indicar que:

El principio de la legalidad no sólo está sometido estrictamente a lo consagrado en el Texto Fundamental sino también a las otras fuentes del ordenamiento jurídico, es por ello que todas las leyes del ordenamiento jurídico refuerzan este principio y la Administración está llamada al cumplimiento de tales leyes que regulen inclusive conductas específicas.

Es por ello que en atención a la actividad de policía administrativa que lleva a cabo la Administración Sectorial por Órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una vez determinado el ilícito administrativo y subsumida tal conducta dentro de la normativa especial a la cual regula, es preciso imponer las sanciones que a bien se encuentren establecidas en la Ley en atención a la potestad sancionatoria de la cual está facultada el Estado a través de sus distintos Órganos, por ello, mal podría la Administración omitir la sanción de conductas contra legem o que no se encuentren tipificadas estrictamente dentro de la normativa especial que regule al sujeto objeto de la Ley para no considerarlo objeto de una sanción administrativa.

En ese sentido, mediante Sentencia Nº 957 de fecha 1º de julio de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Municipio Chacao del Estado Miranda, estableció lo siguiente:

En términos generales el principio de legalidad deriva de la conceptualización del modelo de Estado expuesto por el Constituyente en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia en el que los órganos que ejercen el Poder Público sujetan su actuación a los parámetros definidos previamente en la Constitución y en la Ley, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 137 eiusdem.
En concreto, el principio de legalidad administrativa está previsto en el artículo 141 del Texto Fundamental en los términos siguientes:
‘...Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho...’.
De conformidad con dicho principio toda la actividad de los órganos que ejercen el Poder Público se encuentra sujeta al Derecho en el más amplio sentido, es decir a la Constitución y a la Ley, que involucra el sistema de valores y principios desarrollados por el Constituyente venezolano en el Título I (Principios Fundamentales), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a los elementos que constan en autos en esta etapa de admisión a juicio de esta Corte, no se evidencia en apariencia de la revisión preliminar de los hechos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, una justificación realizada por la parte que se encuentre fundamentada sobre la base de elementos probatorios en la diligencia puesta por dicha entidad financiera para seguir la instrucción de la Administración Sectorial en cuanto a la sustitución del agente custodio de los títulos. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del primero resulta inoficioso así como la ponderación de intereses, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Yanina Da Silva De Lima, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 255.10 de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy, SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión que impuso sanción de multa a la referida sociedad mercantil.

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2010-000315
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria